MEDIDAS CAUTELARES- Clases
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / CONFRONTACIÓN CON NORMAS SUPERIORES – Alcance
Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y pericumlum in mora.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 299 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 231
FALTA FIRMA EN LA CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS POR EL JEFE DE LA ENTIDAD BENEFICIARIA / PRINCIPIO DE COLABORACIÓN - Vulneración / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN - - Vulneración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CONCURSO DE MÉRITOS - Procedencia
El Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 se expidió de forma irregular por cuanto solo fue suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso, vulnerando con ello el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. (...), se ha dicho que la firma conjunta de la convocatoria consagrada en el inciso 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 según el cual «[...] La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo. [...]»,es un requisito sustancial de la convocatoria por cuanto garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política de 1991(... ) En consecuencia, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Alcaldía de Santiago de Cali, adelantado dentro de la Convocatoria 437 de 2017, hasta que se profiera sentencia.
NORMA DEMANDADA: Acuerdo 20171000000256 de 2017(del 28 de noviembre) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Suspendido)
FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 2004 –ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 209
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18)
Actor: ROBERTO PERDOMO LARA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE Cali
Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos-.
Ley 1437 de 2011
Auto interlocutorio O-282-2018
I. ASUNTO
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.[1]
II. ANTECEDENTES
El señor Roberto Perdomo Lara solicitó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, por medio del cual «[...] se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de la Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Santiago de Cali [...]». Para el efecto, expresó los siguientes argumentos:
La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los artículos 1.°, 6.°, 29, 121, 123 y 287 de la Constitución Política y los artículos 11 y 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto expidió el Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, de forma unilateral, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso.
Aseguró que es necesaria la suspensión del acuerdo demandado para evitar que con la continuación del proceso de selección convocado - el cual se encuentra en la fase de adquisición de derechos de participación e inscripciones - se concreten expectativas legítimas y derechos ciertos fundados en un acto viciado de nulidad.
Por otra parte, manifestó que el mencionado acuerdo vulneró el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, en atención a que prevé el cómputo para la experiencia profesional a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional, sin tener en cuenta que la referida normatividad preceptúa que tal experiencia se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.
Señaló que el acuerdo en cuestión desconoció el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto carece del número mínimo de información que debe contener una convocatoria de un concurso público.
Finalmente, indicó que el acto administrativo sub examine infringió el artículo 7.° del Decreto 1227 de 2005 - modificado por el artículo 1.° del Decreto 1894 de 2012 - y el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 648 de 2017 - que adiciona el Decreto 1083 de 2015 -, toda vez que la CNSC al desarrollar concursos bajo el modelo de agrupación de entidades, desconoce que la anterior normatividad ordenó el retiro del ordenamiento jurídico de los concursos abiertos de méritos generales y en su lugar determinó que los procesos de selección deberían ser específicos para el cargo y la entidad respectiva.
III. PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
Mediante auto de 18 de junio de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional.[2]
La Comisión Nacional del Servicio Civil
Solicitó negar la petición de medida cautelar[3] bajo los siguientes argumentos:
El acto demandado se expidió en concordancia con el artículo 125 constitucional y las normas que lo desarrollan. Además, existió colaboración por parte de la entidad destinataria del proceso a la CNSC, puesto que aquella participó activamente en las etapas preliminares y de planeación de la convocatoria, de tal manera que mancomunadamente se aprobó el proceso de selección y las reglas del concurso que se estipularon en los acuerdos demandados fueron concertadas.
El desarrollo de la convocatoria es la expresión de un acto administrativo complejo que no puede reducirse al punto de vista estrictamente formal, esto es, a la firma del documento generalmente denominado acuerdo de convocatoria. En ese sentido, aceptar el criterio del demandante implica desconocer la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, por cuanto la realidad demuestra que la entidad beneficiaria de la convocatoria ha participado de manera coordinada y activa en la realización de todo el proceso, es decir, que la suscripción en los términos descritos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, debe entenderse como el convenio entre las partes y no como la firma al final del documento, por lo tanto, bajo ese entendido, es claro que la CNSC honró los principios de colaboración armónica y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 constitucionales.
Según el artículo 130 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[4] la CNSC es un órgano autónomo e independiente del poder ejecutivo y de las demás ramas del poder público que tiene la competencia exclusiva de administrar y vigilar las carreras administrativas, lo que implica que el ejercicio de sus competencias se realiza con estricto apego a la ley siempre en aras de garantizar el control del sistema de carrera de los servidores públicos. Por lo tanto, su función no puede ser compartida con otras entidades, de manera que no es aceptable pretender que los acuerdos de convocatoria deben ser suscritos o firmados en el sentido descrito en la demanda de nulidad simple, pues desde el punto de vista sustancial tal situación no se ajusta a los postulados constitucionales que desarrollan la carrera administrativa y en especial la autonomía e independencia de la CNSC.
Supeditar la suscripción de los acuerdos de convocatoria a la decisión de otras entidades, haría inviable el desarrollo de la previsión contenida en el literal c) del artículo 11 de la Ley 909 del 2004, esto aunado a que en algunas normas que se expidieron con posterioridad a la referida ley, tales como el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto 1083 del mismo año, se indicó la competencia exclusiva de la CNSC en la elaboración y suscripción del acuerdo de convocatoria que plantea las reglas del proceso.
Municipio de Santiago de Cali
Presento escrito por fuera del término de traslado de la medida cautelar.[5]
IV. CONSIDERACIONES
- Competencia
- Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 de conformidad con los artículos 229[6] y 230[7] del CPACA.
El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas cautelares regula lo siguiente:
«[...] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento [...]».
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,[8] de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,[9] puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.[10] Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.
Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas -si fuere el caso-.[11]
Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar.
Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones[12] -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
,
El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[13] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.»
Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.
Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[14] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:
«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[...]».[15]
3. Suspensión de un acto administrativo y suspensión de una actuación administrativa.
Es necesario precisar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente:
«En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «[...] podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
«[...]
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente». (Resaltado fuera de texto).
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y pericumlum in mora.
4. Problema Jurídico
Se resume en la siguiente pregunta:
¿Procede la suspensión provisional de la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Alcaldía de Santiago de Cali, en virtud de la Convocatoria 437 de 2017, por la falta de firma del representante de la entidad en el Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017?
De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 se expidió de forma irregular por cuanto solo fue suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso, vulnerando con ello el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Al respecto, una vez revisado el texto del acuerdo acusado se observa que este se suscribió por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil sin la firma del representante de la entidad que participó en la convocatoria.
En efecto, se ha dicho que la firma conjunta de la convocatoria consagrada en el inciso 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 según el cual «[...] La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo. [...]»,[16] es un requisito sustancial de la convocatoria por cuanto garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política de 1991. Estos principios indican lo siguiente:
«Art. 113 [...] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines [...]».
«Art. 209. [...] Las autoridades administrativas debe coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado [...]».
La Corte Constitucional ha señalado que el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del poder se consagró por el constituyente con el objetivo de conciliar el ejercicio de funciones separadas para que se articulen en pro del cumplimiento de los fines del Estado.[17] En igual sentido ha resaltado que cada órgano del Estado tiene en el marco de la Constitución un conjunto determinado de funciones, y el desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos.
Se impone entonces un criterio o «principio de ejercicio armónico» de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones.[18] Así también, la separación de funciones no excluye sino por el contrario conlleva la existencia de controles mutuos entre órganos estatales.
De otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución Política consagra dos modalidades de coordinación: «[...] una, como principio que admite la concertación entre entidades u organismos, evento en que no se presentan relaciones jerárquicas o de subordinación entre ellos (arts. 48, 209, 246, 288, 298 y 329, por ejemplo), y otra, como atribución a cargo de los responsables de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre la autoridad que coordina y los encargados de la ejecución de la labor (por ejemplo, arts. 250 y 298) [...]»[20]
Asumida de esa manera, la coordinación se presenta cuando por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas. A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de participación y sirve de fundamento para ponderar otros principios como la eficacia, la celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa.[21]
Bajo los parámetros enunciados, es evidente que los principios de colaboración armónica y coordinación administrativa relacionados en líneas anteriores tienen un contenido amplio que impide considerarse de forma abstracta, y además deben analizarse en doble dirección, esto es, en el marco de las funciones propias que corresponden por un lado a la Comisión Nacional del Servicio Civil y de otro, las que atañen a la entidad destinataria del proceso en el marco del concurso de méritos, para desde allí determinar cómo operan los citados principios en el presente estudio de legalidad.
En consecuencia, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Alcaldía de Santiago de Cali, adelantado dentro de la Convocatoria 437 de 2017, hasta que se profiera sentencia.
Con base en los anteriores argumentos, no es necesario analizar los demás fundamentos expuestos en la solicitud de medida cautelar, lo cual se realizará cuando se profiera el fallo respectivo.
Finalmente, se resalta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la presente decisión no implica prejuzgamiento.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Alcaldía de Santiago de Cali en la Convocatoria 437 de 2016 (Acuerdo 2017 1000000256 del 28 de noviembre de 2017), hasta que se profiera sentencia.
SEGUNDO: Se reconoce personería a la abogada María Fernanda Nieto Cárdenas, identificada con cédula de ciudadanía 1.098.630.005 y tarjeta profesional 198.404 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante a folio 77 del cuaderno de medidas cautelares.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Consejero de Estado
[1] Folios 53-68 del cuaderno de medida de suspensión provisional.
[4] Sentencias de la Corte Constitucional: C-372 de 1999, C-1175 de 2005, C-1230 de 2005, C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-518 de 2016.
[5] A folios 74 reverso y 76 ibidem obra constancia de notificación del auto de traslado de la medida cautelar de fecha 31 de julio de 2018. El traslado corrió del 1.° al 8 de agosto de 2018 y la entidad presentó escrito el 27 de agosto de 2018 (folio 136)
[6] El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias [...]».
[7] El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas [...]».
[8] Chiovenda, G., "Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921". Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
[9] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). El análisis que se hace en esta providencia corresponde a la petición antes de la notificación del auto admisorio.
[10] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
[11] El artículo 231 del CPACA precisa: «Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».
[12] Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6).
[13] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción"
[14] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.
[15] Chinchilla Marín, Carmen "Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España", p. 156, en la publicación "Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica", Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica
[16] Resaltado fuera de texto.
[17] Corte Constitucional. Sentencia C- 246 de 2004.
