COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Función de resolución de conflictos / COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Función de carácter administrativa / FUNCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – Naturaleza / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constitucional y esta misma Corporación en diversos pronunciamientos. De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector. Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro Estado, las comisiones de regulación integran el sector central de la administración pública como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 142. Así las cosas, la Sala advierte que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial como lo afirmó la parte demandada y el tercero con interés.
CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN – Concepto / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN – Entre Orbitel S.A. ESP y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[E]n el contrato de interconexión allegado como prueba documental al presente proceso, y en los actos administrativos demandados, se evidencia que es un contrato privado suscrito entre la parte demandante y el tercero con interés, en adelante los suscriptores. Asimismo, se evidencia que, en dicho contrato, los suscriptores hicieron distinción entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso que los operadores cobran, los cuales no están sometidos a su arbitrio, como en efecto lo dispuso el contrato, cuya modificación por parte de la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, es el motivo de conflicto en el presente caso, porque la parte demandante considera que se alteraron las condiciones del contrato lo que le ocasionó un perjuicio y que no se cumplió el procedimiento contractual establecido. Los suscriptores eran conscientes de que el contrato de interconexión se celebraban en desarrollo de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposición. El conflicto entre los suscriptores se presentó con motivo de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, que a su vez motivó los actos administrativos acusados, que en materia de cargos de acceso dispuso que los operadores telefónicos tenían el deber de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad. Con la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, se modificaron los Títulos IV y V de la Resolución CRT núm. 087 de 1997, en el sentido de adicionar a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 87 de 1997 (Obligaciones tipo B), los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.26. Por lo anterior, el tercero con interés solicitó a la parte demandante que, de acuerdo con la Resolución CRT núm. 463 de 2001, elegía la opción de cargos de acceso por capacidad, a lo cual se opuso esta última por considerar que existían dudas sobre la vigencia de esta disposición, según lo relatan los actos administrativos demandados. Entonces, es claro que el conflicto sometido por parte del tercero con interés a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en las sentencias de 24 de mayo de 2018 y 19 de julio de 2018 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados.
SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA - Devolución del expediente al A Quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / DECISIÓN 462 DE 1999 COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 2 / DECISIÓN 462 DE 1999 COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 17 LITERAL F / DECISIÓN 462 DE 1999 COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 32 / RESOLUCIÓN 432 DE 2000 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 14 / / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1130 DE 1999 – ARTÍCULO 37 NUMERALES 3 Y 7 / RESOLUCIÓN CRT 087 DE 1997 – ARTÍCULO 1.2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01005-02
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN, EL MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN COMUNICACIONES
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Referencia: Se resuelve recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.
Referencia: Contrato de Acceso, Uso e Interconexión / Comisión de Regulación de Comunicaciones – Competencia de la CRC en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad y procedimiento administrativo aplicable. Cargos de Acceso por Capacidad – Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 y su derogaría por Resolución CRT 469 de 2002. Reiteración jurisprudencial sobre la nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de la Resolución núm. 632 de 27 de marzo de 2003 y de la Resolución núm. 756 del 1 de julio de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) se negó la demás pretensiones solicitadas en la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, contra la Nación, representada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con el artículo 1 de Ley 1341 de 30 de julio de 200––, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de conformidad con el artículo 1
de la Ley 1341.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1. La parte demandante, por medio de apoderado genera, presentó demand, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación, Ministerio de Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Nación, representada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, con el fin de que se reconozcan las siguientes:
Pretensiones
2. La parte demandante pretende que se declar:
“[…] Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución 756 del primero (1°) de julio de dos mil tres (2003), proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003) emanada de la misma entidad.
Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003) proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), por medio de la cual dicha entidad, entre otras, resolvió fijar el dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local de ETB con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de ORBITEL S.A. E.S.P., en 112 enlaces y su distribución en los nodos de interconexión de ETB; ordenó el reconocimiento y pago mensual por parte de ORBITEL a ETB de la 'opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad' contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001, para el grupo de empresas número 1, de forma retroactiva a su fecha de expedición, esto es a partir del día dieciséis (16) de abril de dos mil dos (2002).
Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en abstracto a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. E.S.P. por parte de ORBITEL S.A. E.S.P. hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A. E.S.P. como pago mensual por parte de ORBITEL S.A. E.S.P. por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en cumplimiento de las Resoluciones de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle ORBITEL S.A. E.S.P. a ETB S.A. E.S.P. si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto le habrían tenido que pagarle los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados con a la expedición de dichas Resoluciones.
Cuarta: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. E.S.P.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
De manera subsidiaria a las pretensiones precedentes, esto es en caso de no ser decretada la nulidad total de la Resolución CRT 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003) y de la Resolución CRT 756 del primero (1°) de julio de dos mil tres (2003), solicito las siguientes declaratorias y condenas:
Primera: Que se declare la nulidad del parágrafo del Artículo 2o de la parte resolutiva de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003), proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), por medio del cual se dispuso: 'Parágrafo: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 16 de abril de 2002, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL S.A. E.S.P.'
Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución 756 del primero (1o) de julio de dos mil tres (2003), proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003) emanada de la misma entidad, por ser procedente la revocatoria del parágrafo del Artículo 2o de la parte resolutiva de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003).
Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en concreto a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($12.260.979.297.00) o la que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. E.S.P. le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a ORBITEL S.A. E.S.P., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a ORBITEL por aplicación de la "Opción 2: Cargos de Acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 dela Resolución 463 de 2001, a partir del día dieciséis (16) de abril de 2002, de que trata el parágrafo del Artículo 20 de la parte resolutiva de la Resolución 632 del veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003), hasta el primero (1°) de julio de dos mil tres (2003), fecha en que fue proferida la Resolución 756 de la CRT.
Cuarta: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. E.S.P. […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó, como fundamento de sus pretensiones, los hechos que se destacan a continuació:
“[…] 1. ETB S.A. E.S.P., en adelante ETB y ORBITEL S.A. E.S.P., en lo sucesivo ORBITEL, suscribieron el contrato de acceso uso e interconexión No.98014017 el 21 de Octubre de 1998, el cual en la cláusula Décima Novena estipula:
'CLAUSULA DECIMA NOVENA: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.-
'Las partes acuerdan que en el evento que surjan diferencias entre ellas, relativas a la Interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación del presente contrato serán resueltas mediante el uso de los siguientes mecanismos:
[…]
'19.3 MEDIACIÓN DE LA CRT: Si los Representantes Legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias causantes del conflicto, podrán acudir en un plazo de treinta (30) días a la CRT como mediadora del mismo. El acuerdo a que se llegue será obligatorio por las partes.' (Subrayo y negrilla fuera de texto).
'19.4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Si los Representantes Legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos del conflicto y bien sea que se hubieren agotado o no la instancia ante la CRT, someterán las diferencias que originaron el conflicto a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, en un plazo máximo de treinta (30) días. Dicho Tribunal se integrará por el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual funcionará, sesionará y decidirá conforme al procedimiento establecido por ésta, su sede será la ciudad de Santa Fe de Bogotá y el fallo será en derecho.
Los árbitros deberán ser abogados titulados con especialización o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones. El costo de funcionamiento del Tribunal y demás gastos que demande esa instancia, serán asumidos por la parte que resulte vencida y la decisión será obligatoria para las partes […].'
“[…] En la cláusula doce del Anexo Técnico Operacional del Contrato de acceso, uso e interconexión No. 98014017 suscrito entre ORBITEL y ETB el día 21 de Octubre de 1998 a que se alude en el numeral anterior, las partes acordaron la metodología para fijar el dimensionamiento de la interconexión de sus redes […]”.
“[…] La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) mediante la resolución 463 de 2001, otorgó la opción a los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional e Internacional (TPBCLDN-I) de modificar el esquema de cargos de acceso por minuto a cargos de acceso por capacidad y contempló los precios por enlace E1 de acuerdo a una clasificación en Grupos 1, 2 y 3 de los operadores de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) […]”.
“[…] ORBITEL S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicación interna de la CRT número 301170 del 16 de abril de 2002, dirigida al Doctor MAURICIO LÓPEZ, Director Ejecutivo (E) de la CRT allegó a esa entidad, según ellos, 'documentos soporte que demuestran la renuencia por parte de los operadores ETELL, EMCALI, ETB y EDT, respecto a la migración sobre liquidación de cargos de acceso', solicitando la intervención de la CRT en los siguientes términos: 'Este claro desconocimiento de la verdadera naturaleza de la circular recientemente proferida por la CRT, por parte de algunos operadores requiere de una intervención y decisión oportuna por parte de la CRT' […]”.
“[…] La solicitud de ORBITEL mencionada en el numeral anterior, no aludió a ninguna facultad de la CRT para efectos de solución de conflictos […]”:
“[…] En atención a la solicitud presentada por ORBITEL, la CRT bajo la referencia 'Solicitud de solución de conflicto ORBITEL S.A. E.S.P. ETB por la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001', mediante oficio con radicación interna de esa entidad de fecha dos (2) de mayo de 2002, dio inicio a actuación administrativa de solución de conflicto, para lo cual corrió traslado de la solicitud a ETB, con el fin de que se pronunciara sobre el particular […]”.
“[…] La CRT para efectos de la expedición de las Resoluciones 632 del 27 de marzo de 2003 y 756 del primero de julio de 2003, por medio de los cuales, respectivamente, resolvió lo por ellos denominado 'Solicitud de solución de conflicto ORBITEL S.A. E.S.P. - ETB por (sic) la aplicación de la Resolución CRT463 de 2001' y desató el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera resolución nombradas, siguió el procedimiento establecido en el Capítulo IV del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, 'Régimen Unificado de Interconexión' […]”.
“[…] Con anterioridad a la expedición de la Resolución CRT 632 del 27 de marzo de 2003 y en el recurso de reposición interpuesto en contra de la mencionada resolución, ETB le manifestó a la CRT los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales sostiene la falta de competencia de la CRT para resolver el supuesto conflicto planteado por ORBITEL de que trata el numeral cuarto (4°) de los hechos de esta demanda […]”.
“[…] No obstante los planteamientos de ETB sobre la falta de competencia de la CRT, para resolver el por esa entidad denominado, conflicto entre ORBITEL y ETB por aplicación de la Resolución 463 de 2001, la CRT expidió la Resolución 632 del 27 de marzo de 2003, por medio de la cual resolvió […].”
“[…] En contra de la Resolución CRT 632 del 27 de marzo de 2003, ETB dentro del término legal interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por medio de la resolución CRT 756 del primero (1º) de julio de 2003, habiéndose agotado la vía gubernativa […]”.
Normas violadas
4. En criterio de la parte demandante, los actos administrativos demandados transgredieron: i) los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; ii) los artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso Administrativ; iii) los artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106 a 115 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; iv) el artículo 37, numeral 14, del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; v) el artículo 15 de la Ley 555 de 2000; y vi) los artículo 234 del Código de Procedimiento Civi.
Concepto de la violación.
5. La parte demandante desarrolló el concepto de la violació, así:
“[…] FALTA DE COMPETENCIA DE LA CRT PARA DIRIMIR EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE ORBITEL Y ETB Y EN CONSECUENCIA PARA PROFERIR LAS RESOLUCIONES 632 DEL 27 DE MARZO DE 2003 Y 756 DEL 1 DE JULIO DE 2003. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO SEXTO Y VEINTINUEVE DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA […]”.
“[…] Para la expedición de los actos administrativos acusados la CRT adolecía de competencia según se procederá a demostrar. En consecuencia los actos administrativos impugnados conculcan el artículo sexto (6°) de la Constitución Política puesto que la señora Ministra de Comunicaciones, Dra. MARTHA PINTO DE DE HARTT y el Director Ejecutivo de la CRT, Dr. MAURICIO LÓPEZ CALDERÓN han extralimitado en su ejercicio las funciones que le fueron atribuidas a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES y más específicamente el alcance del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999
De igual manera, los actos administrativos de los cuales se solicita declaratoria de nulidad, conculcan el artículo 29 de la Constitución Nacional, al quebrantar el derecho al debido proceso como consecuencia de la falta de competencia que se ha mencionado.
Efectivamente, bajo el numeral 2.1. de la Resolución 632 del 27 de marzo de
003, la CRT afirma ser competente para expedir los actos administrativos atacados con el siguiente sustento:
[…]
Sucede que la CRT se equivoca al amparar su competencia en las normas trascritas por los siguientes motivos:
(i) La mal llamada controversia por aplicación de la Resolución CRT 463 de 200 entre ORBITEL y ETB no es de naturaleza administrativa, es de naturaleza eminentemente contractual y por lo tanto su solución, es de competencia de las autoridades jurisdiccionales y más específica mente de un Tribunal de Arbitramento como consecuencia de la existencia de cláusula compromisoria.
(i) Aún si se tratara de un conflicto de naturaleza administrativa, cuando ORBITEL y ETB suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión No. 98014017 el 21 de Octubre de 1998, en su cláusula Décima Novena consagraron la denominada cláusula compromisoria, otorgando única y exclusivamente a la CRT funciones de mediación que no de resolución del conflicto, lo cual se traduce en la falta de competencia de la CRT para resolverlo.
[…]
Ahora bien, en gracia de discusión se admitiera como correcta la interpretación contraria a derecho que realiza la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el sentido de que ella está facultada a resolver las controversias relacionadas con los contratos de interconexión sin consideración adicional ninguna, cabe resaltar que tal competencia así entendida tampoco es indefinida en el tiempo, pues de conformidad con lo prescrito en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la cual forma parte del orden jurídico interno del país, ordena que la Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir el conflicto dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.
Sobra advertir que las Resolución 632 de 2003 se profiere por la citada Comisión por fuera del término preclusivo de 45 días calendario señalado en la norma andina, como quiera que la recepción de la solicitud de ORBITEL por la Comisión ocurrió el 16 de abril de 2002, término que se encontraba más que vencido para el día 27 de marzo de 2003, fecha en que es proferida la Resolución CRT 632.
Si por el contrario, a espaldas de la norma especial contenida en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina, se asumiera que el término aplicable a la solicitud de ORBITEL es el previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que la propia Comisión ha manifestado que se aplica a este caso mediante Oficio No. 403101 del 12 de diciembre de 2002, entonces la adopción de la decisión que ponga fin a la actuación administrativa debió tomarse por la CRT dentro de los cinco (5) meses siguientes al día en que se hizo la primera de las citaciones de que trata el artículo 108 de la misma Ley, es decir, contados a partir del 16 de mayo de 2002, lo que implica que el término legal culminó en estricto sentido el 16 de octubre de 2002.
Pero si se da aplicación al artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, se tiene que el término para resolver la petición de ORBITEL habría sido de tres (3) meses contados a partir del 16 de abril de 2003, por lo cual también dicho plazo estaría vencido […]”.
“[…] NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 632 DEL 27 DE MARZO DE 2003 Y 756 DEL PRIMERO DE JULIO DE 2003, POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, POR HABERSE TRAMITADO LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA BAJO LA CUERDA PROCESAL DISTINTA A LA CONSAGRADA EN LOS ARTÍCULOS 106 A 115 DE LA LEY 142 DE 1994 […]”
“[…] El Capítulo II, De los Procedimientos Administrativos para Actos Unilaterales; del Título VII, Organización y Procedimientos Administrativos; de la Segunda Parte, Anexo Normativo; de la Ley 142 de 1994, en sus artículos 106 a 115 define las reglas que deben seguirse en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir actos administrativos unilaterales, a que de origen el cumplimiento de la Ley 142 de 1994, como lo es aquél por medio del cual se resuelve un conflicto.
Basta con examinar el expediente, para hacer evidente que ese no fue el procedimiento seguido por la CRT en el presente caso, el trámite que siguió fue un híbrido entre el procedimiento establecido en la Ley 142 de 1994 y la Resolución 087 de 1997, hoy la Resolución 575 de 2002 expedidas por la misma CRT, cual si la CRT pudiese modificar los procedimientos establecidos en la Ley 142 de 1994, siendo que sus atribuciones deben ser ejercidas respetando la ley, el reglamento y las directrices del gobierno. Este hecho se traduce en la nulidad de las Resoluciones Impugnadas, por haberle impartido un trámite distinto al legalmente establecido […]”.
“[…] INDEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS POR BASAR LA DECISIÓN EN UN DICTAMEN PERICIAL ILEGALMENTE PRACTICADO. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO […]”
“[…] el Código de Procedimiento Civil vigente para la época del decreto de pruebas, en su artículo 234, establece que en los procesos de mayor cuantía la peritación se hará por dos (2) peritos.
[…]
Dada la magnitud económica del mal denominado conflicto por aplicación de la Resolución 463 de 2001 entre ORBITEL y ETB, el dictamen pericial debió haber sido rendido por dos (2) auxiliares de la justicia y si ello no pasó, la prueba no está legalmente practicada, lo cual a la postre se traduce en ilegalidad de las Resoluciones atacadas pues las decisiones tomadas se fundamentan en el mencionado dictamen pericial […]”.
“[…] DE MANERA SUBSIDIARIA A LAS ANTERIORES CAUSALES DE NULIDAD, ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 632 DEL 27 DE MARZO DE 2003 Y DE LA RESOLUCIÓN 756 DEL PRIMERO DE JULIO DE 2003 POR CUANTO VIOLAN EL PRINCIPIO DE NO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, AL ORDENAR APLICAR LA OPCIÓN DE CARGOS DE ACCESO POR CAPACIDAD DE FORMA RETROACTIVA A LA FECHA EN QUE SON EXPEDIDOS DICHOS ACTOS ADMINISTRATIVOS […]”
“De manera subsidiaria, esto es en caso de que el Honorable Tribunal considere que la CRT si era competente para proferir los actos administrativos atacados, y que violó el principio del debido proceso, son ilegales dichos actos por violación al principio de no enriquecimiento sin causa, según se pasa a exponer:
[…]
En el caso en cuestión, el enriquecimiento sin causa se presenta como consecuencia de los actos administrativos impugnados expedidos por la CRT, a favor de ORBITEL y en perjuicio de ETB según se procede a demostrar.
[…]
(iii) El absurdo que está cometiendo la resolución 632 es que cuando es proferido, determina el dimensionamiento de la interconexión y sin embargo ordena aplicar los precios de cargos de acceso por capacidad a partir de la fecha en que supuestamente ORBITEL le solicitó solucionar el conflicto.
[…]
(v) La CRT lo que ha hecho es darle efectos retroactivos a sus decisiones, sin fundamento legal de ninguna naturaleza y en claro detrimento patrimonial de la ETB […]”.
“[…] NULIDAD DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 2º DE LA RESOLUCIÓN 632 DE 2003 POR APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 463 DURANTE UN PERÍODO EN EL CUAL NO SE ENCONTRABA VIGENTE […]”
“[…] La Resolución 463 de la CRT fue expedida el 27 de diciembre de 2001, ella incorporó a la Resolución 087 de 1997 de la CRT, el numeral 4.2.2.19. que hace parte del título IV de esta última. Posteriormente, el 4 de enero de 2002, la Resolución 469 de la CRT por medio del artículo 3º derogó de manera particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997. Es decir que derogó el numeral 4.2.2.19 que hacía parte del referido título IV […]”.
Contestación de la demanda por el Ministerio de Comunicaciones
6. El Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por intermedio de apoderado especia, presentó, el 16 de julio de 2004, un escrit mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico con base en los siguientes argumentos:
6.1. Concluyó que:
“[…] Como consecuencia de la facultad legal, cabalmente aplicada en los actos demandados, la CRT no ejerció funciones judiciales ni se atribuyó, por el hecho de la intervención en el conflicto, facultades de esta naturaleza. La Comisión ejerció funciones "administrativas", que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso en particular, la instancia prevista en las cláusulas compromisorias de los contratos., en atención a que el conflicto no corresponde al ámbito de disponibilidad de las partes, ni se enmarca dentro de los presupuestos para ser considerado un conflicto contractual en relación con el cual las partes, ex ante, pactaron someter a las instancias alternativas de solución de conflicto.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, resulta claro que la actuación de la CRT, requerida por el operador ORBITEL, se sujeta en un todo al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento y no extralimita las competencias que le han sido atribuidas por normas superiores […]”.
6.2. Indicó que:
“[…] el análisis anterior evidencia que el procedimiento seguido por la CRT corresponde el procedimiento seguido por la CRT corresponde al que se encuentra previamente establecido en la ley y en aquellos aspectos, también desconocidos ante la insuficiencia del sustento del cargo, en los que el actor pudiere haber estructurado su precepción de un 'híbrido', resulta claro que la actuación de la entidad que represento se surtió dentro de lo que le es permitido como consecuencia de la integración normativa prevista por la ley, la jurisprudencia y la doctrina y los principios superiores del ordenamiento que la rigió […]”.
6.3. Adujó que:
“[…] El retardo no ocasiona consecuencias en términos de competencia para actuar por parte de la administración […].
[…]
[…] Apoyo esta apreciación en reiterados pronunciamientos de la H. Corte Constitucional en los que se plantea no sólo que la autoridad administrativa no pierde competencia sino que la extemporaneidad no la exime de resolver el asunto sometido a su decisión […]”.
6.4. Manifestó que:
“[…] Como consecuencia, aun desconociendo que en virtud del CCA la prueba en la actuación administrativa no está sujeta a términos ni requisitos formales, no resulta cierto que el proceso en la actuación administrativa haya tenido una cuantía ni hacerle exigible los presupuestos del artículo 238 CPC […]”:
6.5. Precisó que:
“[…] la CRT en su decisión se limitó a declarar un derecho del operador ORBITEL que surgió de la resolución 463 de 2001 y no de los actos administrativos demandados […]”.
6.6. Argumentó que:
“[…] En resumen, la materia objeto de regulación de la resolución 463 no fue incluida dentro de la resolución 469 lo que no puede considerarse una derogatoria tácita dado que ni resulta contradictoria con ésta ni la última adquiere la condición de una regulación integral, que incluya la materia objeto de la norma derogada. Así mismo, el contenido de la resolución 463 resulta claramente especial y no hubo manifestación inequívoca de la CRT frente a su voluntad derogatoria de ésta disposición en virtud de la posterior […]”.
Contestación de la demanda por la Comisión de Regulación de Comunicaciones
7. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, por intermedio de apoderado especia, presentó, el 28 de abril de 2004, un escrit mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, así:
7.1. Consideró que:
“[…] Como consecuencia de la facultad legal, cabalmente aplicada en los actos demandados, la CRT no ejerció funciones judiciales ni se atribuyó, por el hecho de la intervención en el conflicto, facultades de esa naturaleza. La Comisión ejerció funciones 'administrativas', que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso en particular, la instancia prevista en las cláusulas compromisorias de los contratos, en atención a que el conflicto no corresponde al ámbito de disponibilidad de las partes, ni se enmarca dentro de los presupuestos para ser considerado un conflicto contractual en relación con el cual las partes, ex ante, pactaron someter a las instancias alternativas de solución de conflicto.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, resulta claro que la actuación de la CRT, requerida por el operador ORBITEL, se ajusta en un todo al ordenamiento jurídico que le sirve de supuesto y no extralimita las competencias que han sido atribuidas a sus superiores […]”.
7.2. Explicó que:
“[…] el procedimiento seguido por la CRT corresponde al que se encuentra previamente establecido en la ley y en aquellos aspectos, también desconocidos ante la insuficiencia del sustento del cargo, en los que el actor pudiere haber estructurado su percepción de un 'híbrido', resulta claro que la actuación de la entidad que represento se surtió dentro de lo que le es permitido como consecuencia de la integración normativa prevista por la ley, la jurisprudencia y la doctrina y los principios superiores del ordenamiento que la rigió […]”.
7.4. Aclaró que:
“[…] la conducta asumida por la CRT al impulsar el proceso y requerir a las partes interesadas su pronunciamiento y la controversia de lo aportado por la otra, aún cuando pudo tener efecto en el término de resolución del conflicto por el retardo de éstas en satisfacer los requerimientos de la CRT, en especial de ETB que por lo demás comunicó al regulador la ocurrencia de un proceso sino que, por lo demás comunicó al regulador la ocurrencia de un acuerdo del cual se retractó, no sólo no deriva en reproche de violación del debido proceso sino que, por lo demás, se ajusta a los principios generales, Constitucionales y legales de la actuación administrativa.
Por último, es de señalar que resulta claro que la entidad no perdió competencia par pronunciar en vía administrativa, en atención a que el operador no interpuso con anterioridad los recursos al acto presunto que ahora alega ocurrió […]”.
7.5. Reiteró que:
“[…] el actor pretende determinar la aplicabilidad de la exigencia de dos peritos prevista en el ordenamiento procedimental, de los efectos económicos del acto administrativo hoy demandado que no resulta ser lo mismo que el objeto y la cuantía de la actuación que, en este caso, en particular no existió en la instancia administrativa […]”.
7.6. Expuso que:
“[…] fue la elección de ORBITEl la que consolido el derecho que además (sic), opción que además fue aceptada por ETB si bien se retracta con posterioridad, según fue puesto en conocimiento de la CRT mediante comunicación de ORBITEL ocurrida el 20 de agosto de 2003, a instancias de la Comisión.
Ahora bien, constituido el derecho de ORBITEL a que ETB aplicara el sistema de acceso de cargos por capacidad, la omisión de éste último en cumplir su aceptación y, en consecuencia, el mayor ingreso que por ésta dilación pudo haberse derivado para el operador local, sin título jurídico alguno, podría constituirse como un enriquecimiento sin causa.
En relación con el dimensionamiento de la interconexión, resulta en este caso en particular irrelevante el planteamiento del apoderado que parte del supuesto y ejemplificación no aplicable en la medida en que ni la resolución 632 de 2003 ni la 756 que resolvió el recurso interpuesto contra ésta, modificaron las condiciones del dimensionamiento de la interconexión […]”.
7.8. Analizó que:
“[…] En resumen, la materia objeto de regulación de la resolución 463 no fue incluida dentro de la resolución 469 lo que no puede considerarse una derogatoria tácita dado que ni resulta contradictoria con ésta ni la última adquiere la condición de una regulación integral, que incluya la materia objeto de la norma derogada . Así mismo, el contenido de la resolución 463 resulta claramente especial y no hubo manifestación inequívoca de la CRT frente a su voluntad derogatoria de ésta disposición en virtud de la posterior. Por el contrario, resulta clara y evidente la decisión de la CRT de regular de manera específica lo que resultó contenido en la resolución 463 al punto de haber aprobado los textos de las dos normas en forma simultanea […]”.
Escrito de intervención de ORBITEL S.A. como coadyuvante de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
8. ORBITEL S.A. E.S.P., actualmente UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso, en adelante tercero con interés, presentó oportunament, por intermedio de apoderada especia, escrito de “[…] impugnación de la demanda […]”, en el cual “[…] se opone a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda […]”, con base en los siguientes argumentos:
8.1. Precisó que
“[…] Resulta desatinado por lo tanto pretender que los con contratos de interconexión se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad privada y por las estipulaciones que las partes que los celebran consignen en su texto, pues la interconexión es ante todo una obligación impuesta con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de las telecomunicaciones, en condiciones de competencia.
[…]
La Ley 142 de 1994 determinó que la fijación de los cargos de acceso no era asunto que pudiese ser discutido y decidido por los operadores en sus contratos, sino que debía ser fijado por la CRT. Así las cosas, la ley y no la regulación restringió la autonomía de la voluntad, de manera que cuando el organismo ejerce las facultades conferidas por el legislador, interviene los contratos en ese aspecto y constituye causa legítima para introducir variaciones en los mismos.
Lo que la Demandante pretende en realidad es impedir que la CRT ejerza la facultad de resolver conflictos de Interconexión, para cuyo efecto la dotó de competencia el propio legislador, con el falaz argumento de que los Cargos de Acceso y, en especial, el dimensionamiento de la Interconexión, íntimamente vinculado a los mismos, cuando se determinan por el sistema de capacidad, son asuntos de índole contractual […]”.
8.2. Resaltó que:
“[…] como la propia CRT lo demostró en la parte motiva de la Resolución 756 de 2.003, las reglas para el trámite de los conflictos de interconexión, contenidas en el RUDI, no modifican sino que simplemente desarrollan los lineamientos generales establecidos por la Ley 142 de 1.994, razón por la cual la acusación carece también de fundamento […]”.
8.3. Manifestó que:
“[…] No puede predicarse detrimento patrimonial alguno en la adopción e instrumentación de esta política general consagrada en la ley y ordenada por los tratados internacionales suscritos por el país, y mucho menos endilgar a la autoridad reguladora un enriquecimiento sin causa proveniente de unos recursos que no recibe no la benefician de manera alguna […]”.
La sentencia en primera instancia
9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal o a quo, mediante sentencia de 29 de enero de 200, decidió declarar la nulidad de los actos demandados y negar las demás pretensiones, entre ellas, las de restablecimiento de derecho, en la forma que transcribe a continuación:
“[…] 1°) Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:
a) Resolución No. 632 de 27 de marzo de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, por la cual se resolvió una solicitud elevada por la empresa Orbitel S.A. ESP.
b) Resolución No. 756 de 1° de julio de 2003 proferida igualmente por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido.
2º) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
3°) Abstiénese de condenar en costas […]”.
Consideraciones
10. El Tribunal fundamento su decisión con base en lo siguiente:
“[…] Primer cargo: Falta de competencia de la CRT para dirimir el conflicto entre Orbitel y ETB y en consecuencia para proferir las resoluciones 632 del 27 de marzo de 2003 y 756 del 1 de julio de 2003. Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política […]”
“[…] 4) De igual forma, es del caso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 del decreto No. 1130 de 1999 […], en cuanto establece que las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT con la especificación de que fueron atribuidas por la ley 142 de 1994 y el decreto No. 2167 de 1992, especialmente a la función consagrada en el numeral 14 de este artículo, relacionada con la atribución de dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte; sin embargo, tal atribución se entiende también aplicada a las cuatro materias antes referidas, esto es: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; b) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República.
5) Para el caso concreto, se tiene que el conflicto sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que, se generó como consecuencia de la expedición de la resolución No. 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por ETB y ORBITEL.
En efecto, con ocasión de la expedición de la resolución No. 463 de 2001, la sociedad ORBITEL S.A. E.S.P. informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] su decisión de acogerse al sistema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual, esta última respondió de forma negativa, evento éste que llevó a Orbitel a acudir a la CRT para que dirimiera tal conflicto; situación ésta que fue resuelta por ese organismo de control mediante la expedición de las resoluciones acusadas, a pesar de no tratarse de un asunto referente a monopolios, promoción de la competencia, abuso de la posición dominante o calidad eficiente de servicios públicos.
En consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] y Orbitel S.A. E.S.P., en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.
[…]
7) Por todo lo anterior, la Comisión de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre la ETB y Ortbitel, asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conllevan a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarara la nulidad de las mismas […]”.
“[…] Los demás cargos de nulidad alegados con la demanda […]”
“[…] Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaban los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por el demandante […]”
“[…] Restablecimiento del derecho […]”
“[…] Sin embargo, su bien se declara la nulidad de los actos administrativos acusados, no podrá accederse a las pretensiones de restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:
En primer lugar, los pagos que han sido efectuados con ocasión de la expedición de las resoluciones impugnadas, fueron hechos entre ETB S.A. ESP y Orbitel S.A. ESP.
En ningún momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT hizo parte de dichas transacciones, esto es, ni recibió ni pagó dinero referente al conflicto suscitado entre aquellas dos empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.
La pretensiones de restablecimiento del derecho están dirigidas, única y exclusivamente, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y en modo alguno frente a Orbitel S.A., empresa ésta que recibió o efectuó pagos concernientes al cambio de sistema de acceso de cargos por capacidad, con ocasión del contrato de interconexión […]
En consecuencia, por no ser la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), la persona jurídica obligada al reintegro o devolución de los dineros reclamados por la demandante a título de restablecimiento del derecho, se denegarán esas precisas pretensiones […].”
Recurso de apelación presentado por la parte demandante
11. La parte demandante, por medio de apoderado especial, presentó, mediante escrito de 26 de febrero de 200, recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal.
11.1. La parte demandante, mediante escrito de 20 de marzo de 2009, desistió del mencionado recurso de apelación, el cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto de 16 de abril de 2009.
Recurso de apelación presentado por la parte demandada
12. La Nación, integrada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de apoderado especia, presentaron, mediante escrito de 25 de febrero de 200, recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal, y, luego, procedieron conjuntamente a sustentar el mismo, mediante escrito de 24 de agosto de 200, reiterando lo indicado en la contestación de la demanda y concluyendo lo siguiente:
“[…] 4. Con fundamento en las facultades legales otorgadas a la CRC, por la Ley 142 de 1994 [numeral 73.8 del artículo 73 y literal b del numeral 74.3 de la Ley 142], el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, la CRC decide en instancia y mediante actuación administrativa, los conflictos derivados de las interconexiones de las redes de los operadores de telecomunicaciones, facultades ampliamente reiteradas por los fallos jurisprudenciales enunciados en este escrito.
5. Con fundamento en esas facultades, la CRC expidió las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, cuya nulidad fue declarada mediante el fallo aquí impugnado.
[…]
7. El contrato de interconexión, siendo un contrato que se rige por el derecho privado, no es un contrato celebrado bajo total libertad de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones relacionadas con el funcionamiento de la interconexión así como la fijación de los cargos de acceso o interconexión de las redes, son regulados y no pueden las partes fijar valores que no cumplan con el mandato regulatorio.
8. La CRC nunca se ha abrogado funciones jurisdiccionales dentro de los trámites que dieron origen a las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, pues tales decisiones no reemplazan el juez del contrato acordado por las partes, sino que dirimen, en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación del dimensionamiento técnico de la conexión y, en consecuencia, de los valores correspondiente a los cargos de acceso y uso de las redes, los cuales como ya se han explicado, son regulados en cumplimiento de normas de rango constitucional y legal que se establecen para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos y la promoción de la competencia […]”.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público
13. El Despacho sustanciador, mediante auto de 24 de julio de 201, corrió traslado las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
14. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en la respectiva oportunidad procesal.
Alegatos de conclusión presentados por la parte demandada
15. La Nación, integrada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante escrito de 15 de agosto de 201, presentó los alegatos de conclusión, en los cuales complemento los argumentos por ella presentados en el recurso de apelación, así:
“[…] Procedencia de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la comunidad andina y la aplicación de disposiciones supranacionales vinculadas a la interconexión […]”
“[…] Por lo anteriormente expresado, solicito que con el fin de dar cumplimiento a la normatividad de la Comunidad Andina de Naciones, en particular a las Decisiones y la Resolución citada, se proceda a suspender el proceso y a dar trámite a la solicitud de interpretación prejudicial en los términos del artículo 125 de la Decisión 500 de 2001 de la CAN […]”.
“[…] En relación con otras causales de nulidad alegadas en la demanda, que no fueron objeto de pronunciamiento en la primera instancia […]”
“[…] 1. Las modificaciones regulatorias en materia de tarifa de interconexión fueron aceptadas por las partes en forma libre al celebrar el contrato e incluir que la tarifa de interconexión era la que estableciera la CRT de acuerdo con las normas vigentes a la celebración del contrato o aquellas que las llegaran a modificar; tal y como se cita en el fallo que se impugna (sic) en la cláusula décimo séptima del contrato celebrado […]:
[…]
Luego, de la cláusula contractual se desprende que, para los contratantes era claro que el valor a pagar por la interconexión, es el que fije la Comisión de Regulación y las 'que la modifiquen o complemente'; por consiguiente, las modalidades de fijación del cargo de acceso contenidas en la Resolución 463, no modificaron el contrato, pues simplemente se aplican en ejecución de lo pactado en el mismo.
3. Las Resoluciones CRT 1148 y 1173 de 2005 no tienen efecto retroactivo, pues, en realidad lo que hacen es reconocer el ejercicio de un derecho que le otorga al operador interconectado el artículo 5 de la Resolución 462 de 2001, que en realidad es la norma constitutiva del derecho en este caso; las resoluciones por las cuales se dirimió el conflicto administrativo entre operadores, no es constitutiva de un derecho, simplemente reconoció o declaró la existencia de un derecho que ya está vigente y existía con antelación […]”.
“[…] Sobre el restablecimiento del derecho en relación con el daño […]”
“[…] En relación con este aspecto solicitó al despacho que en caso de considerar que debe confirmarse la nulidad de las normas demandadas, también se confirme la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión indemnizatoria de la demandan ya que la misma fue instaurada contra las autoridades indicadas y éstas no han recibido beneficios o pago alguno como producto de los actos demandados […]”.
Alegatos del tercero con interés
16. El tercero con interé, mediante escrito del 15 de agosto de 2012, presentó alegatos de conclusión y aclaró lo siguiente:
“[…] ETB S.A. E.S.P. y entonces Orbitel S.A: E.S.P. celebraron un contrato de transacción donde decidieron con efectos de cosa juzgada el conflicto que dio lugar a la solicitud de mediación de la CRT y le consecuente expedición de las Resoluciones 632 de 27 de marzo y 756 del 1º de julio de 2003.
[…]
Nótese que ET renunció a reclamar cualquier derecho derivable del juicio de legalidad de las Resoluciones 632 y 756 de 2003 acusadas de nulidad, lo que ratifica que la sentencia proferida en el presente proceso independiente de su contenido, no genera consecuencias económicas para ETB S.A. E.S.P. ni UNE EPM TELCO S.A. […]”.
Interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el trámite de la segunda instancia
17. El Despacho sustanciador, mediante auto de 28 de enero de 201, se pronunció sobre la solicitud planteada por la parte demandada, en el escrito de alegatos de conclusión, ordenando “[…] enviar a Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino de la Comunidad Andina […] y suspendiendo“[…] el proceso en espera de la Interpretación Prejudicial solicitada […]”.
18. El Tribunal de Justicia de la Comunidad profirió la interpretación prejudicial núm. 143-IP-2016 de 17 de noviembre de 201, en adelante la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando lo siguiente:
“[…] C. NORMAS A SER INTERPRETADAS
La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; el Artículo 27 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina; el Artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y las Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 608 y 638 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Procede únicamente la interpretación del Artículo 32 de la resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, el mismo que fue sustituido mediante Resolución 1922 de 19 de abril de 2017, circunstancia que no afecta el análisis de la presente Interpretación Prejudicial.
No procede la interpretación de las normas contenidas en las Decisiones 439 de la Comisión de la Comunidad Andina; 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; 608 y 638 de la Comisión de la Comunidad Andina, pues no son pertinentes al caso concreto, que se refiere a la competencia y forma de solución de las controversias por la interconexión de redes de telefonía pública.
De oficio se interpretarán el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno ya que las mismas versan sobre el servicio público de telecomunicaciones, las condiciones de interconexión, los acuerdos y la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
[…]
2. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones
2.1 En el caso sometido a consulta se debate sobre las facultades de la Autoridad nacional competente en materia de telecomunicaciones para resolver conflictos de interconexión, por lo que corresponde desarrollar la temática indicada.
2.2. En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
2.3 Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales.
2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
II. Consideraciones de la Sala
Competencia
19. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativ, en concordancia con el numeral 3 del artículo 132 ibide
; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200
, expedidos por la Sala Plena de esta Corporación.
20. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recursos de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual declaró la nulidad de los actos demandados y denegó las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi , aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativ , vigente al momento que se interpuso el mencionado recurso de apelación.
21. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la verificación de ausencia de causales de nulidades procesales; ii) los actos administrativos demandados; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo aplicable; v) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación; y iv) conclusiones.
Verificación de ausencia de causales de nulidades procesales
22. Visto el artículo 140 del Código de Procedimiento Civi
, por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativ, normas vigentes durante el trámite del proceso en primera y segunda instancia, la Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.
Los actos administrativos demandados
23. Se procederá a destacar los apartes más relevantes de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en adelante los actos administrativos demandados, así:
Resolución núm. 632 de 27 de marzo de 2003
“[…] RESOLUCIÓN No. 632 DEL 2003
'Por la cual se resuelve la solicitud'
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 37 numeral 14 del Decreto 1130 de 1999, y
CONSIDERANDO
[…]
2. CONSIDERACIONES DE LA CRT
2.1. Competencia de la CRT
[…] tanto la Ley 142 de 1994, como la Ley 555 de 2000 le ha otorgado a la CRT la facultad para regular el ámbito en el cual se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, lo cual incluye la fijación de los cargos de acceso e interconexión. De igual manera, el decreto 1130 de 1999 en su artículo 37 numerales 3 y 7, atribuye como función específica de la CRT la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores a sus redes […].
[…] el legislador también otorgó a la CRT la facultad de resolver por la vía administrativa, los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con ocasión de los contratos, interconexiones o servidumbres que existan entre ellos, siendo uno de los casos en los que se puede presentar conflicto, precisamente el relativo a la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrada en la resolución CRT 463 de 2001, punto sobre el cual versó la solicitud de conflicto presentada por ORBITEL el 16 de abril de 2002 y respecto del cual se pronuncia la CRT en el presente acto administrativo.
[…]
RESUELVE
Artículo 1. Fijar el dimensionamiento de la interconexión de la redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local de ETB con la red de telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de ORBITEL S.A. E.S.P., en 112 enlaces E1, distribuidos por cada una de las cuatro rutas así: […].
Artículo 2. ORBITEL S.A. E.S.P deberá reconocer mensualmente a la E.T.B. S.A. E.S.P. la suma establecida en la tabla 'Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad' contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.2. de la presente Resolución.
Parágrafo.- El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 16 de abril de 2002, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL S.A. E.S.P. […]”
Resolución núm. 756 de 1 de julio de 2003
24. La Resolución núm. 756 de 1 de julio de 2003 al decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, resolvió confirmarlo al resolver lo siguiente:
“[…] RESOLUCIÓN No. 756 DEL 2003
“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por ETB E.S.P. S.A. contra la Resolución CRT 632 de 2003.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades conferidas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999, el Código Contencioso Administrativo y,
CONSIDERANDO
[…]
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
2.1. Falta de competencia CRT para resolver el conflicto
[…]
Consideraciones de la CRT
[…] La CRT, en cambio, no ejerce funciones judiciales ni se atribuye, por el hecho de la intervención en el conflicto, de facultades de esta naturaleza. La Comisión ejercer funciones administrativas sometidas al control judicial de legalidad, que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso en particular, la instancia prevista en las cláusulas compromisorias de los contratos.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que los mecanismos de resolución privada de conflictos no pueden derogar la intervención administrativa de autoridad pública (no judicial) como la CRT, ni consolidarse como un instrumento de 'renuncia' a las competencias de la función pública. No puede so pretexto de haberse pactado cláusula de sometimiento a instancias alternativas de solución de conflictos, considerarse derogada en virtud de pacto particular, una facultad legal de una autoridad administrativa como es la CRT frente a un mandato derivado de una norma de orden público a cuya aplicabilidad no le es dado a las partes renunciar.
Como consecuencia de análisis anterior, la facultad de la CRT de intervenir en la resolución de conflictos que surjan entre operadores, no se restringe a la posibilidad que tienen las partes de acudir, en desarrollo de la cláusula de resolución de conflictos pactada en los contratos de interconexión, a la mediación a la que en estos se hace referencia, por lo que no encuentra fundamento la pretendida carencia de competencia del ente regulador a la que se refiere el recurrente.
2. Ilegalidad de la Resolución CRT 632. Aplicación de la opción por capacidad desde la fecha en que solicitó a la CRT dirimir el conflicto – Aplicación retroactiva.
[…]
Así las cosas, no es cierto que con la Resolución 632 de 2003 se pretenda dar alcance retroactivo a la aplicación de la opción de los cargos de acceso por capacidad, la cual, como ya se ha dicho, ha debido ser ofrecida por la ETB a partir del 1 de enero de 2002. Teniendo claro lo anterior, el pronunciamiento de la CRT contenido en la Resolución objeto de recurso, estableció la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, elegida por ORBITEL desde la fecha de presentación del oficio por el cual se solicitó la intervención de la CRT para dirimir el conflicto, momento en el que se adquirió competencia para estos efectos.
Si bien para la CRT es claro que ORBITEL se decidió por la opción de cargos de acceso por capacidad desde el 11 de enero de 2002 y desde la fecha ETB ha debido dar aplicación a dicha opción, la CRT únicamente adquiere competencia para conocer de las divergencias sugeridas entre los operadores, desde que uno de ellos solicita su intervención, siempre y cuando se haya surtido la etapa de negociación directa de que trata el artículo 4.4.1 de la Resolución CRT 087 de 1997. Una vez recibida la solicitud, la CRT adquiere la competencia para resolver el caso particular y determinar las condiciones en las que la interconexión se debe dar.
[…]
RESUELVE
Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRT 603 del 27 de enero de 2003.
Artículo Segundo. Negar las pretensiones del recurrente y en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 632 de 2003, por las razones expuestas en este acto administrativo.
Artículo Tercero. Negar por extemporánea la solicitud presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en tener encuentra el estudio del dictamen pericial, realizado por el área técnica de ETB S.A. E.P.S., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución […].
El problema jurídico
25. De acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponderá a la Sala determinar si le asiste la razón a la parte demandada, en su principal argumento de inconformidad respecto de la sentencia recurrida, en cuanto a que la Comisión de Regulación Comunicaciones es la autoridad competente para expedir los actos administrativos demandados, por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la demandada para declarar la nulidad de los mismos por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la parte demandada para declarar la nulidad de los mismos y, en consecuencia, se deberá pronunciar sobre las demás causales de nulidad invocados por la parte demandante respecto de los actos demandados, con el fin de decidir si son retirados o no del ordenamiento jurídico.
26. Para resolver ese cuestionamiento, la Sala hará referencia: i) la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria y nacional vigente en ese momento; y ii) la garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron del debate procesal en el trámite en primera instancia.
Marco normativo
27. El examen de legalidad de los actos demandados se efectuará con fundamento en las siguientes normas: i) la Decisión 462 de 25 de mayo de 1999, expedida por la Comisión de la Comunidad Andin
,en especial el artículo 32; ii) la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin
, en especial el literal f) del artículo 17; iii) los artículos 113, 116, 189 (numeral 22), 228, 229 y 334 de la Constitución Política, respecto de la separación de poderes públicos y la dirección de la economía a cargo del Estado; iv) los artículos 29, 58 y 209 de la Constitución Política, en materia de debido proceso y los principios de la función administrativa; v) los artículos 3, 35, 50, 51, 52, 60, 62 (numeral 2), 69 y 136 (numeral 29) de Código Contencioso Administrativ
; vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civi; vii) los artículos 39.4, 68, 69, 73.8 y 74.3 (letra b), 106 a 109, y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199; viii) el artículo 15 de la Ley 550 de 2 de febrero de 200; ix) el artículo 37 (numeral 14) del Decreto 1130 de 29 de junio de 199; x) el artículo 4.4.1, 4.4.2, 4.4.5, 4.4.6 a 4.4.10 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 199
; xi) el artículo 4.2.2.19 y 5 de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 200; xii) el artículo 3 de la Resolución CRT núm. 469 de 4 de enero de 200; xiii) el artículo 4.2.219 de la Resolución CRT núm. 489 de 12 de abril de 200; y xiv) el artículo 1.1.2.4, 4.2.2.19 y 14.1.1 de la Resolución CRT núm. 575 de 9 de diciembre de 200; entre otras normas concordantes.
28. El control de legalidad de los demandados se efectuara de manera descendente esto es verificando el marco normativo de la Comunidad Andina y constitucional para luego, acudir al marco legal y reglamentario.
La competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria andina y nacional
29. La Sala analizará el argumento expuesto por la parte demandante y el tercero con interés en sus recursos apelación sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados, para lo cual precisará, en primer lugar, el marco normativo comunitario andino, de conformidad con lo indicado en la Interpretación Prejudicial, y, en segundo, el marco normativo y jurisprudencia nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, para indicar, en el caso concreto, que dicha Comisión es la autoridad nacional competente para expedir tales actos y resolver, a través de los mismos, la controversias suscitadas entre operadores con ocasión de los aspectos que no son de libre disposición por estos en los contratos de interconexión suscritos entre ellos.
Normativa comunitaria que regula la interconexión en materia de servicios de telecomunicaciones
30. La Comunidad Andina , como una organización internacional de integración, fue creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, suscrito en Trujillo el 10 de marzo de 1996 y expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario Andino.
31. En el tema del “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones”, la Comisión de la Comunidad Andina profirió la Decisión 462 de 25 de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en adelante la Decisión 462, con el fin de “[…] incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global […]”.
32. De esta forma, la Decisión 462 define, entre otras materias, la interconexión, así
“[…] Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:
[…]
Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. […]
33. Asimismo, la Decisión 462 regula la figura de la interconexión y sus principios, con el fin de garantizar el acceso y utilización de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.
34. La Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andin, en adelante la Resolución 432, aprobó las “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”, considerando lo siguiente:
“[…] Que las Administraciones juegan un papel importante en garantizar una interconexión adecuada de las redes con vistas a facilitar un desarrollo auténtico de las telecomunicaciones en la Subregión Andina;
Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios, el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabildad de los servicios y el acceso a dichas redes;
Que de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones deben interconectar obligatoriamente sus redes en los términos y condiciones que el mismo artículo establece;
Que, el artículo 33 y la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 462 determinan, respectivamente, que los Países Miembros de la Comunidad Andina propendan a la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión, así como que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones proponga las Normas Comunes de Interconexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina […]”.
35. De esta forma, la Decisión 462 está referida, de manera general, a los modos de prestación de servicios y la Resolución 432 regula de manera específica las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones, en aras de consolidar un mercado común andino de telecomunicaciones, con el ánimo de: (i) eliminar restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme al cronograma previsto en la norma; (ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones; (iii) proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los países miembros de la CAN; y (iv) propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los países miembros, de modo que, como lo que se persigue es la liberalización del sector de las telecomunicaciones dentro del marco del mercado común andino, las anotadas condiciones deben ser aplicadas en relación con todas las medidas que afecten al servicio de telecomunicaciones, “[…] independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado […]”.
Principios y características del Derecho Comunitario Andino
36. Precisado lo anterior, esta Sala recuerda que en el Derecho Comunitario Andino las decisiones se caracterizan por estar regidas por los principios de primacía, obligatoriedad, aplicación y efecto directos.
37. Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalent sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración.
38. Las decisiones obligan a los Estados Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, lo que define el carácter obligatori del derecho comunitario andino.
39. Finalmente, en relación con el principio de la aplicación y de efecto directo las decisiones son directamente aplicables en los Estados Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. En este mismo sentido, cuando el texto de las decisiones así lo dispongan, se requerirá de su incorporación al derecho interno, mediante un acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada Estado Miembro.
40. Ahora, en cuanto a las características de la normativa comunitaria, las decisiones y resoluciones, son actos jurídicos unilaterales que tienen como destinatarios los Estados Miembros, sus instituciones y, en general, las personas jurídicas y naturales, quienes deben cumplir y hacer cumplir íntegramente la normativa comunitaria, toda vez que, en esas circunstancias puede dar lugar a que se comprometa la responsabilidad internacional del respectivo Estado o de los sujetos del derecho comunitario, según sea el caso. En este sentido, resulta posible solicitar el cumplimiento de las normas ante los diferentes órganos de la organización internacional, en especial, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andin
41. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
42. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciale de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces interno de cada uno de los Estados Miembros.
43. La Sala considera de la mayor importancia señalar que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]. En adición a lo anterior “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]. Finalmente, “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […].
La Interpretación Prejudicial
44. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró, en la Interpretación Prejudicial, que para el presente caso debían ser interpretadas las siguientes normas comunitarias: el artículo 32 de la Decisión 462 y el literal f) del artículo 17 y el artículo 32 de la Resolución 432, “[…] por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública […]”.
45. El texto de las normas aludidas es el siguiente:
Decisión 462:
“[…] Artículo 32.- Condiciones entre proveedores
Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. […]” (Destacado de la Sala).
Resolución 432:
“[…] Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:
[…]
f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. […]” (Destacado de la Sala).
“[…] Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. […]” (Destacado de la Sala).
46. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andin concluyó:
“[…] 2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).
47. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la aplicación de lo indicado en la Interpretación Prejudicial en el caso sub examine sirve para establecer, exclusivamente, si la parte demandada era o no competente para resolver el conflicto entre los operadores, en sede administrativa, mediante los actos administrativos demandado.
El marco normativo y jurisprudencial nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados
48. El a quo, en la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que existió falta de competencia de la parte demandada para expedir los mismos, por las razones que se indicaron en el acápite de antecedentes de esta providencia, sin entrar analizar los demás cargos de nulidad propuestos por la parte demandante.
49. Razón por la cual la parte demandada centra su recurso de apelación en desvirtuar la falta de competencia invocada por el a quo para declarar la nulidad de los actos demandados, para lo cual, desarrolló los argumentos que fueron destacados en el acápite de antecedentes de esta providencia y que, a su vez, dieron lugar a la Interpretación Prejudicial.
50. La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constituciona y esta misma Corporación en diversos pronunciamiento.
51. De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector.
52. Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro Estado, las comisiones de regulación integran el sector central de la administración pública como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 14
.
53. Así las cosas, la Sala advierte que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial como lo afirmó la parte demandada y el tercero con interés.
54. En efecto, la Ley 142 establece, para la época de los hechos objeto del presente caso, las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así:
“[…] ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
[…]
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
[…]
ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
[…]
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
[…]
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. […]” (Destacados de la Sala)
55. La Corte Constitucional, en sentencia C-1120 de 200, declaró exequibles los artículos 73 (numerales 73.8 y 73.9) y el artículo 74 (numeral 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994, considerando lo siguiente respecto del artículo 73.8 y 7.4 (literal b):
“[…] Señala el actor que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el Art. 116 de la Constitución.
[…]
9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:
[…]
ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.
Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.
En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia. […]” (Destacados de la Sala)
56. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, consideró que es válido que el legislador restrinja la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acudir al arbitraje, en ciertos casos, para entregarle la función de resolver ciertos conflictos a un organismo administrativo, pues tal posibilidad constituye una de las formas de intervención del Estado, en los términos del artículo 334 de la Constitución Política, así:
“[…] Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8 , 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de 'resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio', esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.
[…]
Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
[…]
Ahora bien, como antes se precisó (sic) la ley también puede establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el precepto acusado se ajusta a la Constitución.
“Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional. […]” (Destacados de la Sala).
57. En criterio de la Corte Constitucional, la facultad de las comisiones de regulación, como lo es la parte demandada, para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitució
, aplicable a este caso, y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial.
58. El legislador ha deslindado claramente las funciones contenidas en los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142, que señalan con claridad meridiana que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “[…] que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas […]”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa.
59. Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 555 disponen que:
“[…] Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:
a) Trato no discriminatorio;
b) Transparencia;
c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;
d) Promoción de la libre y leal competencia.
Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.
[…]
Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual. […]” (Destacados de la Sala).
60. Lo anterior es desarrollado por el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999:
“[…] Artículo 37. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
[…]
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.
[…]
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. […]”.
61. De esta forma, el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política.
62. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 201, llegó a una consideración similar a la expuesta en la presente providencia, así:
“[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.
Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión.
“Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala)
63. Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 201, en los siguientes términos:
“[…] El TJCA rindió su interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, recibo por el Tribunal de Arbitramento el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), el cual ya fue citado dentro de esta providencia en el numeral 1.7.2.2., razón por la cual la Sala se permitirá resumir lo más relevante de esa decisión y remitir en los demás al citado numeral y a los folios en los que obra en el presente proceso (fls. 274 a 304, c. pruebas 12), así:
El TJCA concluyó que el artículo 32 de la Decisión 462 de la CAN dispuso que en el evento que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia debía recurrir a la autoridad nacional competencia para que resuelva de acuerdo a la norma nacional. En esos términos, consideró que la voluntad del legislador comunitario era clara, en tanto la resolución de conflictos en materia de interconexión está en cabeza de la autoridad de telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Igualmente, explicó que si bien el literal f) del artículo 17 de la Decisión 432 de la CAN dispuso que en los contratos de interconexión deberían plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, lo cual sería contradictorio con el artículo 32 de la misma Decisión, el TJCA interpretó que esa antinomia debía resolverse por el principio de especialidad del último artículo en mención, así:
38. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo l, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva (…). Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.
En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12). Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino.
Con base en las anteriores interpretaciones concluyó que “el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular” (fl. 292, c. pruebas 12).
[…]
De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria nacional. […]” (Destacados de la Sala)
64. En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
65. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexió
, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valo.
66. En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así:
“[…] ARTICULO 1.2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT):
[…]
Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”.
67. Al respecto, esta Secció, al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones” expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, consideró lo siguiente:
“[…] Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. […]” (Destacado de la Sala).
68. Ahora bien, en el contrato de interconexión allegado como prueba documental al presente proces, y en los actos administrativos demandados, se evidencia que es un contrato privado suscrito entre la parte demandante y el tercero con interés, en adelante los suscriptores.
69. Asimismo, se evidencia que, en dicho contrato, los suscriptores hicieron distinción entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso que los operadores cobran, los cuales no están sometidos a su arbitrio, como en efecto lo dispuso el contrato, cuya modificación por parte de la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, es el motivo de conflicto en el presente caso, porque la parte demandante considera que se alteraron las condiciones del contrato lo que le ocasionó un perjuicio y que no se cumplió el procedimiento contractual establecido.
70. Los suscriptores eran conscientes de que el contrato de interconexión se celebraban en desarrollo de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposició
–
.
71. El conflicto entre los suscriptores se presentó con motivo de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, que a su vez motivó los actos administrativos acusados, que en materia de cargos de acceso dispuso que los operadores telefónicos tenían el deber de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad.
72. Con la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, se modificaron los Títulos IV y V de la Resolución CRT núm. 087 de 1997, en el sentido de adicionar a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 87 de 1997 (Obligaciones tipo B), los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.26.
73. Por lo anterior, el tercero con interés solicitó a la parte demandante que, de acuerdo con la Resolución CRT núm. 463 de 2001, elegía la opción de cargos de acceso por capacidad, a lo cual se opuso esta última por considerar que existían dudas sobre la vigencia de esta disposición, según lo relatan los actos administrativos demandados.
74. Entonces, es claro que el conflicto sometido por parte del tercero con interés a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión.
75. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en las sentencias de 24 de mayo de 201 y 19 de julio de 201 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados.
76. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal.
Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron del debate procesal en el trámite en primera instancia
77. La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos.
78. Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente, al caso sub examine lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 201:
“[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé:
“Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.
Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia.
Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó:
“… 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.
4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a "... impugnar la sentencia condenatoria...".
Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).
Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " (...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...).
Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.
En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario1
5. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.
6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.
La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo..."2
7. Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal4.
Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2 C.P.)…”.
Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” Destacado de la Sala.
79. De conformidad con lo anterior y para garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
80. Finalmente, la Sala advierte, como regla general, que los tribunales administrativos deberán, en casos similares al caso sub lite, analizar y pronunciarse sobre todos los cargos de la demanda que fueron debatidos en el trámite en primera instancia, para que en los eventos en que se interponga recurso de apelación, de los cuales conoce el Consejo de Estado, se garantice la doble instancia a las partes procesales.
Conclusión
81. La Sala concluye que la parte demandada es competente para expedir, como forme a lo expuesto en esta providencia, y procederá a revocar la sentencia la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.
82. Asimismo, la Sala procederá a devolver el expediente Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda que no fueron objeto de la sentencia que se revoca en la presente providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
