Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 295 de 2024

 

 

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Radicado: 11001 03 24 000 2016 00295 00

Demandante: RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación núm.: 11001 03 24 000 2016 00295 00

Actor: RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

Demandado: La Nación - Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones

Tesis: Es nulo, por expedición irregular, el acto administrativo por medio del cual la CRC suspendió los efectos de un reglamento técnico, si dicha decisión no fue publicada treinta (30) días antes de su emisión.

NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad de la referencia promovido por las sociedades RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. contra la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC).

LA DEMANDA

Pretensiones

Figura como pretensión la siguiente:

“PRETENSIÓN

Que se declare la nulidad de la Resolución 4786 de 2015 "Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones" proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones el 8 de septiembre de 2015.”¹.

El acto cuestionado.

A continuación, se transcribirá la Resolución demandada, así:

“RESOLUCIÓN NÚMERO 4786 DE 2015

(septiembre 8)

Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la Ley 1341 de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que en ejercicio de las facultades legales previstas en la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC-, expidió la Resolución CRC 4262 de 2013 “por la cual se expide el reglamento técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones – RITEL-, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicios de las redes internas de telecomunicaciones en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, el cual entró en vigencia el 15 de julio de 2015.

Que mediante comunicaciones con números 2015EE0065916 y 2015EE0067540, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio remitió al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones los días 13 y 16 de julio de 2015 la solicitud de suspensión de la entrada en vigencia del RITEL, a fin de tener en cuenta su impacto en el sector vivienda y de evaluar el mismo dentro de un proceso de dialogo interinstitucional.

Que mediante comunicación con radicado 68223 del 17 de julio de 2015, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones remitió para atención por parte de la CRC las dos comunicaciones enviadas a dicha Entidad por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a fin de adelantar las labores correspondientes para atender la solicitud planteada, en el marco de las competencias de la Comisión.

Que en atención a la solicitud recibida, los días 31 de julio y 19 de agosto de 2015 se realizaron reuniones con la participación de representantes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la Cámara Colombiana de la Construcción – Camacol, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del Departamento Nacional de Planeación y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en las cuales fueron expuestos planteamientos respecto del potencial impacto generado con la implementación del RITEL.

¹ Folio 21 del Cuaderno Principal.

Que a partir de los planteamientos observados, y a la luz de la entrada en vigencia del RITEL, la CRC encontró pertinente profundizar en la evaluación de las circunstancias específicas recientes de la economía del país, con particular énfasis en sus posibles efectos respecto de la construcción de vivienda.

Que la economía colombiana atraviesa un periodo de ajuste macroeconómico causado por un contexto internacional con un bajo crecimiento en la demanda externa y una caída en el precio del petróleo.

Que en términos de la demanda externa, la gran preocupación es el comportamiento económico en china, que continúa presentando una desaceleración de la actividad económica causada por un mercado inmobiliario cada vez menos dinámico y por una pérdida de dinamismo en la demanda agregada.

Que el comportamiento del precio de la mayoría de las materias primas cambió en el segundo semestre de 2014. A partir de entonces el precio del petróleo, que se encontraba en niveles por encima de los US$100 de barril, empezó una reducción significativa en los siguientes meses alcanzado los US$40 por barril a finales del año 2014.

Que en el último mes la economía china continúa presentando una debilidad en sus principales indicadores de actividad económica, lo que ha llevado a un incremento en el nerviosismo de los inversionistas a nivel mundial. La manifestación de esta incertidumbre se presentó el lunes 24 de Agosto, en donde la caída de la bolsa China se propagó a nivel mundial, con fuertes desaceleraciones en las bolsas de los mercados emergentes. Lo anterior se acompañó con un fortalecimiento del dólar frente a las demás monedas del mundo, entre ellas el peso colombiano.

Que esta coyuntura de la economía mundial ha afectado el comportamiento de la economía colombiana. La baja demanda externa y el bajo precio del petróleo ha generado un crecimiento negativo en las exportaciones, que entre enero y junio cayeron un 31,2%. La disminución de las exportaciones implicó un mayor desbalance comercial, con lo que se alcanzó un déficit en la cuenta corriente de 7,0% del PIB en el primer trimestre de 2015, el más alto en la historia de la economía colombiana.

Que el crecimiento económico se ubicó en 2,8% durante el primer trimestre de 2015, muy por debajo de lo observado en el mismo mes de 2014 (6,5%), y el más bajo crecimiento trimestral en tres años. La producción industrial decreció un 2,0% en el primer semestre de 2015, y el impacto de una tasa de cambio más competitiva tendrá efecto sólo hacia el último trimestre del año o en la primera parte del año 2016.

Que el sector de la construcción es un importante dinamizador de la actividad económica, lo que ya se observó en el año 2013, cuando con el Plan de Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE) lanzado en abril de dicho año se adoptaron medidas que lograron un crecimiento de dicho sector de 19% en el segundo semestre del año, lo que permitió que el crecimiento económico pasara de un 3,8% en el primer semestre a un 6,1% en el segundo semestre del mismo año.

Que estudios económicos recientes muestran que las fases de recuperación de la economía colombiana alcanzan una duración de alrededor de dos años. En este sentido, el Gobierno ha implementado el PIPE 2.0 para mitigar los efectos

de la desaceleración, en donde el sector de la construcción juega un papel fundamental.

Que en consideración de los aspectos previamente indicados, la Comisión observa necesario suspender transitoriamente los efectos de la Resolución CRC 4262 de 2013, disponiéndose de esta forma de un plazo amplio que permita evidenciar cambios en el comportamiento de la economía, y constatar posibles aspectos relevantes dentro del ámbito regulatorio aplicable a esta materia.

Que teniendo en cuenta que el presente acto simplemente tiene por objeto suspender transitoriamente los efectos de la Resolución CRC 4262 de 2013, sin establecer nuevas condiciones regulatorias de carácter general ni modificar las disposiciones contenidas en dicho acto administrativo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 1° de la Resolución CRT 1596 de 2006, no es necesario aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, en cuanto a la publicidad de los proyectos de resoluciones de carácter general.

Que una vez sometido el presente acto administrativo a consideración de los miembros de la Sesión de Comisión del 3 de septiembre de 2015, dicha instancia aprobó la expedición del mismo, tal y como consta en Acta no. 321.

Que en virtud de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Suspender los efectos de la Resolución CRC 4262 de 2013 hasta el 7 de septiembre de 2017. En consecuencia, el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones – RITEL- volverá a entrar en vigencia a partir del 8 de septiembre de 2017.

ARTÍCULO 2. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga aquellas disposiciones que le sean contrarias.

Dada en Bogotá D.C. a los 08 septiembre de 2015.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE”²

Normas violadas y concepto de la violación

En el capítulo de “HECHOS Y OMISIONES QUE FUNDAMENTAN  LA

PRETENSIÓN”³ indicaron que la CRC, el 18 de octubre de 2011, publicó una propuesta de acceso y uso de redes internas en cumplimiento de los previsto en el artículo 54 de la Ley 1450 de 2011, en el marco del proyecto regulatorio denominado como “utilización de infraestructura y redes de otros servicios en la prestación de

² Folio 19 ibídem.

³ Folio 22 ibídem.

servicios de Telecomunicaciones”⁴. Mencionaron que, durante los años 2012 y 2013, esa entidad llevó a cabo una serie de socializaciones sobre el tema.

Señalaron que, el 15 de julio de 2013, la citada entidad profirió la Resolución nro. 4262, “Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones – RITEL, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las redes Internas de telecomunicaciones en la República de Colombia”⁵. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2015 expidió el acto acusado, por el cual, resolvió suspender los efectos de esa decisión.

La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto nro. 1078 de 2015, el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, el artículo 3 del Decreto nro. 2897 de 2010 y el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución CRT nro. 1596 de 2006.

Los demandantes formularon el cargo que denominaron “Vulneración del artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015”⁶, fundamentándolo en lo siguiente:

Alegaron que el acto acusado vulneraba lo previsto en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015 y el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución CRT 1596 de 2006, incumpliendo así con el requisito de publicidad. Argumentaron que la decisión impugnada tenía un carácter general, ya que producía efectos sobre todo el sector de las telecomunicaciones, en el sentido de que durante dos (2) años, todas las construcciones destinadas a implementar redes de dicho servicio no contarían con la infraestructura estipulada en la Resolución nro. 4262 de 2013, afectando gravemente a los usuarios y a los proveedores del servicio.

Advirtieron que no era procedente indicar que la Resolución nro. 4786 de 2015, enjuiciada, se enmarcaba en las excepciones previstas en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución CRT 1596 de 2006, ya que no complementaba o aclaraba

⁴ Ibídem.

⁵ Folios 23 y 24 ibídem.

⁶ Folio 24 ibídem.

conceptos o frases que ofrecieran verdaderos motivos de duda sobre el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones (en adelante RITEL).

1.3.3. Asimismo, propusieron el cargo de “Nulidad por violación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009”⁷. Señalaron que la CRC no cumplió con el requisito de solicitar el concepto abogacía de la competencia previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.

Expusieron que la suspensión de la Resolución nro. 4262 de 2013 incidía directamente en la libre competencia en los mercados, ya que limitaba la capacidad de las empresas de telecomunicaciones para competir, desincentivando así a los prestadores del servicio. Esto, a su juicio, se veía agravado por los problemas que ya enfrenta el país en cuanto a la infraestructura de las redes internas. Por lo tanto, la CRC estaba obligada a informar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) sobre la expedición del acto acusado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2897 de 2010.

1.3.4. Falsa motivación. Adujeron que el acto acusado se centraba en dos (2) situaciones para determinar que era necesario suspender la Resolución nro. 4262 de 2013, que eran: (i) la solicitud de suspensión del RITEL presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el propósito de analizar su impacto en el sector de la vivienda y promover un proceso de diálogo interinstitucional, y (ii) la necesidad de evaluar las circunstancias económicas del país, lo cual hacía indispensable reconsiderar la implementación del RITEL, dada su posible incidencia en el desarrollo económico y en el mercado de las telecomunicaciones.

Afirmaron que los aspectos previamente mencionados no eran suficientes para justificar la suspensión de la entrada en vigencia del RITEL, ya que no podían utilizarse como fundamento las consideraciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dado que esa cartera tuvo la oportunidad de presentar sus comentarios y sugerencias durante el proceso de formación del reglamento, así como en la etapa de publicación, trámite que se extendió por aproximadamente dos (2) años.

⁷ Folio 26 ibídem.

Asimismo, resaltaron que la CRC no presentaba argumentos técnicos y comprobables que demostraran cómo la economía del país afectaba negativamente el sector de las telecomunicaciones, ni los posibles efectos adversos del RITEL en la misma.

Por último, comentaron que lo resuelto en el acto acusado resultaba ser una medida desproporcionada con relación a los motivos usados por la CRC debido a que se estaba poniendo en riesgo los derechos de las personas beneficiadas con el RITEL.

TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el escrito de demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución nro. 4786 de 2015, proferida por la CRC, cuyo traslado se efectuó mediante auto del 4 de octubre de 2016, siendo respondida por el apoderado de dicha entidad y el del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones (en adelante MINTIC) en escritos visible a folios 15 a 22 y 73 a 79 del Cuaderno de medidas cautelares, respectivamente.

En proveído del 6 de febrero de 2017⁸, el Despacho Sustanciador negó la suspensión provisional del acto acusado, decisión contra la cual los demandantes interpusieron recurso de reposición.

Mediante proveído del 10 de julio de 2018⁹, el Despacho ordenó reponer y, en consecuencia, decretó la suspensión provisional de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015.

A través de memoriales del 13¹⁰ y 18 de julio de 2018¹¹, la CRC y el MINTIC presentaron recurso de súplica contra la mencionada decisión, los cuales fueron desatados por la Sala de esta Sección, el 26 de junio de 2020, la cual confirmó el auto impugnado.

⁸ Folios 89 a 95 Cuaderno de la Medida Cautelar.

⁹ Folios 121 a 125 ibídem.

¹⁰ Folios 134 a 139 ibídem.

¹¹ Folios 140 a 145 ibídem.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MINTIC, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 25 de enero de 2017, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de nulidad, formulando las siguientes excepciones de mérito:

“Inexistencia de la presunta violación al artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015”. Señaló que la finalidad del acto acusado era la de suspender la entrada en vigencia del RITEL, más no la de modificar, adicionar o suprimir sustancialmente la materia normatizada en la Resolución nro. 4262 de 2013.

Expuso que éste último acto administrativo contemplaba la regulación del RITEL, el cual previamente había sido sometido a un proceso de publicidad para que los interesados formularan las observaciones o comentarios que tuvieran al respecto, antes de su expedición, esto en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004.

Mencionó que la orden de suspender el citado reglamento hasta el 8 de septiembre de 2017 tenía como sustento las situaciones macroeconómicas que se estaban presentando a nivel mundial y que fueron descritas en las consideraciones del acto impugnado.

Enunció que no le asistía razón al demandante cuando afirmaba que la CRC se encontraba en la obligación de publicar previamente el proyecto de la Resolución nro. 4786 de 2015 pues, si bien se trata de un acto de carácter general, también es cierto que el Legislador estableció unas excepciones que le permiten al ente regulador prescindir de dicho trámite, que se encuentran previstas en el parágrafo del artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015, lo cual fue aplicado en la decisión acusada y quedó plasmado de la siguiente manera:

“Que teniendo en cuenta que el presente acto simplemente tiene por objeto suspender transitoriamente los efectos de la Resolución CRC 4262 de 2013, sin establecer nuevas condiciones regulatorias de carácter general ni modificar las disposiciones contenidas en dicho acto administrativo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 1° de la Resolución CRT 1596 de 2006, no es necesario aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de

2015, en cuanto a la publicidad de los proyectos de resoluciones de carácter general.”¹²

Indicó que, la CRC contaba con la facultad para prescindir del proceso de publicación el acto que resolvió suspender la entrada en vigencia del RITEL, pues en su parte motiva se plasmaron las razones por las cuales se apartaba de dicho trámite. Mencionó que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Departamento de Planeación Nacional, la Cámara Colombiana de la Construcción, la CRC y el MINTIC se habían pronunciado sobre los inconvenientes que se causarían a diferentes sectores de la economía nacional por la aplicación del RITEL.

Afirmó que la CRC decidió aplazar la entrada en vigencia del reglamento hasta el 8 de septiembre de 2017, debido a las diversas inquietudes y dudas que había generado. Por esta razón, no era necesario publicar el acto demandado, toda vez que se buscó aclarar el escenario de aplicación de la Resolución nro. 4262 de 2013. Lo anterior, de conformidad con las facultades previstas en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 1596 de 2006.

En la “Inexistencia de la violación al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009” comentó que la parte actora se había limitado a citar la Ley 1340 de 2009 y el artículo 3 del Decreto 2897 de 2010, sin especificar la forma en que la resolución impugnada había vulnerado dichas disposiciones.

Recalcó que la Resolución nro. 4785 de 2015 gozaba de un carácter general, por lo que no hace diferencia alguna sobre sus destinatarios. Lo que demuestra que no podría alterar de alguna manera la libre competencia, pues todos los interesados reciben el mismo trato.

Adujo que el cargo carecía de prueba, ya que no era suficiente alegar la infracción de la norma, sino que también debían demostrarse los motivos por los cuales la entidad acusada se encontraba en la obligación de darle aplicación al requisito previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.

¹² Folio 51 ibídem.

Informó que, previamente a la expedición de la Resolución nro. 4262 de 2013, sí se había formulado cuestionamiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de las afectaciones que generaría el RITEL a la libre competencia.

Por último, se pronunció sobre la falsa motivación. Señaló que no existía prueba alguna que evidenciara que la resolución acusada estaba fundamentada en consideraciones que no se compadecían a la realidad. Arguyó que las sociedades demandantes no habían logrado explicar en qué consistía la falta de veracidad de las consideraciones cuestionadas, ni demostrar que el sustento expuesto por la autoridad acusada se aparataba de la realidad.

La CRC, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con argumentos similares a los propuestos por el MINTIC; veamos:

Respecto del primero cargo, indicó que, de acuerdo con numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 1596 de 2006, una de las excepciones al deber de dar publicidad a los proyectos de regulación de carácter general proferidos por la CRC se encuentra en la expedición de las resoluciones que tengan como objeto complementar o aclarar el contenido de otro acto administrativo anterior y que haya sido expedido por la misma entidad, siempre y cuando no se altere el contenido de la decisión y se haya surtido el trámite de publicidad y discusión previa de la decisión que se pretende modificar.

Expuso que la finalidad de la Resolución nro. 4786 de 2015 era ordenar el aplazamiento temporal de los efectos de la Resolución nro. 4262 de 2013, la cual reglamentó el RITEL. Por lo tanto, no se trataba de una decisión de la administración completamente nueva, ni tampoco modificaba un acto administrativo existente, sino que solamente interrumpía la eficacia jurídica de la última resolución citada.

Puso de presente que la Resolución No. 4262 de 2013 sí había surtido el procedimiento de publicidad y tuvo una amplia discusión en diferentes reuniones y foros, ya que éste era el acto que contenía la regulación relevante sobre las redes internas de telecomunicaciones.

En cuanto a la vulneración del artículo 7 de la Ley 1341 de 2009, afirmó que la suspensión de la Resolución nro. 4262 de 2013 no tiene incidencia en la libre competencia en los mercados, ni la limitación entre las prestadoras del servicio de las Telecomunicaciones, ya que el acto acusado no define condiciones respecto de dicho sector de la economía. Agregó que el único acto que tenía influencia en materia de competencias era el que reguló el RITEL, el cual fue sometido a un cuestionario que se presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, que respondió en forma negativa, sin encontrar que se restringía dicho aspecto.

Ahora, sobre la falsa motivación. Procedió a trascribir apartes de las consideraciones del acto acusado para indicar que no les asistía razón a las demandantes, puesto que la CRC no limitó su argumentación a las inconformidades expuestas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, ya que lo que se buscaba era adelantar una serie de estudios para adoptar una regulación que se encuentre ajustada a la realidad y que no llegue a perjudicar a los interesados.

AUDIENCIA INICIAL

El día 1 de febrero de 2019 se llevó a cabo la continuación de la audiencia inicial a la que se le dio apertura el 28 de septiembre de 2018, en la que se fijó el litigio de la siguiente manera:

“- EI 18 de octubre de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (En adelante CRC) publicó el proyecto de la Resolución, por medio de la cual se expide el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones - RITEL-, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las Redes Internas de Telecomunicaciones en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Durante el periodo comprendido entre los años 2012 y parte del 2013, la CRC realizó ejercicios de publicación y socialización del proyecto regulatorio antes enunciado.

El día 15 de julio de 2013 la CRC profirió la Resolución 4262, "Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones - RITEL-, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las redes internas de telecomunicaciones en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”

El 8 de septiembre de 2015 la CRC expidió la Resolución No. 4786, “Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”.

No obstante, están en desacuerdo en el agotamiento del trámite previo a la expedición de la decisión censurada, es decir, si la Resolución No. 4786 debía publicarse en la página web de la CRC, con una antelación no inferior a treinta

(30) días a la fecha de su expedición. Además discrepan respecto a si era necesario que se efectuara la publicidad y el examen de la oficina de la abogacía de la Superintendencia de Industria y Comercio, circunstancias que, no obstante constituir elementos tácticos, también redundan en aspectos de derecho relacionados con la formación del acto administrativo que se impugna, razón por la cual serán abordados de esta última manera.

Asimismo, se advierte que las partes difieren en lo concerniente a la motivación que dio lugar a la expedición Resolución No. 4786 del 8 de septiembre de 2015. Siendo ello así, lo que advierte la Sala Unitaria es que son fundamentalmente dos los cargos de nulidad que propone la parte actora: la expedición irregular y la falsa motivación del acto acusado, de modo que el planteamiento que sigue a continuación atenderá los argumentos expuestos sobre esa base en la demanda y en las correspondientes contestaciones; veamos:

1. En relación con el cargo de expedición irregular del acto:
1. En relación con el cargo por infracción del artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, que dice: “Artículo 2.2.13,3.2. Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de 18 Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente Decreto. Parágrafo. Cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales fas disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general.
1. La Sala evaluará si la Resolución 4786 del 8 de septiembre de 2015 proferida por la CRC, debía publicarse en el sitio Web de la CRC con una antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, de conformidad con lo dispuesto en artículo 2.2.13.3.2. del mencionado Decreto 1078 de 2015.
2. Si la respuesta al anterior cuestionamiento fuere positiva, la Sala deberá examinar la procedencia de declarar la nulidad del acto censurado.
2. En relación con el cargo por infracción del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que textualmente dice: “ARTÍCULO 7o. ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta".
1. Se examinará si la Resolución número 4786 de 2015, proferida por la CRC, debió someterse a un procedimiento de formación que implicara un

concepto previo de la Oficina de la Abogacía de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. De ser cierto que debía agotar dicho procedimiento, habría que pronunciarse sobre la procedencia de la nulidad de la Resolución enjuiciada.
2. En relación con el cargo por falsa motivación; 7.1.2. La Sala deberá examinar si los motivos que dieron lugar a la expedición del acto acusado fueron: (i) “Las consideraciones presentadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en el sentido de solicitar la suspensión de la entrada en vigencia del RITEL con el fin de “tener en cuenta su impacto en el sector vivienda y evaluar el mismo dentro de un proceso de diálogo interinstitucional”''; y (ii) "La necesidad de evaluar las circunstancias económicas reciente del país: “que a partir de planteamientos observados, y a la luz de la entrada en vigencia del RITAL, la CRC encontró pertinente profundizar la evaluación de las circunstancias específicas recientes de la economía del país, con particular énfasis en sus posibles efectos respecto de la construcción vivienda”.

Precisado lo anterior, la Sala examinará si tales motivos son ciertos.

De encontrar que los motivos aducidos se ajustan a la realidad, deberá determinarse si con base en ellos era procedente suspender los efectos del RITEL.

Si la respuesta al anterior interrogante fuere positiva, la Sala estudiaría si ello implica en que la Resolución número 4786 de 2015, proferida por la CRC, está falsamente motivada y si, en tal circunstancia, adolece de nulidad.”¹³

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En providencia del 14 de marzo de 2019, se concedió a las partes e intervinientes diez (10) días para alegar de conclusión, lapso dentro del cual el Ministerio Público también podía rendir concepto; dicho término inició el 26 de marzo de 2019 y finalizó el 8 de abril del mismo año, dentro del cual se realizaron las siguientes manifestaciones:

Mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 2 de abril de 2019, la parte actora trajo a colación los argumentos expuestos por el Despacho sustanciador en el auto del 10 de julio de 2018, por medio del cual ordenó decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, para aducir que dicha decisión contaba con un carácter reglamentario y que padecía de un vicio de nulidad.

¹³ Folios 130 a 133 ibídem.

Expuso que la Resolución nro. 4786 de 2015 había sido expedida de forma irregular. Especificó que ésta se encargaba de reglamentar el desarrollo de una actividad económica, en el sentido de que establece la normativa que le es aplicable a las redes internas del servicio de telecomunicaciones. Por lo tanto, debía cumplir una serie de procedimientos, como lo era la publicidad previa a su expedición, teniendo en cuenta que ese caso no se enmarcaba en las excepciones previstas en el artículo 1 de la Resolución nro. 1596 de 2006, ya que el acto acusado no complementaba o aclaraba una frase que tuviera verdaderos motivos de duda, sino que suspendió los efectos del RITEL.

En cuanto a los cargos relacionados con la infracción del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y falsa motivación, reiteró lo expuesto en el libelo introductorio. Sin embargo, en este último indicó que no era posible que los antecedentes administrativos de la Resolución nro. 4262 de 2013 fueran los mismos del acto acusado en el presente proceso.

La CRC y el MINTIC presentaron alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda. No obstante, la cartera ministerial adicionó un acápite relacionado con la legitimación por pasiva, en el que indicó lo siguiente:

Sostuvo que dicha autoridad no había tenido injerencia en la expedición del acto acusado, pues la Resolución nro. 4786 de 2015 hacía parte del ejercicio de las competencias y facultades propias de la CRC. Resaltó que el MINTIC y la comisión eran entidades diferentes e independientes y que, no por el hecho de que una estuviera adscrita a la otra, era procedente que la demanda se dirigiera contra las dos (2).

Solicitó que se desestimen las pretensiones elevadas por las demandantes en lo que tiene que ver con el MINTIC, debido a que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Sección el día 4 de abril de 2019¹⁴, en el que expuso los siguientes argumentos:

En primera medida se refirió a la vulneración del artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015. Señaló que debía prosperar el cargo formulado, debido a que la CRC no cumplió con el requisito de publicidad previsto en dicha norma, teniendo en cuenta que el acto acusado es de carácter general y tiene efectos regulatorios frente a las personas que prestan el servicio público en el sector de las telecomunicaciones.

Mencionó que la Resolución nro. 4786 de 2015 no se encontraba dentro de las excepciones previstas en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución nro. 1596 de 2006. Argumentó que sus efectos jurídicos no podían interpretarse como una complementación o aclaración de conceptos o frases que eran motivo de duda, sino como una disposición que regulaba directamente las decisiones contenidas en la Resolución nro. 4262 de 2013. En este sentido, la resolución suspende los efectos del RITEL y pospone su entrada en vigencia, lo que implica que las empresas prestadoras se someten a reglas distintas. Por lo tanto, era procedente declarar la nulidad de aquella por haber sido expedida de forma irregular.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de

¹⁴ Folios 186 a 197 ibidem.

Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Planteamiento

Del contenido y alcance de la demanda y la contestación, la Sala observa que las partes concuerdan respecto a que en la decisión enjuiciada se suspendió la Resolución CRC 4262 de 2013, por la cual se adoptó el RITEL.

Sin embargo, discuten en relación con si: (i) debía agotarse el procedimiento de publicidad para adoptar dicha decisión, (ii) la vulneración del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, y (iii) la falsa motivación.

En cuanto al primer punto, las demandantes refieren que se desconoció lo previsto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, toda vez que el acto demandado no fue publicado en el sitio Web de la CRC con una antelación no inferior a treinta

(30) días antes de la fecha de su expedición. Mientras que, para las entidades demandadas, no era necesario agotar dicho trámite, pues la decisión censurada se emitió con el fin de realizar un estudio técnico que aclarara las dudas que surgieron con la implementación del RITEL, ello con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 1596 de 2006.

Sobre el segundo aspecto, las actoras refieren que se desconoció el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, como quiera que para la emisión del acto demandado la CRC no solicitó el concepto de abogacía de la competencia ante la SIC. En contraposición las entidades accionadas refieren que no era necesario solicitar dicho concepto toda vez que la norma enjuiciada no incide en los mercados ni en la libre competencia.

En el tercer punto, las empresas demandantes sostienen que las razones expuestas en los actos enjuiciados no eran técnicas y comprobables, de modo que no podían acreditar que el RITEL podría afectar negativamente el sector de las telecomunicaciones o la economía del país. Entre tanto, las entidades demandadas resaltaron que los motivos que llevaron a la emisión del acto censurado eran reales

y serios, de ahí que no se hubiere configurado el vicio de vulneración que fue imputado por la parte actora.

Finalmente, el MINTIC alega que carece de legitimación de la causa por pasiva, en atención a que no intervino en la emisión del acto enjuiciado.

De la controversia sobre el trámite de publicidad para la emisión del acto demandado

Al respecto tendrá que definirse si es nulo, por expedición irregular, el acto administrativo por medio del cual la CRC suspendió los efectos de un reglamento técnico, si dicha decisión no fue publicada treinta (30) días antes de su emisión.

El artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015 que se invocó como desconocido en este punto es del siguiente tenor:

“Artículo 2.2.13.3.2. Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta

(30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente decreto.”

Así, los actos regulatorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, deben ser publicados de manera previa a su expedición; es decir, se trata de un requisito de formación de la decisión administrativa que está ligada a la validez de la misma.

Dicha obligación debe entenderse con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA que prevé:

“Artículo 8. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:

(…)

8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general” (Subrayas de la Sala).

De este modo es claro que la obligación contemplada en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015 refleja el principio de participación ciudadana, introducido a nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 2º de la Carta Política de 1991¹⁵. Dicho principio es un pilar fundamental en la construcción del relacionamiento entre administración y ciudadanos y busca que la población deje de ser una mera espectadora de las decisiones que adopte el Estado, que pasa a tener un rol activo en la formación de ellas, de tal suerte que las preocupaciones que emerjan pueden ser constatadas antes de que se produzca su emisión y haga parte del mundo positivo de normas jurídicas. Se trata de un sustrato de gran relevancia en un Estado que se propugna como democrático, en tanto que la comunicación así diseñada permite al poder ejecutivo tener una visión más amplia de los efectos de sus actos y contribuir a que éstos se ajusten más a la realidad que pretende recoger.

Se agrega a lo dicho que abrir espacios de intervención favorece la construcción de legitimidad y transparencia de las instituciones, pues no solo se permite a la ciudadanía conocer de primera mano las razones detrás de las decisiones adoptadas por el Gobierno, sino que facilita el ejercicio de la veeduría, al brindar herramientas para que la comunidad vele por el estricto cumplimiento de dichos actos.

Así las cosas, a efectos de establecer si la exigencia dispuesta en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015 era aplicable en el caso en concreto, tendrá que determinarse si la Resolución demandada era un acto de regulación, circunstancia que imponer definir cuál es alcance de esa noción.

¹⁵ “Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (Subrayas de la Sala).

Pues bien, debe señalarse que, frente al concepto de regulación, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha emitido profusa jurisprudencia¹⁶ en la que ha manifestado que la regulación no se limita a la mera producción normativa, sino que también abarca, de manera más amplia, la intervención que hace el Estado para controlar el ejercicio de los operadores de una determinada actividad dado su impacto en la sociedad. En efecto, en sentencia emitida el 30 de abril de 2009, esta Sección manifestó:

“El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única. En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional. Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”.

Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente. Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el

¹⁶ Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de junio de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. Núm. 11001-03-24-000-2006-00284-00, citada en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. María Elizabeth García González, Rad. Núm. 11001-03-24- 000-2012-00074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 11001-03-24-000-2011-00245-00,

ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.¹⁷

En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales¹⁸, que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho. A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse. La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el por qué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional.

Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una

¹⁷ Artículo 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

Interpretar, reformar y derogar las leyes.

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

¹⁸ Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan.

actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica. En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”¹⁹ (Subrayas de la Sala)

Mientras que, en proveído del 20 de octubre de 2014, se expuso:

“4.1. Idea general de regulación

Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades. Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa.

Depurando un poco más el concepto, se tiene que, por mandato constitucional, el Estado es el legitimado para intervenir, normativamente hablando, en el ámbito social y económico, porque se trata de una actividad que compromete los intereses públicos y para ello ejerce una función de regulación de múltiples sectores y tareas específicas. Por lo tanto, puede decirse que cuando el Estado actúa y se pronuncia buscando el correcto funcionamiento de la economía y de la sociedad, ejerce una forma de regulación. Sin embargo, este término comprende diversas significaciones, lo que genera dificultades para definir su naturaleza, pues la discusión en torno al papel que juega el Estado en la economía no es pacífica.

¹⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 30 de abril de 2009. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2004 00123 01. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

La regulación económico-social obedece, de un lado, a la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos, en su calidad de consumidores y usuarios, frente a los abusos del poder del mercado; y, de otro lado, también pretende obtener la eficiencia económica y el perfecto funcionamiento de un sector económico determinado. Para lograrlo, el Estado dicta normas jurídicas a las que deben someterse los sujetos que intervienen en un mercado, de tal modo que se alcance un equilibrio satisfactorio entre derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual genera seguridad jurídica respecto de las pautas que deben seguirse, especialmente en el ámbito económico. Por esto puede decirse que el mercado se desarrolla sobre un escenario de normas y regulaciones, puesto que, aunque en la actualidad ocupe un papel protagónico en la economía, lo cierto es que no puede funcionar aisladamente.

A través de la regulación se fijan criterios y políticas para actuar en el mercado, pero también se establecen condiciones a la misma, de modo que la libertad de empresa no interfiera en los derechos ni en la realización de los proyectos de las demás personas, lo que, en definitiva, constituye el interés general. Especialmente a través del control de la economía se interviene, directamente, sobre las actividades de mercado, a tal punto que pueden modificarse las condiciones previamente establecidas, imponiendo nuevas reglas de juego, que finalmente comprenden a todos los sujetos.

Surge, de este modo, el concepto de regulación económica en cabeza del Estado -fijación de precios, condiciones de producción y prestación, barreras de entrada y de salida, etc.²⁰-, como respuesta para mitigar los fallos del mercado

-es decir, la competencia imperfecta y el monopolio natural²¹-, y también para dirigir a éste, y lo hace el Estado porque es el representante del interés común, lo que le faculta para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, traduciéndose, finalmente, en un aumento del bienestar general²².

Por tanto, la preocupación por el interés general es lo que promueve el desarrollo de una regulación que se interesa por preservarlo, a través de una administración que se caracteriza por ser altamente técnica y capaz de prever resultados indeseables, para tratar de evitarlos.

Sin embargo, a pesar de lo dicho, existen posturas políticas y económicas que buscan limitar –incluso eliminar- la intervención estatal en el ámbito económico. Las opiniones oscilan entre esta posición y aquélla que sostiene que el Estado sí debe intervenir, para corregir los fallos del mercado, pero, además, defender la justicia social.

La regulación se convierte, entonces, en una de las diversas formas como se manifiesta la administración pública, constituyendo un conjunto de potestades

²⁰ DE LA CRUZ FERRER, Juan. La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la ley 54/1997. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales SA., Madrid. 1999. Pág. 121.

²¹ El monopolio natural se presenta cuando dentro de un mercado no se requiere de la presencia de dos o más empresas para satisfacer la demanda, pues ésta se satisface con una sola empresa, al costo más bajo posible.

²² Dice el art. 3 de la ley 142 que la regulación es una técnica de intervención del Estado en la economía.

“Art. 3. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…)

“3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.”

dirigidas al control y dirección del servicio público, que debe compadecerse con la economía social del mercado²³, teniendo en cuenta que no todas las normas producen el mismo efecto con respecto a los derechos, libertades y obligaciones de los sujetos, dado que la incidencia es diversa.

No obstante, la actividad reguladora no sólo actúa en el momento en el cual se descubren los fallos del mercado -los cuales, al ser corregidos, benefician a la sociedad en general, pues no se puede perder de vista que la regulación surge, precisamente, con el propósito de preservar el interés público-, sino que también actúa ex ante, es decir, para prevenir los defectos del mercado, e igualmente para orientar el sector económico de que se trate. Luego de tomar partido por una política reguladora concreta, llega el momento de aplicar y hacer efectivas las decisiones adoptadas, procurando darles cumplimiento.

Por su parte, entre las nociones propuestas por la doctrina, sobre lo que se entiende por regulación, se tiene aquella que la concibe como un “conjunto de reglas generales o de acciones específicas, impuestas por la autoridad o por una agencia administrativa, que interfieren directamente el mecanismo de asignación de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas”²⁴.

En la actualidad la regulación ha adquirido un significado mucho más amplio, que comprende potestades normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos que el ordenamiento atribuye a las administraciones públicas, para disciplinar un determinado sector de la economía, velando por los intereses públicos específicos comprometidos. Un modelo de regulación que solo tenga en cuenta

²³ Al respecto señala PETER HABERLE en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar.” Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, (Perú. Palestra editores S.A.C, 2004), “(...) 'Las relaciones económicas deberán estar constituidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor'. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales como la “economía social de mercado” o el “pluralismo económico”. Ello confirma la “importancia” política del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello en una nueva fase del “desarrollo de los niveles del texto” en el moderno Estado constitucional. (...)

“No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites. El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al servicio del hombre”, del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc). Desde un punto de vista funcional, los límites del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; así mismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho al trabajo. El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo, etc). De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad (entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática del Estado.” (Págs. 109 y 113 a 114)

²⁴ ARGADOÑA, A. Regulación y desregulación de servicios. P.E.E, Nº 42, 1990, pág. 218.

criterios económicos e ignore las exigencias jurídicas, las circunstancias políticas, los condicionamientos sociales o las propias condiciones tecnológicas de una industria determinada, está orientado al fracaso, porque la regulación exige un enfoque multidisciplinario²⁵. Al respecto, en “La Constitución de 1991. Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales” el Consejero que en esta oportunidad hace las veces de ponente, señaló:

“Regular es una función administrativa compleja que conlleva la utilización de diversos instrumentos clásicos de policía administrativa, como quiera que no se materializa únicamente a través de normas de contenido general, sino también los actos administrativos individuales que responden al reconocimiento de diferentes potestades: la aplicación y materialización de normas reglamentarias, la necesidad de resolver conflictos que se presentan entre operadores y la imposición de sanciones ante el incumplimiento de la legalidad que rige un sector económico determinado.

“El que se trate de una función de policía administrativa no se traduce en una ausencia de identidad de la regulación, es más, su carácter técnico apareja una consecuencia: la generación de micro-ordenamientos (sometidos al principio de jerarquía administrativa) y de técnicas diferenciadas de la intervención general en la economía, en otras palabras, la generación de ramas especiales dentro de derecho administrativo. Esta circunstancia se presenta por los nuevos retos que plantea la prestación de servicios públicos domiciliarios en un contexto de competencia económica, en el que la libre entrada no disminuye la responsabilidad en la eficiencia y cobertura de su prestación y en el que se requieren nuevas fórmulas organizativas (autoridades administrativas independientes) y un desplazamiento de la función de gestión directa para ser reemplazada por otra de ordenación.”²⁶” ²⁷(Subrayas de la Sala).

Ahora, en cuanto a la facultad reguladora de la CRC, el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, determinó:

“Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad.

²⁵ DE LA CRUZ FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Servicio Público y Regulación. Marco institucional de las telecomunicaciones en el Perú. Primera edición. Palestra editores. Lima. 2005. Pág. 185.

²⁶ GIL BOTERO, Enrique. La Constitución de 1991 Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales. Eds. Depalma, Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana. 2011, pág. 56 y 57.

²⁷ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. Proceso radicado número 11001 03 26 000 2008 00087 00. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley” (Subrayas de la Sala)

Mientras que los numerales 2, 3 y 4 del artículo 22 ibidem, señalaron:

“Artículo 22. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, las siguientes:

(…)

 Promover y regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado.

Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados “. (Subrayas de la Sala).

Así, es claro que la regulación se refiere a la intervención del Estado en un sector específico, en este caso, el de comunicaciones, con el objetivo de establecer lineamientos básicos que deben cumplir los prestadores de servicios, y su fin es asegurar la calidad y eficiencia en su prestación y promover la competencia en el mercado.

En otras palabras, con la regulación se buscan establecer las reglas del juego a las que se encuentran sometidos los operadores, con el objeto garantizar el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales y la consecución del bienestar general de la sociedad.

Definido el alcance del concepto de regulación, la Sala procederá a analizar si la Resolución demandada es un acto de esa naturaleza. Al respecto, debe señalarse que, a través de la Resolución 4262 de 2013, la CRC estableció el Reglamento Técnico para las Redes Internas de Telecomunicaciones (RITEL). En dicha disposición se fijaron las condiciones y características que deben cumplir las viviendas que se encuentren bajo el régimen de propiedad horizontal en relación con el soporte de las redes de telecomunicaciones, así como las condiciones para la instalación de la red de Televisión Digital Terrestre (TDT).

Ahora, en el artículo 4º de la Resolución 4262 de 2013, se dispuso que el RITEL entraría en vigencia seis (6) meses después de su publicación en el Diario Oficial. Dado que ese acto fue publicado en el Diario Oficial 48.854 el 17 de julio de 2013, su entrada en vigor, en principio, estaba prevista para el 17 de enero de 2014. Sin embargo, a través de las Resoluciones 4423 del 21 de febrero de 2014, 4562 del 30 de julio de 2014 y 4741 de 2015, la CRC modificó la fecha en la que iniciaría la vigencia del RITEL hasta el 15 de julio de 2015.

Posteriormente, a través de la Resolución 4786 del 8 de septiembre de 2015, demandada, la CRC suspendió los efectos de la Resolución 4262 de 2013. Ello significa que, entre el 15 de julio y el 8 de septiembre de 2015, el RITEL estuvo vigente durante cincuenta y cuatro (54) días, por lo que produjo efectos jurídicos.

En ese orden, es claro para Sala que el acto demandado sí es un verdadero acto regulatorio, en atención a que durante el tiempo en que estuvo vigente el RITEL generó efectos jurídicos, lo que implica que cualquier situación jurídica o actuación realizada bajo el marco de la Resolución 4262 de 2013 debió atender los lineamentos previstos en esa norma. Sin embargo, con la suspensión de sus efectos, las situaciones que surgieron posteriormente deben ajustarse a las normas preexistentes a ese acto administrativo.

En otras palabras, la anotada suspensión implicó una alteración a las reglas a las que se encontraban sujetos los usuarios y operadores en el mercado de las telecomunicaciones, pues se vieron sujetos a la normatividad vigente en esa materia antes del 15 de julio de 2015.

De ahí que la suspensión del RITEL constituya una intervención directa en el mercado por parte de la Administración, dado que, al decidir cuál normativa es aplicable en un período específico, la CRC influye en las relaciones contractuales, los derechos de los usuarios y las responsabilidades de los operadores de redes de telecomunicaciones.

Siendo ello así y teniendo en claro que la decisión demandada sí es un acto regulatorio, lo que evidencia la Sala es que las entidades demandadas refieren que no era necesario publicar el proyecto de Resolución del acto enjuiciado, en virtud de lo establecido en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 1596 de 2006, que prevé:

“Artículo 1º. No someter a las disposiciones sobre publicidad de proyectos de regulaciones previstas en el artículo 9° del Decreto 2696 de 2004, las resoluciones de carácter general que regulen asuntos relativos a los siguientes criterios:

(…)

4. Aquellas que complementen o aclaren conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda; siempre que se cumpla con las siguientes condiciones: a) Que no incidan en el sentido de la decisión. b) Que el tema sobre el cual versa la aclaración o la complementación haya sido discutido por el sector dentro del procedimiento de transparencia y publicidad de que habla el Decreto 2696 de 2004” (Subrayas de la Sala).

De la norma en contexto se advierte que no deben ser sometidos a publicación los actos generales emitidos por la CRC que aclaren conceptos o frases que ofrezcan motivos de dudas. Sin embargo, de la revisión la decisión censurada lo que se observa es que allí no se aclaró ningún concepto o frase, sino que se dispuso su suspensión, al considerar que sus efectos podrían ser adversos al país.

En efecto en la parte motiva del acto demandado se mencionó:

“Que mediante comunicaciones con números 2015EE0065916 y 2015EE0067540, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio remitió al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones los días 13 y 16 de julio de 2015 la solicitud de suspensión de la entrada en vigencia del RITEL, a fin de tener en cuenta su impacto en el sector vivienda y de evaluar el mismo dentro de un proceso de dialogo interinstitucional.

Que mediante comunicación con radicado 68223 del 17 de julio de 2015, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones remitió para atención por parte de la CRC las dos comunicaciones enviadas a dicha Entidad

por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a fin de adelantar las labores correspondientes para atender la solicitud planteada, en el marco de las competencias de la Comisión.

Que en atención a la solicitud recibida, los días 31 de julio y 19 de agosto de 2015 se realizaron reuniones con la participación de representantes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la Cámara Colombiana de la Construcción – Camacol, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del Departamento Nacional de Planeación y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en las cuales fueron expuestos planteamientos respecto del potencial impacto generado con la implementación del RITEL.

Que a partir de los planteamientos observados, y a la luz de la entrada en vigencia del RITEL, la CRC encontró pertinente profundizar en la evaluación de las circunstancias específicas recientes de la economía del país, con particular énfasis en sus posibles efectos respecto de la construcción de vivienda.

Que la economía colombiana atraviesa un periodo de ajuste macroeconómico causado por un contexto internacional con un bajo crecimiento en la demanda externa y una caída en el precio del petróleo.

Que en términos de la demanda externa, la gran preocupación es el comportamiento económico en china, que continúa presentando una desaceleración de la actividad económica causada por un mercado inmobiliario cada vez menos dinámico y por una pérdida de dinamismo en la demanda agregada.

Que el comportamiento del precio de la mayoría de las materias primas cambió en el segundo semestre de 2014. A partir de entonces el precio del petróleo, que se encontraba en niveles por encima de los US$100 de barril, empezó una reducción significativa en los siguientes meses alcanzado los US$40 por barril a finales del año 2014.

Que en el último mes la economía china continúa presentando una debilidad en sus principales indicadores de actividad económica, lo que ha llevado a un incremento en el nerviosismo de los inversionistas a nivel mundial. La manifestación de esta incertidumbre se presentó el lunes 24 de Agosto, en donde la caída de la bolsa China se propagó a nivel mundial, con fuertes desaceleraciones en las bolsas de los mercados emergentes. Lo anterior se acompañó con un fortalecimiento del dólar frente a las demás monedas del mundo, entre ellas el peso colombiano.

Que esta coyuntura de la economía mundial ha afectado el comportamiento de la economía colombiana. La baja demanda externa y el bajo precio del petróleo ha generado un crecimiento negativo en las exportaciones, que entre enero y junio cayeron un 31,2%. La disminución de las exportaciones implicó un mayor desbalance comercial, con lo que se alcanzó un déficit en la cuenta corriente de 7,0% del PIB en el primer trimestre de 2015, el más alto en la historia de la economía colombiana.

Que el crecimiento económico se ubicó en 2,8% durante el primer trimestre de 2015, muy por debajo de lo observado en el mismo mes de 2014 (6,5%), y el más bajo crecimiento trimestral en tres años. La producción industrial decreció un 2,0% en el primer semestre de 2015, y el impacto de una tasa de cambio más competitiva tendrá efecto sólo hacia el último trimestre del año o en la primera parte del año 2016.

Que el sector de la construcción es un importante dinamizador de la actividad económica, lo que ya se observó en el año 2013, cuando con el Plan de Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE) lanzado en abril de dicho año se adoptaron medidas que lograron un crecimiento de dicho sector de 19% en el segundo semestre del año, lo que permitió que el crecimiento económico pasara de un 3,8% en el primer semestre a un 6,1% en el segundo semestre del mismo año.

Que estudios económicos recientes muestran que las fases de recuperación de la economía colombiana alcanzan una duración de alrededor de dos años. En este sentido, el Gobierno ha implementado el PIPE 2.0 para mitigar los efectos de la desaceleración, en donde el sector de la construcción juega un papel fundamental.

Que en consideración de los aspectos previamente indicados, la Comisión observa necesario suspender transitoriamente los efectos de la Resolución CRC 4262 de 2013, disponiéndose de esta forma de un plazo amplio que permita evidenciar cambios en el comportamiento de la economía, y constatar posibles aspectos relevantes dentro del ámbito regulatorio aplicable a esta materia.” (Subrayas y negrillas de la Sala).

Lo expuesto evidencia que las entidades demandadas aplicaron de manera incorrecta el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 1596 de 2006, dado que el precepto establece una excepción para la publicación de resoluciones que aclaren conceptos o frases que generen dudas, siempre y cuando no alteren el sentido de la decisión. Sin embargo, el acto en cuestión no cumplía con esos requisitos, ya que no se limitó a aclarar o complementar términos dudosos, sino que procedió a suspender la vigencia del RITEL debido a consideraciones macroeconómicas y al impacto sobre el sector de la construcción.

Es decir, la decisión de suspender el RITEL no fue una simple aclaración de conceptos técnicos, sino que, se insiste, se trató de medida regulatoria con efectos significativos en el mercado de las telecomunicaciones y la economía en general. Por lo tanto, debió someterse a las disposiciones de publicidad y transparencia previstas en el Decreto 2696 de 2004. La omisión en la publicación afectó el derecho de los interesados a participar en el proceso regulatorio.

7.2.3.4. En tal contexto, es evidente que la decisión demandada fue emitida irregularmente, toda vez que no agotó el procedimiento dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, al no ser publicado en el sitio Web de la CRC con una antelación no inferior a treinta (30) días antes de la fecha de su emisión.

Ciertamente, el cargo de nulidad por expedición irregular ha sido entendido desde dos dimensiones, a saber: una formal, en la cual el Juez debe verificar la estructura del acto administrativo en aspectos que son propios de la apariencia del mismo, esto es, que se mencione la autoridad que lo expide, se incluyan los fundamentos que sirvieron de sustento para adoptar la decisión, se incluya la correspondiente parte resolutiva y las firmas de los funcionarios que adoptaron el mismo; y una material, en la que se verifica que el proceso de formación del acto se encuentre acorde con las normas que regulan el modo en que debe ser efectuada su expedición.

Para precisar su alcance, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que no cualquier irregularidad en la forma genera nulidad del acto y que, por ello, es preciso examinar si el requisito omitido: (i) constituye una garantía para el administrado, o (ii) si en caso de no haberse presentado la omisión, el sentido de la decisión adoptada hubiere cambiado²⁸:

“Respecto de la causal de nulidad alegada, esto es, la de la existencia de vicios de forma o procedimiento en la expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado en reiteradas ocasiones que no toda irregularidad en el proceso de expedición acarrea la nulidad de los mismos. Así, en sentencia de 25 de mayo de 1968 se indicó lo siguiente:

«Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Contrôle Jurisdictionel de l'administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”.

A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva.

Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que solo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo

²⁸ Sentencia del 13 de octubre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 68001-23-31-000-2008-00129-01 (4357-13)

Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho. La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado?¿Habría sido la misma que la establecida en el acto?

¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”. (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho administrativo especial, Universidad Javeriana, 1966).²⁹».

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia transcrita, resulta importante resaltar que las formas sustanciales constituyen una garantía para la sociedad de que la administración no va a obrar de manera arbitraria. Es por ello que para determinar si se está en presencia de formas sustanciales de obligada observación o puramente accesorias, el operador jurídico debe preguntarse qué habría sucedido si se hubieran seguido las formas dejadas de lado.

En otro pronunciamiento, esta corporación realizó algunas precisiones respecto de las características que debe tener el defecto o la omisión en que se incurrió en la expedición del acto administrativo para que dé lugar a la nulidad del mismo:

«El artículo 84 del CCA., que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.

(…)

²⁹ “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 1968, Magistrado Ponente: ALFONSO MELUK. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de marzo de 1991, Expediente n.º 190, Magistrado Ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 1993, Expediente n.º 2638, Magistrado Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 5 de septiembre de 1996, Expediente n.º 8991, Magistrado Ponente: JOAQUIN BARRETO RUÍZ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 17 de octubre de 1997, Expediente No. 8417, Magistrado Ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 28 de octubre de 1999, Expediente n.º 3443, Magistrado Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 9 de mayo de 2003, Expediente No. 6501, Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 6 de julio de 2006, Expediente n.º 3883, Magistrado Ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 20 de agosto de 2009, Expediente n.º 5876-05, Magistrado Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 30 de julio de 2015, Expediente n.º 20.141, Magistrado Ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ. La doctrina también ha señalado que no todo defecto formal vicia de nulidad el acto administrativo. Al respecto véase: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,

«Derecho Administrativo, general y colombiano», Decimoséptima Edición, Bogotá, Colombia, Temis, 2011, Pág.311; LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, «El principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial», en Derecho constitucional y administrativo en la Constitución Política de Colombia, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké y Ediciones Rosaristas, 1997, págs.. 237 y ss.”

Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.

(…)

Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece.³⁰».

De acuerdo con lo expuesto, se deberá revisar en el caso concreto si el requisito formal omitido constituye una garantía para el administrado, o si, en caso de no haberse presentado la omisión, hubiera cambiado el sentido de la decisión tomada por el alcalde.”

Comprendida la causal alegada, la Sala advierte que la omisión en la que incurrió la CRC sí constituye un vicio en el procedimiento de formación de la Resolución demandada. En efecto, a pesar de estar obligada a cumplir con el trámite de publicidad de la decisión censurada, la CRC omitió dicho procedimiento. Esta omisión afectó de manera directa el derecho de participación de los administrados, quienes debieron haber tenido la oportunidad de intervenir en el proceso de expedición de la Resolución.

En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del acto censurado por las razones expuestas y dada la prosperidad de dicho cargo, la Sala se relevará de analizar los demás propuestos en el libelo introductorio.

³⁰ “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Expediente n.º 27.832, Magistrado Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.”

De la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MINTIC

De manera previa a resolver el problema que corresponda, la Sala observa que el anotado medio exceptivo fue planteado por el MINTIC dentro el escrito por el cual corrió traslado para alegar de conclusión. Así, deberá verificarse si es procedente resolver en la etapa de fallo una excepción previa que fue propuesta en el escrito de alegaciones por parte de una de las entidades demandadas.

Al respecto, es pertinente indicar que, conforme con el numeral 3 del artículo 175 del CPACA, la etapa procedente para formular excepciones es con la contestación de la demanda; veamos:

“Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:

(…)

3. Las excepciones..”

Mientras que el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, antes de modificación por la Ley 2080 de 2021, refirió que las excepciones previas y mixtas debían ser resueltas en la audiencia inicial; veamos:

“Artículo 180.Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”

De este modo, es claro que la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva propuesta por el MINTIC es extemporánea, toda vez que ya feneció la oportunidad para proponerla y resolverla.

En consecuencia, se dispondrá su rechazo en la parte resolutiva de esta providencia.

Costas

Visto el artículo 188 del CPACA³¹, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto demandado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR POR EXTEMPORÁNEA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MINTIC por las razones dispuestas en la parte motiva de esa sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.

³¹ “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

CUARTO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 7 de noviembre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co