CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)
Referencia: Medio de control de nulidad simple
Radicación: 11001-03-24-000-2024-00004-00 (71118)
Demandante: María Gloria Arismendi Correa
Demandados: La Nación – Presidencia de la República y otros
Tema: Se suspende provisionalmente el artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo Justicia y del Derecho. La norma viola el debido proceso porque reglamenta la inscripción de una inhabilidad para contratar impuesta en el extranjero (i) sin el trámite de exequátur previsto para la sentencia y (ii) sin respetar el debido proceso del afectado con la decisión administrativa.
AUTO
El despacho resuelve la solicitud de suspensión provisional del artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1358 de 2020, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. La norma dispone que, ante sentencias o sanciones administrativas extranjeras, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (en adelante la “Agencia de Defensa”) solicitará a las cámaras de comercio inscribir en el Registro Único de Proponentes (en adelante, el “RUP”) una inhabilidad para contratar con el Estado.
El despacho es competente para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por tratarse de un proceso contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado (artículos 125 y 149 del CPACA).
La demanda fue admitida mediante auto del 16 de mayo de 20241 y en auto separado de la misma fecha se ordenó correr traslado de la medida cautelar a la parte demandada2. La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante, la “Presidencia”), el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (en adelante, el “Mincit”)3, el Ministerio de Relaciones Exteriores (en adelante, el “Ministerio de Relaciones Exteriores”) y el Departamento Nacional de Planeación (en adelante, el “DNP”) designaron apoderados a quienes se le reconocerá personería jurídica. El Ministerio de Justicia y del Derecho (en adelante, el “Minjusticia”) actuó por intermedio del director de Desarrollo del Derecho y Ordenamiento Jurídico, quien acreditó tener la
1 Índice 23 del Samai.
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3 Índice 53 del Samai.
función de representar a dicha entidad, razón por la que se le reconocerá personería jurídica en esa condición.
El despacho destaca que la demanda inicialmente fue presentada ante la Sección Primera, quien la remitió a esta Sección en auto del 11 de marzo de 2024. El proceso finalmente ingresó a esta Sección el 10 de abril y, al despacho, el 18 de abril de 2024. Adicionalmente, la Secretaría de la Sección inicialmente solo notificó a la Presidencia el 11 de junio de 20244. Ante esto, 17 de junio de 2024 el Minjusticia solicitó que se le notificara el mencionado auto5. Y, finalmente, las demás demandadas fueron notificadas el 20 de junio de 20246.
- ANTECEDENTES
- CONSIDERACIONES
A.- La demanda y la solicitud de suspensión provisional
1.- El 11 de enero de 2024, María Gloria Arismendi Correa (en adelante, la “demandante”) presentó acción de simple nulidad en contra de la Presidencia, el Minjusticia, el Mincit, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el DNP7. Solicitó que se declarara la nulidad de los artículos 2.2.3.2.3.1. (parcial), 2.2.3.2.3.2. y 2.2.3.2.3.3. (parcial) del Decreto 1358 de 2020, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.
2.- En escrito aparte, la demandante solicitó la suspensión provisional del artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1358 de 2020. Esta norma reglamenta las actividades que debe cumplir la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para inscribir en el RUP las inhabilidades impuestas en sentencias o en actos administrativos en el extranjero que tienen efectos en Colombia en desarrollo de lo dispuesto en la letra j) del ordinal 1º del artículo 8 la Ley 80 de 1993.
3.- La demandante pidió la suspensión provisional de la norma demandada porque desconoce <<de forma flagrante>> los artículos 9, 29 y 228 de la Constitución Política por los siguientes motivos:
3.1.- Los artículos 9 y 228 de la Constitución se vulneran cuando se asignan efectos inmediatos a sentencias extranjeras, sin que se realice el trámite del exequátur. Además, ello desconoce la separación de poderes porque se asigna la competencia a un organismo de la Rama Ejecutiva (Agencia de Defensa) y no a la Rama Judicial.
3.2.- El artículo 29 constitucional es violado flagrantemente, porque basta que la Agencia de Defensa reciba <<la copia de una sentencia penal o una sanción administrativa de una autoridad extranjera (…) para que sin ningún proceso ni derecho de audiencia de
4 Ïndice 33 del Samai.
5 Índice 49 del Samai.
6 Índice 44 del Samai.
7 La parte demandada fue precisada en el escrito de subsanación del 30 de enero de 2024.
defensa y audiencia del afectado, disponga su inscripción en el RUP>>. Así, la Agencia de Defensa:
<<constata y valora por sí y ante sí qué ella qué constituye una sentencia penal condenatoria en otro ordenamiento jurídico o qué una sanción administrativa en un ordenamiento diferente al colombiano, abstracción hecha de los retos jurídicos que supone la aproximación e interpretación de un ordenamiento jurídico de otro país y la interacción de sistemas legales>>.
B.- Oposición a la medida cautelar
4.- Dentro del término otorgado, las entidades demandadas se oponen al decreto de la medida cautelar, en los siguientes términos:
4.1.- El DNP plantea que la argumentación de la demanda no evidencia una <<abierta y directa vulneración>> de las normas, lo cual hace que solo en la sentencia pueda hacerse un pronunciamiento <<de fondo>>. La Presidencia, el Minjusticia y el Ministerio de Relaciones Exteriores agregan que la demandante no desarrolló una argumentación suficiente acerca de la forma como son violadas las normas alegadas en la solicitud de suspensión.
4.2.- El Mincit alega que la demandante no demuestra el cumplimiento de los siguientes requisitos para que proceda la medida cautelar: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (ii) que la demandante haya demostrado la titularidad de los derechos invocados; (iii) que la medida sea menos gravosa para el interés público; y (iv) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o la sentencia tenga efectos nugatorios.
4.3.- La Presidencia y el Mincit indican que la norma es legal porque busca cumplir compromisos internacionales del Estado para combatir el soborno transnacional y la corrupción, normativa que hace parte del bloque de constitucionalidad.
4.4.- El Minjusticia, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el DNP consideran que la norma demandada simplemente crea un mecanismo de publicidad de las decisiones extranjeras, las cuales <<ostentan la presunción de legalidad y que (…) se emitieron bajo el cumplimiento del debido proceso y demás garantías del proceso>>. Expresan que la medida respeta los límites de la potestad reglamentaria porque no da prevalencia a las decisiones extranjeras sobre las nacionales ni omite el trámite del exequátur.
C.- Normas que se suspenden y plan de exposición
5.- La solicitud de suspensión sí contiene una argumentación acerca de por qué se desconocen los artículos 9, 29 y 228 constitucionales. Sin embargo, la demandante no desarrolla cargos frente a la totalidad de la norma demandada: únicamente discute la posibilidad de que la Agencia de Defensa ordene inscribir una inhabilidad con ocasión de
una sentencia o sanción administrativa extranjera. Por esto, solo se suspenderán los incisos tercero y cuarto del artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1358 de 20208.
6.- La suspensión provisional solicitada se decretará porque (i) la norma demandada vulnera los artículos 9 y 228 de la Constitución cuando asigna efectos inmediatos a las sentencias extranjeras, sin que previamente se cumpla el exequátur; y (ii) viola el artículo 29 de la Constitución al disponer que la Agencia de Defensa debe disponer que se inscriba en el RUP una inhabilidad sin oír previamente a las personas afectadas con esa decisión. De manera previa se advierte que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuando se demuestra que el acto administrativo viola las normas superiores invocadas en la solicitud.
D.- La suspensión provisional de los actos administrativos en el CPACA
7.- A diferencia de lo previsto en el CCA, la procedencia de la suspensión provisional no está sujeta a acreditar que la infracción del acto administrativo sea manifiesta. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, la suspensión del acto administrativo procede cuando la violación de la ley <<surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud>>.
8.- El análisis que el juez administrativo debe realizar al adoptar esta decisión es similar al que debe realizar en la sentencia. Cuando el artículo 229 del CPACA señala que la
<<decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento>>, lo que le está indicando al juez administrativo es que, al proferir sentencia, debe reconsiderar la decisión tomada y tener en cuenta los argumentos y pruebas presentados en el curso del proceso. Sobre este punto, la doctrina ha señalado:
<<Precisamente porque la ley de patentes permite que se puedan adoptar medidas cautelares innovativas, el legislador se preocupa por señalar que “la resolución que recaiga sobre la petición de las medidas cautelares no prejuzgará en absoluto la que pueda dictarse en virtud de la acción que se ejercite en el procedimiento de fondo correspondiente (…)”
(…)
La dicción del artículo 136.2, en ocasiones no ha sido entendida por algún órgano jurisdiccional. Así ocurre en el auto del J.P.L. de Madrid del 24 de noviembre de 1987. En este auto se sostiene la necesidad de interpretar restrictivamente las medidas cautelares apoyándose, entre otras razones, en el hecho de que aunque la ley diga que la resolución que se adopte sobre las medidas no debe prejuzgar la decisión del proceso principal, en la práctica sí se da el prejuicio. De ese modo afirma: ”Por otra parte , aunque el artículo 136 dispone expresamente que la resolución que se tome sobre las medidas cautelares
8 El DNP indicó que la expresión <<ha actuado>>, que está en el inciso segundo de la artículo 2.2.3.2.3.2., fue demandada ante el Consejo de Estado y el ponente negó una solicitud de suspensión provisional (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de febrero de 2023, expediente 68563, C.P. José Roberto Sáchica Méndez). Este argumento no es relevante porque esta providencia suspenderá disposiciones que se encuentran en otros incisos (el tercero y cuarto). Lo anterior, porque, se reitera, la solicitud estudiada solo desarrolla cargos sobre los incisos que se suspenden en esta providencia.
<<no prejuzgará en absoluto>> la que se dicte en el proceso principal es evidente que, de acordarse las medidas se resuelve preventivamente sobre el fondo, ya que se parte de la idea de que se atenta un derecho de propiedad industrial y se coarta una fabricación que puede provocar la ruina de una entidad acerca de lo que no se ha probado ni se ha resuelto en sentencia la titularidad de aquella propiedad”. Dadas estas afirmaciones, concluye que el artículo 133 de la ley debe ser interpretado restringidamente.
La ley al recoger la afirmación del artículo 136.2 está recordando al Juez su obligación se resolver el asunto principal de acuerdo con las alegaciones y las pruebas practicadas en el proceso, sin que su fallo venga predeterminado por lo que resolvió al adoptar las medidas cautelares>>9.
9.- Los requisitos previstos en los numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA10 no son aplicables cuando la medida cautelar es la suspensión provisional de un acto administrativo. Esos numerales aplican para las demás medidas cautelares, pero no para la suspensión provisional. El artículo 231 dispone:
<<Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios>>.
10.- De acuerdo o la norma anterior, los requisitos establecidos en los numerales 1 y siguientes de la norma transcrita solo son exigibles cuando se trata de medidas cautelares distintas de la suspensión provisional de los actos administrativos. El
9 Cucarela, Luis Andrés, El proceso cautelar en la Ley de Patentes: Su concreción en la jurisprudencia: características generales, efectos y presupuesto. En: Prats Albentosa, Lorenzo (coordinador). Estudios en estudios en homenaje a la doctora Teresa Puente. España: Universidad de Valencia, 1996, p. 594.
10 <<1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios>>.
legislador estableció dichos parámetros para determinar la razonabilidad, la proporcionalidad, el peligro en la demora y la necesidad de la cautela, lo cual resulta innecesario en la suspensión provisional: en esta medida, la sola transgresión del ordenamiento superior es lo que justifica su procedencia.
E.- La violación de los artículos 9, 29 y 228 de la C.P. al dotar de efectos a una sentencia extranjera sin realizar trámite del exequátur y al adoptar una decisión administrativa sin que en el procedimiento regulado para tal fin se oiga al afectado
11.- El Decreto 1358 de 2020 reglamentó la siguiente inhabilidad prevista en la letra j) del ordinal 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993:
<<ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1º. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
j) <Norma modificada por el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019> Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal>>.
11.1.- El artículo 2.2.3.2.3.1. del Decreto 1358 de 2020 dispone que la Agencia de Defensa debe solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores la copia de la sentencia penal o sanción administrativa extranjera impuesta contra una persona natural o jurídica. 11.2.- Luego de lo anterior, el artículo 2.2.3.2.3.2. –que es la norma demandada– que se titula como <<de la publicidad de las decisiones proferidas por autoridades extranjeras>> adopta cuatro reglas:
a.- En el inciso primero, la norma señala que, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores remita la sentencia o decisión administrativa extranjera, la Agencia de Defensa debe hacer una verificación de los <<requisitos formales>> en diez días hábiles:
<<Una vez se reciban las decisiones de que trata el artículo 2.2.3.2.3.1 del presente Decreto, la dependencia que para el efecto determine el Ministro de Relaciones Exteriores, en un término de diez (10) días hábiles, las remitirá a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien tendrá el término de un (1) mes, contado a partir de la recepción de la información, para verificar mediante oficio con el carácter de acto de trámite, que la misma haya sido enviada con el lleno de requisitos formales>>.
b.- El inciso segundo dispone que la Agencia de Defensa debe requerir a las cámaras de comercio para que le informen cuáles son las sociedades y sucursales de sociedades extranjeras en las que las personas naturales condenadas en el extranjero actuaron en
<<calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante>>. Y agrega que las cámaras de comercio también deberán informar acerca de las matrices y subordinadas de dichas sociedades o sucursales de sociedad extranjera.
<<Cuando se trate de sentencias judiciales proferidas contra personas naturales, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado requerirá a la Cámara de Comercio respectiva para que ésta, en un término de diez (10) días hábiles, informe acerca de las sociedades y las sucursales de sociedades extranjeras respecto de las cuales la persona natural declarada judicialmente responsable, actúa o ha actuado en de calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante, así como las matrices y subordinadas de las mismas>>.
c.- Luego de lo anterior, los incisos tercero y cuarto establecen que la Agencia de Defensa debe solicitar a las cámaras de comercio correspondientes que inscriban en el RUP que las personas jurídicas están inhabilitadas:
<<La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitará a la Cámara de Comercio del respectivo domicilio de la persona jurídica relacionada con la persona natural condenada a través de las modalidades establecidas en el inciso precedente, que inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) de dichas sociedades, la siguiente mención: "En aplicación del literal j) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, esta persona jurídica se encuentra inhabilitada para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado Colombiano desde (la fecha de la resolución administrativa sancionatoria o de la sentencia penal condenatoria correspondiente)". En el paréntesis se debe incluir la fecha a partir de la cual rige la sanción.
Cuando se trate de sanciones administrativas proferidas contra personas jurídicas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitará a la Cámara de Comercio del
domicilio de la persona jurídica sancionada, así como de su matriz y subordinadas, cuando fuere el caso, para que dicha Cámara de Comercio inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) la siguiente mención: "En aplicación del literal j) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, esta persona jurídica se encuentra inhabilitada para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado Colombiano desde (la fecha de la resolución administrativa sancionatoria o de la sentencia penal condenatoria correspondiente)". En el paréntesis se debe incluir la fecha a partir de la cual rige la sanción>>.
d.- Finalmente, el parágrafo señala que la Agencia de Defensa informará a las cámaras de comercio cuando la sentencia o sanción administrativa no esté en firme. Además, si se entera de que la decisión extranjera fue revocada, solicitará el levantamiento de la
<<anotación de inhabilidad>> en el RUP.
12.- Darle efectos a una sentencia extranjera sin adelantar el trámite de exequátur vulnera las siguientes normas constitucionales:
<< ARTICULO 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe>>.
<<ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo>>.
12.1.- La demandante indicó que las anteriores normas se relacionan con el deber de agotar el trámite de exequátur. Y, en efecto, el artículo 606 del CGP dispone que ese trámite es necesario para que <<la sentencia extranjera surta efectos en el país>>. Como lo indica la demandante, la Corte Suprema de Justicia –autoridad a quien le corresponde adelantar el trámite de exequátur– ha señalado:
<En virtud del postulado de la exclusividad de la jurisdicción, los jueces de cada Estado son los únicos que, en principio, pueden proferir decisiones judiciales obligatorias al interior de sus respectivos países, pues de no ser ello así se violaría la soberanía nacional. De ahí que ninguna providencia dictada por jueces de naciones extranjeras tiene obligatoriedad ni ejecución forzada en Colombia, a menos que medie la autorización del órgano judicial competente, que según la Carta Política es la Corte Suprema de Justicia>>11.
12.2.- El inciso tercero del artículo 2.2.3.2.3.2. le da efectos en Colombia a sentencias extranjeras, pues señala que cuando una persona natural haya sido condenada en el extranjero, la Agencia de Defensa debe solicitar que la inhabilidad prevista en la letra j) del ordinal 1º del artículo 8º de la Ley 80 se inscriba en el RUP. De acuerdo con lo anterior,
11 Corte de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de septiembre de 2018, SC4203-2018, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
es claro que el inciso tercero desconoce que en Colombia debe adelantarse el trámite del exequátur para que una <<sentencia extranjera surta efectos en el país>>.
13.- En relación con la inscripción de la inhabilidad como consecuencia de una sanción administrativa, la demandante plantea que se desconoce el artículo 29 constitucional, que dispone lo siguiente:
<<ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>>.
14.- Sobre el alcance del debido proceso administrativo, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:
<<4. El debido proceso administrativo sancionador12
El artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte ha definido el debido proceso administrativo como el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, “materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa”13.
Esta corporación ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) gozar de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (ix) impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación al debido proceso14>>15.
12 En esta sección se reiteran las Sentencias T-209 de 2022, T-336 de 2019, T-007 de 2019, T-051 de 2016, T-559 de 2015, C-758 de 2013, C-980 de 2010 y T-796 de 2006.
13 Sentencias T-051 de 2016, C-980 de 2010 y T-796 de 2006.
14 Sentencias T-209 de 2022, T-007 de 2019, C-034 de 2014, C-758 de 2013 y C-980 de 2010.
15 Corte Constitucional, sentencia T-105 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
15.- La demandante aduce que, conforme con la norma demandada, la Agencia de Defensa debe adoptar una decisión sin que la persona afectada sea oída previamente. Y que eso es inconstitucional porque a dicha entidad se le atribuyó la facultad de calificar si la sentencia o la sanción administrativa extranjera estructura la inhabilidad prevista en la letra j) del ordinal 1º del artículo 8º de la Ley 80.
15.1.- Resulta claro que la función que se le atribuye a la Agencia de Defensa no es simplemente cumplir un requisito de darle publicidad relativo a una sanción impuesta por una decisión en el extranjero: a la Agencia le corresponde establecer si dicha sanción configura la inhabilidad y determinar a qué personas se extiende, para lo cual debe previamente recolectar la información correspondiente. Y en la norma demandada no se establece ningún mecanismo que le permita a las personas respecto de las cuales se establecerá la existencia de la inhabilidad y la inscripción en el RUP, ser oídas antes de que se ordene realizar la inscripción.
15.2.- Es claro que la ley establece una inhabilidad que debe aplicarse cuando una persona jurídica sea sancionada administrativamente por haber cometido <<la conducta de soborno transnacional>>; y también es claro que la inhabilidad debe extenderse a las personas previstas en la ley. En ese sentido, cuando se trata de imponer la inhabilidad con base en una decisión administrativa extranjera, los particulares que resultan afectados con esa decisión deben tener la oportunidad de ser oídos en ese trámite y de conocer los documentos con base en los cuales se ordena la inscripción de una inhabilidad en su contra.
15.3.- En efecto, la Agencia de Defensa:
15.4.- Debe establecer si la sanción administrativa impuesta en el extranjero se enmarca dentro de la conducta definida en Colombia como soborno trasnacional16.
15.4.- Debe determinar a quién extiende esta inhabilidad. Debe establecer cuáles son:
(i) las sociedades controlantes, matrices y subordinadas; (ii) los grupos empresariales cuando la conducta delictiva fuera una política del grupo; o (iii) las sucursales de sociedades extranjeras. Para esto, debe pedir un certificado de existencia y representación la Cámara de Comercio correspondiente donde consten la <<matriz y subordinadas>>17.
16.- Con base en las consideraciones anteriores, la Agencia de Defensa debe ordenar la inscripción en el RUP de la inhabilidad y la norma que se suspende dispone que este trámite se cumpla sin oír previamente a las personas objeto de esta medida: sin que tengan la posibilidad de conocer los documentos y las consideraciones con base en las
16 El artículo 30 de la Ley 1778 de 2016 modificó el artículo 433 del Código Penal. Esta norma señala: <<Artículo 30. Soborno transnacional. El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional (…)>>
17 Esto, conforme al inciso cuarto del artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1358 de 2020.
cuales se ordena la inscripción. Y esto, evidentemente, atenta contra el componente esencial del debido proceso administrativo alegado en la solicitud de suspensión provisional: el de <<ser oído durante toda la actuación>>18.
17.- En la petición de suspensión no se cuestiona el cumplimiento del debido proceso que debe cumplirse en la actuación previa a la expedición de la sentencia o a la adopción de la decisión administrativa en el extranjero. Lo que se cuestiona el trámite regulado para ordenar la inscripción de la inhabilidad en el RUP, en el que se desconoce la normativa antes señalada.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: DECRÉTASE la solicitud de suspensión provisional de los incisos tercero y cuarto del artículo 2.2.3.2.3.2. del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. De acuerdo con lo expuesto, se subraya y tachan los apartados del artículo cuyos efectos se suspenden:
<<ARTÍCULO 2.2.3.2.3.2. DE LA PUBLICIDAD DE LAS DECISIONES PROFERIDAS
POR AUTORIDADES EXTRANJERAS. Una vez se reciban las decisiones de que trata el artículo 2.2.3.2.3.1 del presente Decreto19, la dependencia que para el efecto determine el Ministro de Relaciones Exteriores, en un término de diez (10) días hábiles, las remitirá a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien tendrá el término de un (1) mes, contado a partir de la recepción de la información, para verificar mediante oficio con el carácter de acto de trámite, que la misma haya sido enviada con el lleno de requisitos formales.
Cuando se trate de sentencias judiciales proferidas contra personas naturales, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado requerirá a la Cámara de Comercio respectiva para que ésta, en un término de diez (10) días hábiles, informe acerca de las sociedades y las sucursales de sociedades extranjeras respecto de las cuales la persona natural declarada judicialmente responsable, actúa o ha actuado en de calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante, así como las matrices y subordinadas de las mismas.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitará a la Cámara de Comercio del respectivo domicilio de la persona jurídica relacionada con la persona natural condenada a través de las modalidades establecidas en el inciso precedente, que inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) de dichas sociedades, la siguiente mención: "En aplicación del literal j) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, esta persona jurídica se encuentra inhabilitada para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado
18 Corte Constitucional, sentencia T-105 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
19 Esta norma prevé que, cuando Colombia no tenga un tratado de cooperación judicial, la Agencia de Defensa solicita al Ministerio de Relaciones Exteriores copia de las sentencias penales o sanciones administrativa extranjeras
<<proferidas en contra de dichas personas naturales y/o jurídicas que se presumen inmersas en las conductas contempladas en el literal j del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, así como los actos administrativos que declaran la responsabilidad de personas jurídicas por conductas de soborno transnacional>>. El Ministerio debe remitirle a la Agencia copia apostillada o legalizada de la decisión extranjera.
Colombiano desde (la fecha de la resolución administrativa sancionatoria o de la sentencia penal condenatoria correspondiente)" . En el paréntesis se debe incluir la fecha a partir de la cual rige la sanción.
Cuando se trate de sanciones administrativas proferidas contra personas jurídicas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitará a la Cámara de Comercio del domicilio de la persona jurídica sancionada, así como de su matriz y subordinadas, cuando fuere el caso, para que dicha Cámara de Comercio inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) la siguiente mención: "En aplicación del literal j) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, esta persona jurídica se encuentra inhabilitada para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado Colombiano desde (la fecha de la resolución administrativa sancionatoria o de la sentencia penal condenatoria correspondiente)" . En el paréntesis se debe incluir la fecha a partir de la cual rige la sanción.
PARÁGRAFO. En caso de que la sentencia de primera instancia o la sanción administrativa, no se encuentre ejecutoriada, tal situación será informada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Cámara de Comercio correspondiente, para efectos de la inscripción a en el Registro Único de Proponentes (RUP) a la que hace referencia el presente artículo. Cuando la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado tenga conocimiento de que las decisiones inscritas acorde con lo establecido en el presente artículo sean revocadas, solicitarán tales decisiones, observando el mismo procedimiento aquí establecido, y las remitirá a la Cámara de Comercio correspondiente, con la solicitud del levantamiento de la anotación de inhabilidad del Registro Único de Proponentes (RUP)>>.
SEGUNDO: RECONÓCESE personería a María Paula Obando Asaf para actuar como apoderada de La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo con el poder que obra en el índice 36 de Samai.
TERCERO: RECONÓCESE personería a Óscar Mauricio Ceballos para actuar como representante de La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho en su calidad de director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico20.
CUARTO: RECONÓCESE personería a Fanny Aydee Moreno Amórtegui para actuar como apoderada de La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de acuerdo con el poder que obra en el índice 53 de Samai.
QUINTO: RECONÓCESE personería a Gloria Edelcy Ferro García para actuar como apoderada de La Nación – Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con el poder que obra en el índice 58 de Samai.
SEXTO: RECONÓCESE personería a Marie Alexandra Vizcaíno García para actuar como apoderada de La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con el poder que obra en el índice 59 de Samai.
20 Conforme a la documentación que obra en el índice 49 de Samai.
SÉPTIMO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA21.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Con firma electrónica
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Magistrado
21 Debe precisarse que la notificación por estado no puede asimilarse a una notificación electrónica. Si bien el artículo 201 del CPACA dispone que se enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, tal actuación se limita a comunicar a las partes sobre la existencia de la notificación por estado, pues la providencia se encuentra inserta en el estado fijado virtualmente en la página web de la autoridad judicial. Lo anterior incide en la contabilización de los respectivos términos procesales, pues los mismos empezarán a correr al día hábil siguiente a la desfijación del estado. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 29 de noviembre de 2022, exp. 68177.
