Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1152 de 2024

 

 

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Núm. único de radicación: 250002324000 2005 01152 02 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Número único de radicación: 250002324000 2005 01152 02

Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: Ministerio de Comunicaciones¹ (hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y Comisión de Regulación de Telecomunicaciones² (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones).

Tercero: COMCEL S.A.

Asunto: Principio de congruencia de la sentencia, artículo 281 del Código General del proceso. Se revoca la sentencia proferida en primera instancia, por incongruencia; violación del debido proceso, artículo 29 de la Constitución Política.

 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Comisión de Regulación de Comunicaciones contra la sentencia proferida en primera instancia, el 18 de octubre de 2018 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES

La demanda³

La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.⁴, en

adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Nación, representada actualmente por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las

¹ Cfr. Expediente físico. Carátula del Cuaderno núm. 4 de apelación de sentencia, expediente 25000232400020050115202.

² Cfr. Expediente físico. Carátula del Cuaderno núm. 4 de apelación de sentencia, expediente 25000232400020050115202.

³ Cfr. Expediente físico. Folios 81 a 123 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

⁴ Mediante apoderado.

Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984⁵, en adelante, Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“[…] II. PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Que se declare la nulidad la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, por medio de la cual la CRT resolvió: “Artículo Primero: Declarar la obligación de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA

S.A. E.S.P - ETB S.A., por las razones expuestas en el presente acto administrativo, desde el 25 de agosto 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.”

Artículo segundo: COMCEL S.A. deberá reconocer mensualmente a la

EMPRESA COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por cada uno de

los enlaces activos en la interconexión existente entre las empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla "Opción 2: Cargos de acceso máximo por contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.3.1 de la presente Resolución, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil ($8.760.000.00), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, para el pago de los cargos de acceso correspondientes al año 2004 y, siete millones setecientos mil pesos ($7.740.000.00) expresados en pesos del 30 de junio de 2001, a partir del 1 de enero de 2005.

PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentado por COMCEL S.A. (…)”.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 del 29 de abril de 2005, por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P –

ETB S.A. E.S.P- contra la resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a reestablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P, consistente en el pago de las sumas dinerarias actualizadas de

⁵ “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. E.S.P., por parte de COMCEL S.A hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A E.S.P, pago mensual por parte de COMCEL S.A, por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Nacional, en cumplimiento de las Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, respecto de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad, en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle COMCEL S.A a ETB S.A. E.S.P., si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto habrían tenido que pagarle los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados contractualmente, con anterioridad a la expedición de dichas resoluciones.

CUARTA: Que se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE COMUNICACIONES-    COMISIÓN    DE    REGULACIÓN    DE

TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de las costas del proceso a favor de ETB S.A E.S.P.

III. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

De manera subsidiaria a las pretensiones precedentes, esto es en caso de no ser declarada la nulidad total de las Resolución Resoluciones (sic) 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, solicito se declaren las siguientes condenas:

Primera: Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, proferida por CRT por medio de la cual se dispuso: “PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.”.

Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 de 2005, proferida por la CRT, por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución número 1148 de emanada de CRT, por ser procedente la revocatoria del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 1148 de 2005.

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en concreto a la NACIÓN- MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ

S.A. E.S.P., a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, consistente en el pago efectivo de la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS CON OCHENTA Y DOS

CENTAVOS ($3.200.038.582.82) o lo que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo

Nacional de Estadística o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. E.S.P. le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a COMCEL S.A. por aplicación de la “opción 2: Cargos de acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 Resolución 463 de 2001, a partir del día 25 de agosto de 2004, de que trata el parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 de hasta el día 29 de abril de 2005, fecha en que fue proferida la Resolución número 1193 de 2005.

Cuarta: Que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES

-COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago

de las costas del proceso a favor de ETB S.A. E.S.P. […]”. (sic)

Presupuestos fácticos

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P – en adelante ETB- y COMCEL S.A. -en adelante COMCEL- suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión el 1.° de julio de 1994, en cuya Cláusula Vigésima Cuarta se estipuló: “[…] SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- Toda diferencia surgida entre las partes en virtud del presente acuerdo, salvo las que sean de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en cuanto a su interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación, sin que se logre un acuerdo amigable entre las partes, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que decidirá en derecho bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, administrado por esta y sujeto a la Ley colombiana […]”.

ETB y COMCEL firmaron un Otrosí al convenio de interconexión el 15 de octubre de 1997; en dicho documento, COMCEL se obligó a “[…] reconocer y pagar a la ETB una vez se concilien las cifras, los valores que por utilización de la red le correspondan por minutos de llamadas originadas tanto en la RTPC⁶, como en la RTMC⁷ […]”.

⁶ Red de Telefonía Pública Conmutada.

⁷ Red de Telefonía Móvil Celular.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), en el artículo 5.° de la Resolución CRT 463 de 27 de diciembre de 2001⁸, previó en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos, las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma⁹.

COMCEL le informó a ETB, mediante comunicación de 28 de febrero de 2002, su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximos por minuto de que trata la Resolución CRT 463 de 2001, para remunerar el uso de la red de ETB, a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002.

COMCEL, mediante comunicación del 24 de febrero de 2004, le informó a la ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa, a partir del tráfico que se curse desde el 1 de marzo de 2004.

Con comunicación del 4 de marzo de 2004, ETB no aceptó aplicar dicha opción de cargos de acceso máximos por capacidad, por considerar que dicha solicitud constituye una modificación del contrato de interconexión entre las partes, que solo procede por acuerdo mutuo; y además, que COMCEL ya había hecho uso de la opción de acoger la oferta de cargos de acceso por minuto.

En reunión de Comité Mixto de Interconexión de ETB y COMCEL, celebrada el 21 de abril de 2004, la ETB consideró no viable la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002, por cuanto COMCEL SA ya había seleccionado la opción de cargos de acceso por minutos.

COMCEL, por intermedio de su representante legal, el 3 de mayo de 2004 elevó derecho de petición a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en el que solicitó precisar: si un operador telefónico establecido puede negarse a ofrecer a un operador telefónico solicitante, con el que tiene suscrito un contrato de interconexión

⁸ “[…] Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1.997 y se dictan otras disposiciones […]”.

⁹ Cfr. Expediente físico. Folios 85 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

“[…] La citada Resolución en el artículo 5 estableció que: “…los operadores de TMC y TPBCLDI que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones” […]”.

vigente y en ejecución, la opción de cargos de acceso máximo por capacidad, con el argumento de que el operador solicitante ya escogió la opción de acceso máximo por minuto.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio respuesta al derecho de petición el 20 de mayo de 2004, así:

“[…] De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Resolución número 463 del 2001, expedida el 27 de diciembre de 2001, los operadores de TMC y TPBCLD, tienen la opción de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones vigentes a la de expedición de la mencionada resolución, o pueden acogerse a las opciones definidas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 575 de 2002, siempre y cuando la adopten para todas sus interconexiones.

El artículo 4.2.219 de la Resolución CRT 087 de 1997, consagra una obligación general a los operadores telefónicos, a partir de cargos de acceso a los operadores de (sic) les demanden interconexión: i) la opción de cargos de acceso máximos por minuto, y ii) de cargos de acceso máximo por capacidad.

En este sentido, los operadores no pueden negarse a ofrecer al operador solicitante como mínimo estas dos opciones, lo anterior, sin perjuicio que se pacten en forma privada otras modalidades de cobro de los cargos de acceso diferentes a las opciones de capacidad o por minuto, definidas en la regulación […]”.

COMCEL solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la solución del conflicto, a través de comunicación de 23 de agosto de 2004, con el fin de que dicha autoridad declarara la obligación de la ETB, de ofrecer y otorgar a COMCEL la opción de cargos de acceso máximo por capacidad de que trata la Resolución número 575 de 2002.

La audiencia de mediación entre COMCEL y ETB, ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se llevó a cabo el 13 de octubre de 2004, sin que las partes llegaran a un acuerdo.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones profirió la Resolución núm. 1148 de 17 de febrero de 2005, mediante la cual resolvió la solicitud elevada por COMCEL, en el sentido de declarar la obligación de implementar la opción de cargos de acceso máximo por capacidad como mecanismo de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL Y ETB.

3.14. ETB interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 1148; el recurso fue resuelto mediante Resolución número 1193 de 29 de abril de 2005, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

Normas violadas y concepto de violación¹⁰

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 29, 113, 116, 209, 228 y 229 de la Constitución Política.

Artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

Artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142 de

11 de julio de 1994¹¹.

Artículo 34, numeral 14, del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999¹².

Artículo 15 de la Ley 555 de 2 de febrero de 2000¹³.

Artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil¹⁴.

Concepto de violación

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:

Primer cargo: falta de competencia por parte de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre Comcel S.A. y ETB S.A. E.S.P.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es competente para dirimir conflictos de interconexión cuando estos no sean de competencia de otra autoridad administrativa, según lo previsto en los artículos 73.8 de la Ley 142 y el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130; en consecuencia, los conflictos

¹⁰ Cfr. Expediente físico. Folios 14 a 16 del cuaderno principal del expediente.

¹¹ “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”.

¹² “[…] Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas […]”.

¹³ “[…] Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones […]”.

¹⁴ Decreto Ley 1400 de 6 de agosto de 1970.

derivados de la aplicación de los actos administrativos que expide dicha Comisión son de competencia de la Rama Judicial.

Las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones están previstas en la Ley 142, para la regulación de los monopolios y para la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y no para la solución de controversias contractuales susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas empresas.

En consecuencia, los actos administrativos de los cuales se solicita su declaratoria de nulidad, vulneran el artículo 29 de la Constitución Política: quebrantan el derecho al debido proceso como consecuencia de la falta de competencia, en tanto la Comisión de Regulación de telecomunicaciones sustentó la facultad de resolver el conflicto en normas que hacen relación a su facultad reguladora y de imposición de servidumbre, que no tienen nada que ver con el caso en cuestión.

Segundo cargo: indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones interpretó y aplicó indebidamente el artículo 5 ibidem, pues lo hizo sin competencia y en un sentido no expresado por la norma; es decir, interpretó que los operadores, durante la vigencia del contrato, pueden elegir la opción de remuneración por minuto o por capacidad, cuantas veces quieran, salvo que se hubiera vencido el tiempo mínimo de permanencia; desconociendo, sin tener competencia para ello, que COMCEL aceptó la oferta de ETB, a efecto de remunerar la interconexión por minuto, durante la vigencia del contrato.

Indicó que si esa hubiese sido el espíritu de la norma, así se habría señalado en su texto; y que “[…] cuando la norma es clara, no es posible acudir a su espíritu con el pretexto de entenderla […]”.

Tercer cargo: ilegalidad de las Resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva

Atendiendo al hecho de que el cambio a la modalidad de cargos de acceso por capacidad se da por virtud de los actos administrativos que resolvieron el conflicto, es a partir de ese momento en que hay certeza de que la razón de interpretación le asistió a COMCEL.

“ […] Si ello es así, como puede ETB volver sobre sus actos y hacer de cuenta ante las autoridades que lo que habían pagado por el uso de su red no era, que los impuestos asociados tampoco y que en definitiva no tienen ninguna certeza de sus actos en tanto exista la posibilidad de que ese organismo de control constituya situaciones hacia el pasado.

Acontece que la expedición de los actos ilegales desencadena otras ilegalidades. Si la CRT no fuese la que estuviese resolviendo el conflicto, sino que los fuese la rama jurisdiccional, estas problemáticas no se estarían presentando, ya que los jueces no declaran actos constitutivos con retroactividad, sino que lo hacen hacia el futuro y condenan al pago de perjuicios por la mora en la ocurrencia de esta situación […]”.

Contestación de la demanda

La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

Ministerio de las Comunicaciones

El Ministerio de Comunicaciones se remitió a los argumentos presentados en la contestación de la demanda por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y formuló las siguientes excepciones¹⁵:

¹⁵ Cfr. Expediente físico. Folios 333 a 421 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

Indebida integración del contradictorio: señaló que, dicho Ministerio no está llamado a concurrir al proceso porque: i) los actos administrativos fueron proferidos por la Comisión de Regulación de telecomunicaciones, sin su intervención; ii) aunque la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones carece de personería jurídica en general, el Código Contencioso Administrativo le atribuye capacidad para comparecer en juicio según la regla prevista en el inciso 2.° del artículo 149 ibidem; iii) en consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones puede concurrir directamente al proceso.

Ineptitud sustantiva del segundo cargo de la demanda: afirmó que para sustentar el cargo de la violación, la parte demandante se limitó a considerar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones erró la interpretación del artículo

5.° de la Resolución 463; de igual manera, indicó que el cargo se sustenta de manera simultánea en dos conceptos excluyentes e incompatibles: por un lado, la indebida aplicación, que supone que la norma aplicada no se ajusta al supuesto de hecho que se pretende resolver; por otro lado, la interpretación errónea, evento en el que se parte del supuesto que la norma aplicada es la correcta, pero lo errado es la apreciación que el operador jurídico hace de ella; consecuentemente, solicitó que no se realizara un pronunciamiento de fondo sobre este cargo.

No obstante, en relación con los cargos de la demanda, indicó:

Sobre el primer cargo, por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir el conflicto entre ETB y COMCEL, y la violación del artículo 29 de la Constitución Política

En este caso, la solución de conflictos no se da por una intervención en ejercicio del control sancionatorio, derivado de la facultad de intervención y vigilancia a la que se refiere la parte demandante; se da por el ejercicio de las facultades que tiene la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para establecer las condiciones en que operan los actores en el mercado.

“[…] La solución de conflictos por vía administrativa, constituye una típica labor de agencias del estado que, como las Comisiones de Regulación creadas por la Ley 142, ejerce funciones técnicas en un sector específico. Adicionalmente, el mismo legislador ha definido como uno de los instrumentos de intervención de la

Comisión en este segmento de red, la fijación de los cargos de acceso, según ha sido analizado. A su vez, la interconexión es sólo para permitir el ingreso de nuevos operadores al mercado, sino para intensificarla entre los existentes […]”.

En consecuencia, la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir el conflicto entre los operadores COMCEL y ETB en asunto sujeto a su regulación y constituye un instrumento para proveer la competencia, no sólo para permitir el ingreso de nuevos operadores al mercado, sino para intensificarla entre los existentes; razón por la cual, dicha intervención está sujeta al ordenamiento, y, por lo tanto, a la garantía del debido proceso.

En relación con el segundo cargo, por indebida interpretación y aplicación del artículo 5.° de la Resolución CRT 463 del 2001

Manifestó que la interpretación de la norma está acorde con los principios de la hermenéutica aplicados por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y resulta razonable en cuanto a sus efectos frente a la situación de hecho regulada.

“[…] En efecto, la relación de interconexión resulta dinámica en la medida en que todas las variables que la afectan se modifican en forma permanente; así, aspectos como el tráfico que determina la capacidad de la interconexión requerida y con esta su costo, se modifican en forma permanente dadas las consecuencias de la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos por los operadores […]”.

Indicó que la regulación no omitió prever un período de permanencia mínima para garantizar la recuperación de los costos por el operador que ofrece la interconexión; “[…] este periodo constituye, realmente, el único condicionamiento regulatorio para la permanencia en uno u otro régimen, a más de la sujeción integral que ordena el artículo 5º. De existir un agotamiento en los términos a los que se refiere la demanda, del ejercicio de los derechos reconocidos en la resolución 463, se haría inocua la previsión de permanencia […]”.

Frente al tercer cargo, relativo a la nulidad de los actos administrativos porque ordenan la aplicación retroactiva de los cargos de acceso

Señaló que, la decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se limitó a declarar un derecho del operador COMCEL, mismo

que surgió de lo previsto en los artículos 1.° y 5.° de la Resolución 463, y no de los actos administrativos demandados.

Afirmó que, el derecho del operador interconectante, de hacer exigible la aplicación del régimen, deriva de la obligación contenida en el artículo 1.° ibidem, y comporta, para los operadores que dan interconexión, el derecho a la remuneración conforme a las opciones previstas en la norma, y para los operadores que se interconectan, el correlativo derecho a que dicho ofrecimiento sea hecho, y a optar, o no, por alguno de ellos; y, por su parte, el artículo 5.° ibidem, otorga a los operadores de Telefonía Móvil Celular, el derecho de seleccionar el régimen al cual somete sus interconexiones.

Indicó que, en los dos casos señalados, cuando el operador que se interconecta manifiesta su decisión adoptada como titular del derecho de elección, la constitución de ese derecho es anterior al pronunciamiento que realiza la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir un conflicto como el que se resolvió con los actos administrativos demandados, pues ese derecho se consolidó por virtud de la norma que lo otorga, y no por virtud de los actos administrativos que lo declararon.

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se opuso a las pretensiones de la demanda y, con base en idénticos argumentos a los desarrollados por el Ministerio de Comunicaciones, consideró que los actos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico; en consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones¹⁶.

Intervención de COMCEL S.A. como coadyuvante de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

COMCEL S.A.¹⁷, en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso, en adelante tercero con interés, presentó escrito “como coadyuvante a

¹⁶ Cfr. Expediente físico. Folios 431- 496 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

¹⁷ Por intermedio de apoderado.

la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones […]”, en el cual formuló las siguientes excepciones¹⁸:

Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: la demanda no cumple con la exigencia prevista en el inciso primero del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo: “[…] la parte demandante acompañó únicamente una constancia de que la Resolución 1193 de 2005 se encuentra ejecutoriada. Sin embargo, no acompaña certificación o constancia de la fecha de notificación de ésta última Resolución, lo cual resulta indispensable para establecer si al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento, la acción estaba caducada o no […]”.

Caducidad de la acción: “[…] [T]eniendo en cuenta el defecto formal expuesto en el numeral 1.1 anterior, interpongo esta excepción en caso de que en curso de este proceso se establezca que la demanda no haya sido instaurada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la Resolución 1193 de 2005 […]”.

Indebida acumulación de pretensiones: indicó que, la demanda incluye pretensiones principales y subsidiarias, dentro de la cuales son idénticas la pretensión segunda principal y la pretensión segunda subsidiaria; en consecuencia, consideró que la parte demandante debe corregir la mencionada pretensión subsidiaria o eliminarla del texto de la demanda.

“[…] La ETB ha reconocido la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existen contratos de interconexión […]”: manifestó que la resulta desconcertante que ETB desconozca la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para imponer cargos de acceso por interconexión, pues esa misma empresa le ha solicitado intervención para resolver los conflictos, respecto de otros operadores con los que tiene contratos de interconexión, según se evidencia en las comunicaciones que adjunta para el efecto; en consecuencia, solicitó valorar esta circunstancia al momento de proferir el fallo, razón por la cual, propone esta excepción como una de mérito.

¹⁸Cfr. Expediente físico. Folios 517- 529 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

.

“[…] Los actos administrativos demandados no resuelven un conflicto de naturaleza contractual […]”, porque: “[…] (i) La Resolución 463 de 2001 se aplica en forma obligatoria para los operadores de telecomunicaciones al margen de los contratos de interconexión suscritos; (ii) La escogencia de la opción establecida en el artículo 1 de esa Resolución no se agota en una sola oportunidad toda vez que no se contempla expresamente esa limitación temporal; y (iii) La escogencia de la opción por parte de COMCEL no implica una modificación al contrato, sino, por el contrario, la ejecución del mismo.

“[…] Los actos administrativos acusados son una necesaria consecuencia de la obligación contenida en la Resolución 463 de 2001 […]”, puesto que, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “[…] al expedir los actos administrativos que se impugnan, está claramente haciendo efectivo el cumplimiento de la Resolución 463 de 2001, lo cual comporta la absoluta y total competencia de esta entidad para adoptar la decisión contenida en ellos […]”, dado el carácter obligatorio, y por ende, ejecutivo y ejecutorio, que adquiere dicha Resolución 463 desde el momento de su publicación, como lo prevé el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

“[…] Los actos administrativos impugnados no tienen efectos retroactivos […]”: manifestó que lo anterior es así, atendiendo a que con dichos actos administrativos no se resuelve una controversia contractual entre ETB y COMCEL, y a que su expedición fue necesaria para el cumplimiento de la Resolución 463 de 2001; por lo que, se hace evidente, que las decisiones en ellos contenidas no son retroactivas: “[…] los cargos reconocidos por la CRT se verifican desde la fecha en que COMCEL solicitó la intervención de la CRT para que expidiera los actos administrativos que permitieran ejecutar la obligación de la ETB de proporcionar las opciones previstas en la Resolución 463 de 2001 […]”.

Alegatos de conclusión

El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 17 de julio de 2008¹⁹, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión.

¹⁹ Cfr. Expediente físico. Folio 588 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

La parte demandante²⁰, la parte demandada²¹, y el tercero con interés²², presentaron los alegatos de conclusión, mediante los cuales reiteraron los argumentos expuestos, en las oportunidades procesales correspondientes.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio, en esta oportunidad procesal.

Sentencia proferida, en primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2009²³, resolvió:

“[…] 1º) Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad COMCEL S.A.

2º) Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:

Resolución No. 1148 de 17 de febrero de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, por la cual se resolvió una solicitud elevada por la empresa COMCEL S.A.

Resolución No. 1193 de 29 de abril de 2005 proferida igualmente por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido.

3º) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda 4º) Abstiénese de condenar en costas.

5º) Devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas […]”.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sobre los cargos de la demanda, consideró:

²⁰ Cfr. Expediente físico. Folios 590-599 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

²¹ Cfr. Expediente físico. Folios 600-621 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

²² Cfr. Expediente físico. Folio 636-645 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

²³ Cfr. Expediente físico. Folios 648-694 del cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050115201.

Primer cargo: “[…] Falta de competencia de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL S.A. y ETB

S.A. E.SP. […]”

“[…] 4) De igual forma, es del caso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 del decreto No. 1130 de 1999 […], en cuanto establece que las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT con la especificación de que fueron atribuidas por la ley 142 de 1994 y el decreto No. 2167 de 1992, especialmente a la función consagrada en el numeral 14 de este artículo, relacionada con la atribución de dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte; sin embargo, tal atribución se entiende también aplicada a las cuatro materias antes referidas, esto es: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; b) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República.

5) Para el caso concreto, se tiene que el conflicto sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que, se generó como consecuencia de la expedición de la resolución No. 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por ETB y COMCEL.

En efecto, con ocasión de la expedición de la resolución No. 463 de 2001, la sociedad COMCEL S.A. informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] su decisión de acogerse al sistema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual, esta última respondió de forma negativa, evento éste que llevó a COMCEL a acudir a la CRT para que dirimiera tal conflicto; situación ésta que fue resuelta por ese organismo de control mediante la expedición de las resoluciones acusadas, a pesar de no tratarse de un asunto referente a monopolios, promoción de la competencia, abuso de la posición dominante o calidad eficiente de servicios públicos.

En consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. […] y COMCEL S.A., en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.

[…]

7) Por todo lo anterior, la Comisión de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre la ETB y COMCEL S.A., asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conllevan a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarara la nulidad de las mismas y no probadas las excepciones propuestas por el apodera de COMCEL S.A. […]”.

Segundo y tercer cargos: “[…] Los demás cargos de nulidad alegados con la demanda […]”

“[…] Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaban los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por el demandante […]”.

“[…] Restablecimiento del derecho […]”

“[…] Sin embargo, su bien se declara la nulidad de los actos administrativos acusados, no podrá accederse a las pretensiones de restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:

En primer lugar, los pagos que han sido efectuados con ocasión de la expedición de las resoluciones impugnadas, fueron hechos entre ETB S.A. ESP Y COMCEL S.A.

En ningún momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT hizo parte de dichas transacciones, esto es, ni recibió ni pagó dinero referente al conflicto suscitado entre aquellas dos empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.

Las pretensiones de restablecimiento del derecho están dirigidas, única y exclusivamente, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y en modo alguno frente a COMCEL S.A., empresa ésta que recibió o efectuó pagos concernientes al cambio de sistema de acceso de cargos por capacidad, con ocasión del contrato de interconexión […]

En consecuencia, por no ser la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), la persona jurídica obligada al reintegro o devolución de los dineros reclamados por la demandante a título de restablecimiento del derecho, se denegarán esas precisas pretensiones […].”

Recursos de Apelación, y primer trámite en segunda instancia

La parte demandante, y la parte demandada: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, interpusieron y sustentaron oportunamente²⁴, recursos de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

²⁴ La magistrada sustanciadora de la Sección Pirmera del Consejo de Estado, corrió el traslado para sustentar los recursos, mediante auto de 27 de noviembre de 2009. Cfr. Folio 4 del cuaderno 2 del expediente, en segunda instancia.

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P (ETB) ²⁵

El recurso de apelación se dirigió contra el numeral 3.º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, el 21 de mayo de 2009, únicamente en lo referente a la denegación de las pretensiones de restablecimiento del derecho; se fundamentó, en síntesis, así:

La decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos, pone en evidencia que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó el ámbito de sus competencias.

La discusión del proceso siempre giró en torno a las sumas que debieron haberle sido pagadas a ETB por parte de COMCEL, por razón de la actuación desbordada de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En consecuencia, la sentencia debió acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho solicitada como consecuencia de la actuación sin competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, materializándolo a través de COMCEL, que es la empresa respecto de la cual se dejó de aplicar el pago de acceso por minuto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó de ordenar el restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que COMCEL intervino en el proceso; razón por la cual, necesariamente, los efectos de la declaratoria de nulidad, en cuanto al restablecimiento del derecho de ETB, beneficia y obliga a las partes intervinientes en el proceso.

Conforme con todo lo anterior y probada la intervención de COMCEL en el proceso, especialmente, el ejercicio de su derecho de defensa, la sentencia erró al considerar que ordenar el restablecimiento del conlleva una decisión extrapetita, limitando injustificadamente el derecho de ETB, a que se le restablezca su derecho por los efectos que produjeron los actos administrativos que fueron declarados nulos.

²⁵Mediante apoderado. Cfr. Expediente físico. Folios 5-12 del cuaderno 2 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201

.

Sobre la base de los argumentos indicados supra, solicitó que se ordenara, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “[…] ADICIONAR la sentencia de primera instancia del pasado 21 de mayo de 2009, en cuanto a ordenar la condena en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN

DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. […]”.

Comisión de Regulación de Comunicaciones²⁶

La parte demandada, en su recurso de apelación, reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y, adicionalmente, concluyó:

“[…] 4. Con fundamento en las facultades legales otorgadas a la CRC, por la Ley 142 de 1994 [numeral 73.8 del artículo 73 y literal b del numeral 74.3 de la Ley 142], el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, la CRC decide en instancia y mediante actuación administrativa, los conflictos derivados de las interconexiones de las redes de los operadores de telecomunicaciones, facultades ampliamente reiteradas por los fallos jurisprudenciales enunciados en este escrito.

5. Con fundamento en esas facultades, la CRC expidió las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, cuya nulidad fue declarada mediante el fallo aquí impugnado.

[…]

7. El contrato de interconexión, siendo un contrato que se rige por el derecho privado, no es un contrato celebrado bajo total libertad de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones relacionadas con el funcionamiento de la interconexión así como la fijación de los cargos de acceso o interconexión de las redes, son regulados y no pueden las partes fijar valores que no cumplan con el mandato regulatorio.

8. La CRC nunca se ha abrogado funciones jurisdiccionales dentro de los trámites que dieron origen a las Resoluciones CRT Nos. 1148 del 17 de febrero de 2005, y 1193 del 29 de abril del mismo año, pues tales decisiones no reemplazan el juez del contrato acordado por las partes, sino que dirimen, en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación del dimensionamiento técnico de la conexión y, en consecuencia, de los valores correspondiente a los cargos de acceso y uso de las redes, los cuales como ya se han explicado, son regulados en cumplimiento de normas de rango constitucional y legal que se establecen para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos y la promoción de la competencia […]”.

Tercero con interés (COMCEL)²⁷

²⁶ Mediante apoderado. Cfr. Expediente físico. Folios 17-41 del cuaderno 2 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201

²⁷ Mediante apoderado. Cfr. Expediente físico. Folios 307-326 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201

El tercero con interés coadyuvó los argumentos presentados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en su recurso de apelación, para señalar que la no está llamada a prosperar; efecto para el cual, reiteró que la Comisión de Regulación de Comunicaciones “[…] tiene la competencia para regular los aspectos relativos a la interconexión, entre ellos, los derivados de los cargos de acceso, y por supuesto, para resolver los conflictos suscitados entre operadores como consecuencia de tales cargos de acceso […]”.

En adición, manifestó que no es cierta la argumentación de la parte demandante, según la cual: de una declaratoria de nulidad de los actos administrativos necesariamente surge el correspondiente restablecimiento del derecho, porque lo cierto es que pueden existir múltiples circunstancias que impidan la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, como por ejemplo, no poder demostrar el derecho subjetivo, evento al que se ha referido la jurisprudencia, o que el perjuicio demostrado no sea objeto de restablecimiento.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

El Despacho sustanciador, mediante auto de 24 de julio de 2012²⁸, corrió traslado por el término de diez (10) días, para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Parte demandante

La parte demandante, mediante escrito de 15 de agosto de 2012²⁹, presentó los alegatos de conclusión, ratificando “[…] integralmente los argumentos presentados en el recurso de apelación […]”.

Comisión de Regulación de Comunicaciones

La Comisión de Regulación de Comunicaciones, antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante escrito de 15 de agosto de 2012³⁰, presentó los alegatos de conclusión; reiteró los presentados en el recurso de apelación, y los complementó, así:

²⁸ Cfr. Folios 332 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

²⁹ Cfr. Folios 412 a 417 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

³⁰ Cfr. Folios 333 a 375 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

.

Señaló que, en el presente caso, era procedente “[…] la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la comunidad andina y la aplicación de disposiciones supranacionales vinculadas a la interconexión […]”; y solicitó suspender el proceso y a dar trámite a la solicitud de interpretación prejudicial , según el artículo 125 de la Decisión 500 de 2001 de la CAN […]”.

Indicó que “[…] las modificaciones regulatorias en materia de tarifa de interconexión fueron aceptadas por las partes en forma libre al celebrar el contrato e incluir que la tarifa de interconexión era la que estableciera la CRT de acuerdo con las normas vigentes a la celebración del contrato o aquellas que las llegaran a modificar; tal y como se cita en el fallo que se impugna (sic) en la cláusula décimo séptima del contrato celebrado […]; de manera que las modalidades de fijación del cargo de acceso aplicada en las Resoluciones núms. CRT 1148 y CRT 1193, demandadas, con fundamento en la Resolución 463, no modificaron el contrato, pues simplemente se aplican en ejecución de lo pactado en el mismo; en consecuencia, esta es la norma constitutiva del derecho, mientras que las resoluciones que dirimieron el conflicto no lo son: con ellas, simplemente se reconoció o declaró la existencia de un derecho que ya está vigente y existía con antelación.

Solicitó que, en caso de confirmarse la declaratoria de nulidad de las Resoluciones CRT núms. 1148 y CRT 1193, de igual manera se confirme la decisión sobre el restablecimiento del derecho en el sentido de denegar la pretensión indemnizatoria de la demanda, ya que la misma fue propuesta contra las autoridades demandadas y éstas no han recibido beneficios o pago alguno, producto de los actos demandados.

El tercero con interés

El tercero con interés guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad procesal.

Interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el trámite de la segunda instancia

El Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de septiembre de 2016³¹, se pronunció sobre la solicitud planteada por la parte demandada, en el escrito de alegatos de conclusión, ordenando “[…] enviar a Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino de la Comunidad Andina […] y suspendiendo“[…] el proceso en espera de la Interpretación Prejudicial solicitada […]”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad profirió la interpretación prejudicial núm. 560-IP-2016 de 21 de septiembre de 2017³², en adelante la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando lo siguiente:

“[…] NORMAS A SER INTERPRETADAS […]”

“[…] 1. La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de la Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión 439, 462 y 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Artículos 4, 33, 35 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

1. Sobre el particular, se interpretarán únicamente el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio el Artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno ya que la misma versa sobre el servicio público de telecomunicaciones, las condiciones de interconexión y los acuerdos.
2. No se interpretarán las Decisiones 285 y 608, al estar referidas a las 'Normas para Prevenir o Corregir las Distorsiones en la Competencia Generadas por Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia' y 'Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”, respectivamente, lo cual no es materia controvertida en el presente caso.
3. No se interpretará la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, al hacer referencia a los 'Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina', los cuales no son materia de discusión en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación.

³¹ Cfr. Folios 509 a 510 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

.

³² Cfr. Folios 517 a 596 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

.

4. Tampoco corresponde interpretar los Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que no se discute la obligación de los operadores de interconectar sus redes.
5. Finalmente, no se interpretarán los Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación

de Justicia de la Comunidad Andina no los Artículos 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, al no ser materia controvertida en el presente caso dichos supuestos, así como tampoco el hecho de que los Tribunales tenga la obligación de solicitar la Interpretación Prejudicial […]”.

“[…] TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”

“[…] 1. El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario. Complemento indispensable.

2. La autoridad nacional competencia para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de comunicaciones. […]”.

“[…] ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN […]”

“[…] 1. El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario. Complemento indispensable […]

[…]

1.6 Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentre vinculados los países miembros. La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivo del Acuerdo de Integración Subregional Andino.

[…]

1.8 De conformidad con lo anterior, la normatividad prevalente en temas de interconexión es la normatividad comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre esta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera.

1.9 La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio del complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de la autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normatividad comunitaria, so pena de incurrir en nulidad.

La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones

Dado que COMCEL manifestó que toda regulación de cargos de acceso que vaya emitiendo la CRT se entiende automáticamente incorporada al contrato sin necesidad de modificación alguna, lo cual comporta que la sujeción a esa regulación se rige como una verdadera obligación de tipo contractual para ambas partes. Este Tribunal estima pertinente desarrollar el presente tema.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales.

El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala).

Primera sentencia proferida en segunda instancia

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2018³³ por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, resolvió:

“[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INHIBIRSE para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la sentencia de 21 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, profiera la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente […]”.

Consideraciones de la Sección Primera

La Sección Primera, sobre los cargos de las apelaciones, consideró:

Sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria andina y nacional

La Sección Primera consideró, en primer lugar, que el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa cuya competencia esta asignada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones³⁴.

En segundo orden, consideró que el contrato de interconexión si bien es de naturaleza privada, no es un contrato de disposición de bienes propios, toda vez que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en

³³ Cfr. Expediente físico. Folios 599-627 del cuaderno 3 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201.

³⁴ Para tal efecto consideró las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia, especialmente, los artículos 116 y 334 de la Constitución Política; los artículos 73 y 74 de la Ley 142; los artículos 14 y 15 de la Ley 555; el artículo 37 del Decreto 1130; el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997³⁴; y la Resolución CRT 463; así como la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este proceso.

especial, la regulación especializada que ha previsto la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBLC), los cuales no están sometidos al arbitrio de las partes, pues su fuente es, en este caso, la Resolución CRT núm. 087.

En tercer lugar, atendiendo a las cláusulas del contrato de interconexión, incluyendo sus posteriores otrosí y modificaciones, consideró que el contrato que suscitó el conflicto, fue celebrado por las partes en desarrollo de la Ley 142 y de la Resolución CRT núm. 087, diferenciando aquellas cláusulas que podía modificarse por acuerdo entre ellas, de aquellas legales que no podían modificar por su voluntad, porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente, como es el caso de los cargos de acceso por interconexión que los operadores cobran.

Conforme con todo lo anterior, consideró que la Comisión de Regulación era competente para resolver el conflicto suscitado entre COMCEL y ETB, pues este giró, principalmente, “[…] sobre el régimen jurídico aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión.consideró que las Resoluciones CRT […]”.

“[…] Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en sentencia de 24 de mayo de 2018³⁵ y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados. […]”.

³⁵ Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2004-00684-01, en donde la parte demandante fue la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.P.S., anteriormente ETELL S.A. E.S.P., y la parte demandada fue la Comisión de Regulación.

En consecuencia, la Sección Primera revocó la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Sección Primera, por último, y, para garantizar el debido proceso, especialmente, la doble instancia, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, ordenó devolver la actuación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para que se pronunciara de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que fueron objeto del debate procesal, pero no de pronunciamiento en la sentencia que profirió el 21 de mayo de 2009, en primera instancia; de igual forma, se inhibió de conocer el cargo de la apelación formulado por la parte demandante, relacionado con su pretensión de restablecimiento del derecho.

Segunda sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2018³⁶, resolvió:

“[…] Primero: Obedézcase y cúmplase lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual revocó la sentencia de 21 de mayo de 2009 y se ordenó proferir una decisión de fondo respecto de todos los cargos de nulidad propuestos por la parte actora, en consecuencia dispónese:

1º) Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Comunicaciones y la Sociedad COMCEL SA.

2°) Declárase la nulidad de la Resolución no. 1148 de 17 de febrero y 1193 de 29 de abril de 2005 proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT).

3°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

4°) Abstiénese de condenar en costas a la parte demandada.

Segundo: Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984).

Tercero: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor […]”.

³⁶ Cfr. Expediente físico. Folios 633-681 del cuaderno 3 expediente 25000232400020050115201.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sobre los cargos de la demanda que no fueron resueltos en la sentencia que profirió el 21 de mayo de 2009, en primera instancia, consideró:

El problema jurídico que se debían resolver estaba orientado a determinar “[…] a) Si la entidad demandada dio un alcance diferente al artículo 5 de la Ley 463 de 2001 (sic) por cuanto se abrogó una competencia que no está contenida en esa norma jurídica. b) Si los actos administrativos fueron expedidos en forma irregular […]”.

Se pronunció sobre las excepciones alegadas por la parte demanda y el tercero con interés: negó la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones)³⁷; igualmente, despachó desfavorablemente las excepciones formuladas por el tercero con interés, relativas a la ineptitud sustantiva de la demanda³⁸; caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho³⁹; e indebida acumulación de pretensiones⁴⁰; por último, sobre la restantes, que propuso⁴¹, consideró que no constituyen impedimentos procesales sino argumentos de fondo dirigidos a cuestionar el mérito de la demanda.

Frente al cargo referido a la falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para proferir los actos administrativos, demandados, mediante los cuales se dirimió el conflicto suscitado entre ETB y COMCEL, con ocasión de la forma en que se debe remunerar el contrato de

³⁷ Consideró que, en este asunto, la Nación está llamada a ser representada por el Ministro del ramo respectivo, según lo previsto en el artículo 149³⁷ del Código Contencioso Administrativo, pues la Comisión de Regulación de Comunicaciones (antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones) es una unidad administrativa especial adscrita a dicho ministerio, que no tiene personería jurídica, conforme a los previsto en la Resolución 488 de 12 de abril de 2002, “[…] Por la cual se dictan los estatutos y el reglamento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT […]".

³⁸ Consideró que, en el expediente obra prueba de que el acto demandado se notificó personalmente, a la ETB, el 25 de mayo de 2005 (folio 134 anverso), razón por la cual la demanda cumple con todos los requisitos formales.

³⁹ De acuerdo a los documentos que obran en el expediente, allegados con la demanda, indicó que tanto la constancia de ejecutoria del acto demandado como la notificación personal que obra a folio 134 anverso, pruebas que la demanda se instauró dentro de los 4 meses, ordenado en el numeral 2.° del artículo 136 del CCA, pues la demanda se presentó el 23 de septiembre de 2005.

⁴⁰ Consideró que no existe la indebida acumulación de pretensiones alegada, toda vez que el artículo 85 del CCA permite dicha acumulación, máxime cuando en el presente caso se presentan como principal y subsidiaria.

⁴¹ Cfr. “[…] d) La ETB ha reconocido la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existen contratos de interconexión. e) Los actos administrativos demandados no resuelven un conflicto de naturaleza contractual. f) Los actos administrativos acusados son una necesaria consecuencia de la obligación contenida en la resolución 463 de 2001. g) Los actos administrativos impugnados no tienen efectos retroactivos […]”; Folio 664 del cuaderno 3 expediente 25000232400020050115201.

interconexión que celebraron el 1.° de julio de 1992, obedeciendo lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 19 de julio de 2018, en segunda instancia, lo tuvo resuelto.

Respecto del cargo de la demanda, referido a la indebida interpretación y aplicación del artículo 5.° de la Resolución núm. CRT 463, según el cual “[…] Los operadores de TMC y TPBCDL que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones […]”, negó su prosperidad.

Consideró que la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para dirimir los conflictos derivados del contrato de interconexión referentes a la forma en que debe remunerarse la interconexión, no se desprende del mencionado artículo 5.°; de manera que, como el cargo se funda en la indebida aplicación e interpretación de esa norma, por falta de competencia, no tiene asidero jurídico alguno, porque: i) de los actos administrativos demandados, no se advierte que la Comisión de Regulación de Comunicaciones hubiera fundado su competencia en dicha norma; ii) el Consejo de Estado ya definió que la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en esos asuntos, es de orden legal, prevista, especialmente, en la Ley 142; iii) los actos administrativos cuya nulidad se pretende, se fundaron en la aplicación del numeral

4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463.

Sobre el cargo, referido a la ilegalidad de las Resoluciones CRT núm. 1148 de 17 de febrero de 2005 y CRT núm. 1193 de 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva, consideró su prosperidad.

Lo anterior, en razón a que la norma que sirvió de base a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para resolver el conflicto de interconexión entre ETB y COMCEL, fue la Resolución CRT núm. 463, la cual, para el momento en que se profirieron las Resoluciones CRT núm. 1148 y CRT núm. 1193, había sido derogada por la Resolución CRT núm. 469 de 12 de enero de 2002⁴², conforme lo

⁴² “[…] Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi.[…]”.

previó su artículo 3.°, según el cual, “[…] La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de

1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997 […]”.

En consecuencia, consideró que los actos administrativos violaron las normas superiores, concretamente, el artículo 29 de la Constitución Política, porque se sustentaron en una norma que no estaba vigente; lo cual viola ostensiblemente el principio de legalidad; por esta razón declaró la nulidad de las Resoluciones 1148 y 1193.

Por último, negó el restablecimiento del derecho solicitado por la parte demandante, para lo cual se consideró:

“[…] No obstante, si bien se declara la nulidad de los actos administrativos acusados, no podrá accederse a las pretensiones de restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:

En primer lugar, los pagos que han sido efectuados con ocasión de la expedición de las resoluciones impugnadas, fueron hechos entre ETB S.A. ESP Y COMCEL S.A.

En ningún momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT hizo parte de dichas transacciones, esto es, ni recibió ni pagó dinero referente al conflicto suscitado entre aquellas dos empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.

Las pretensiones de restablecimiento del derecho están dirigidas, única y exclusivamente, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y en modo alguno frente a COMCEL S.A., empresa ésta que recibió o efectuó pagos concernientes al cambio de sistema de acceso de cargos por capacidad, con ocasión del contrato de interconexión […]

En consecuencia, por no ser la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), la persona jurídica obligada al reintegro o devolución de los dineros reclamados por la demandante a título de restablecimiento del derecho, se denegarán esas precisas pretensiones […].”

Recurso de Apelación, y segundo trámite en segunda instancia

La parte demandada, Comisión de Regulación de Comunicaciones, interpuso y sustentó oportunamente⁴³, recurso de apelación⁴⁴ contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

“[…] La sentencia de anulación no se basa en ninguno de los argumentos formulados en la demanda: violación del carácter rogado de los juicios contencioso administrativos contra actos administrativos […]”.

Indicó que la decisión de declarar la nulidad de las Resoluciones CRT núms. 1148 y 1193 violó el principio de la justicia rogada, según el cual: “[…] en los juicios contra los actos administrativos, el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de modo que en principio el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor, situación que encuentra excepción en (a) que se trate de un tema discutido dentro del proceso; (b) la violación de derechos fundamentales, (c) la violación directa de normas constitucionales, (d) los derechos mínimos de los trabajadores, (e) los juicios disciplinarios, casos en los cuales el juez si posee poderes para adoptar decisiones de nulidad de oficio […]”.

Afirmó que en la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018, en primera instancia, la motivación de la declaratoria de nulidad, sustentada en la derogatoria de la norma, se hizo consistir en la prosperidad de la declaratoria de nulidad por “[…] Ilegalidad de las Resoluciones CRT núm. 1148 de 17 de febrero de 2005 y CRT núm. 1193 de 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva, […]”; pese a que dicho planteamiento se basó en que los actos administrativos demandados son ilegales, porque contienen una decisión constitutiva, de manera que sus efectos solamente podían producirse a partir de su ejecutoria, y no, desde que se presentó la solicitud, como lo decidió la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

⁴³ El magistrado sustanciador del proceso, en primera instancia, concedió el recurso mediante auto de 10 de diciembre de 2019. Cfr. Folio 692 del cuaderno 3 del expediente.

⁴⁴ Mediante apoderado. Cfr. Expediente físico. Folios 5-12 del cuaderno 2 expediente en segunda instancia 25000232400020050115201

Manifestó que, sobre la base de dichos efectos retroactivos discurrieron todos los actos procesales tanto de la parte demandante, como de las demandadas y del tercero con interés; razón por la cual, en este caso, se descarta la posibilidad de un pronunciamiento oficioso, toda vez que la supuesta derogación de la Resolución CRT núm. 463 no fue planteada como argumento de la demanda o en algún otro acto procesal, ni si quiera tangencialmente.

De igual manera, indicó que el asunto sobre el que versó la litis es una controversia de interconexión entre operadores, que no se refiere a la violación de derechos fundamentales de aplicación inmediata o a la violación directa de la Constitución, máxime cuando: i) la sentencia apelada no realiza motivación alguna sobre tales aspectos; y ii) la aplicación de un acto general, aparentemente derogado, no conlleva una violación directa de los derechos fundamentales, o la violación directa de alguna norma o de una regla, constitucionales; igualmente, indicó que es evidente que el asunto tampoco se refiere a derechos mínimos de los trabajadores, ni se trata de un asunto disciplinario.

En consecuencia, indicó que la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 declaró la nulidad de los actos administrativos de oficio, con violación del principio de la justicia rogada; razón por la cual solicitó la revocatoria de la decisión de nulidad.

“[…] Validez de fondo de los actos administrativos […]

El apelante indicó que, en todo caso, la sentencia desconoció que el sustento normativo de las Resoluciones CRT núms. 1148 y 1193 estaba vigente cuando se profirieron dichos actos administrativos, porque: i) el artículo 5.° de la Resolución CRT núm. 087, que fue uno de sus fundamentos, no fue derogado por la Resolución CRT núm. 469; ii) pasó por alto que el texto del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463 se mantuvo sin modificaciones, es decir, con idéntico contenido material en las Resoluciones CRT núm. 463 y CRT 489 de 12 de abril de 2002, "Por medio de la cual se expide el régimen general de protección a los suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT"; .

En cuanto a la afirmación sobre la vigencia del artículo 5.° de la Resolución CRT 087, manifestó que contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el artículo 3.° de la Resolución CRT núm. 469, derogó todas las normas anteriores que le fueran contrarias, y el Título IV de la Resolución 087 de 1997; esta derogatoria incluye la de los artículos 1.°, 2.°, 3.° y 4.° de la Resolución CRT núm. 463, es decir, realizó una derogatoria parcial, en la que no se encuentra la del artículo 5.°.

Sobre el texto del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463, indicó que, en todo caso, el contenido material de esa norma estaba vigente y produciendo efectos, pues la Resolución CRT núm. 489, vigente para el momento en que se profirieron las resoluciones atacadas, en su contenido prevé el mencionado artículo 4.2.2.19, con idéntico tenor literal.

En consecuencia, señaló que si en gracias de discusión se aceptara que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463 estaba derogado, lo cierto es que una misma norma, con idéntica numeración y literalidad, se encontraba vigente por virtud de la Resolución CRT núm. 489; y, por ende, los actos administrativos no están viciados de nulidad en los términos en que lo consideró la sentencia de primera instancia, proferida el 18 de octubre de 2018.

“[…] La imposibilidad de imponer una condena en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones […]”.

El recurso señaló que, en caso de mantenerse la decisión de declarar la nulidad de las resoluciones CRT núms. 1148 y 1193, de igual manera debe hacerse respecto del restablecimiento del derecho, porque la parte demandante dirigió dicha pretensión, exclusivamente contra la Nación, representada por el Ministerio de tecnologías de la Información y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, entidades que no están obligadas al pago de lo reclamado, las cuales no participan en la relación económica que se deriva de los contratos de interconexión, máxime cuando los actos administrativos demandados fueron proferidos en ejercicio de la función administrativa que le corresponde a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, referida a la solución de los conflictos que en esta materia se susciten entre los operadores.

Alegatos de conclusión

El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de marzo de 2019⁴⁵, resolvió correr el traslado a las partes, y al Ministerio Público, para que alegaran de conclusión.

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, en los que solicitó la confirmación de la declaratoria de nulidad, y la reforma del ordinal tercero de la parte resolutiva, en el sentido de acceder a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló en la demanda; para tal efecto, manifestó: “[…] reitero integralmente los argumentos d hecho y de derechos consignados en el texto de la demanda, así como igualmente me ratificó en los alegatos de conclusión de primera instancia […]”; en adición, indicó que es de trascendental importancia lo considerado en la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018, en el sentido de que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, porque transgredieron el principio de legalidad..

La parte demandada, Comisión de Regulación de Comunicaciones, presentó los alegatos de conclusión⁴⁶, mediante los cuales reiteró los argumentos en los que fundó el recurso de apelación; en adición expuso los siguientes argumentos:

El desconocimiento del principio de justicia rogada vulnera la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 29 de la Constitución, particularmente el derecho de defensa; advirtió que el hecho de no haber podido contradecir la supuesta derogación de la Resolución CRT núm. 643, trae como consecuencia la vulneración directa de su derecho de defensa.

Tener por derogado el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463 a pesar de que el contenido material de la norma no desapareció del ordenamiento, desconoce el artículo 228 de la Constitución, que prevé como principio de la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial: la simple mención de la supuesta norma derogada como sustento de la declaratoria de nulidad, viola dicho principio, y desconoce el artículo 1.° de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996⁴⁷ y el artículo 11 del Código General del Proceso.

⁴⁵ Cfr. Expediente físico. Folio 8 del cuaderno 4 del expediente.

⁴⁶ Cfr. Expediente físico. Folios 18-24 del cuaderno 4 del expediente.

⁴⁷ “[…] Estatutaria de la Administración de Justicia […].

El Ministerio Público guardó silencio, en esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes:

i) competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo de los cargos de acceso por interconexión de las comunicaciones; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de congruencia en las providencias judiciales, y, v) el análisis del caso concreto.

Competencia

Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo⁴⁸, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308⁴⁹ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011⁵⁰, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, norma aplicable al presente caso en virtud de lo previsto en el artículo 267 del Código Contencioso

⁴⁸ Cfr. “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”.

⁴⁹ Cfr. “[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”

⁵⁰ Cfr. “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

Administrativo, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

El problema jurídico

Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en primera instancia, el 18 de octubre de 2018, desconoció el carácter rogado de esta jurisdicción al declarar de nulidad de las Resoluciones núms. 1138 y 1193, proferidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones para resolver un conflicto de interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones.

En consecuencia, resuelto lo anterior la Sala determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia.

Para la apelante no existe coherencia entre el fundamento de la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia y: i) las razones de hecho y de derecho expuestas en los cargos de la demanda, o en los conceptos de violación allí desarrollados, como sustento de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) las razones de hecho y de derechos alegadas a lo largo del proceso por las partes, en las oportunidades procesales correspondientes.

De acuerdo con lo anterior, la Sección Primera precisa que el recurso de alzada tiene por objeto únicamente establecer si era procedente que el Tribunal declarara la nulidad de las resoluciones CRT núms. 1148 y 1193, con fundamento en que, para el momento en que se profirieron los mencionados actos administrativos, la Resolución CRT núm. 463 que les sirvió de fundamento estaba derogada.

Marco normativo sobre los cargos de acceso por interconexión de las comunicaciones

Vistos los artículos 14 y 15 de la Ley 555, “[…] Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones […]”, la interconexión de los operadores de telecomunicaciones es un derecho que se ejerce de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, correspondiéndole a esta, entre

otras competencias, las de fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, así como dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores.

Visto el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 087 de 15 de septiembre de 1997, “[…] “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia […]”, los operadores tienen la obligación de ofrecer por lo menos dos mecanismos para la remuneración de las interconexiones, por minuto o por capacidad.

Visto el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 “[…] Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1.997 y se dictan otras disposiciones […]”, los operadores telefónicos deben ofrecer, por lo menos, las opciones de cargos por minuto o cargos por capacidad, para el acceso a las redes por parte de los operadores que demanden interconexión, en las condiciones, forma y valor previstos en la misma norma.

Visto el artículo 5.° de la Resolución CRT núm. 463, “[…] Los operadores TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de esta resolución, o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en esta resolución para todas sus interconexiones […]”.

Visto el artículo 3.° de la Resolución CRT núm. 469 de 4 de enero de 2002, Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi […]: “[…] La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997 […]”.

Vista la Resolución CRT. núm. 489 de 12 de abril de 2002 “[…] Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi […]”.

Visto el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 489, “[…] A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos

las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión […]; las opciones previstas en la norma corresponden a condiciones y valores referidos a cargos de acceso por minuto, y cargos de acceso por capacidad.

Visto el artículo 9.° de la Resolución 489, “[…] Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones […]”.

Atendiendo a las normas señaladas anteriormente, se arriba a las siguientes conclusiones:

El artículo 3.° de la Resolución CRT núm. 469 derogó expresamente el “[…] TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997 […]”, título éste que a su vez había sido modificado y adicionado por la Resolución CRT 463; en consecuencia, el artículo 4.2.2.19 de las Resolución CRT núm. 463 también quedó derogado; a esta misma conclusión ya había llegado la Sección Primera, en las sentencia proferida el 21 de agosto de 2008⁵¹; que declaró la nulidad parcial del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT núm. 489, en cuanto a la expresión “[…] a partir del primero de enero de 2012 […]”; y, la nulidad parcial del artículo 9.° ibidem“[…] o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 modificado por la resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones […], mediante el cual se resolvió una acción de nulidad formulada contra dicha norma, en el proceso radicado 11001-03- 24-000-2003-00047-01.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de congruencia en las providencias judiciales

⁵¹ MP. Marco Antonio Velilla.

Vistos los artículos: i) 281 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012⁵², sobre congruencia; ii) 320 ibidem, sobre fines de la apelación; y iii) 328 ibidem, sobre competencia del superior.

Visto el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente […].

Visto el artículo 137 ibidem, sobre contenido de la demanda, “[…] Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes; 2. Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción; 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer; 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia […]”. (negrilla fuera de texto).

Esta Corporación⁵³ ha definido el principio de congruencia como “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se esgrimen en la demanda y en su contestación.

La citada sentencia señaló que la congruencia debe ser interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y

⁵² Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

⁵³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001 23 31 000 2001 02023 01.

resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación o en los recursos interpuestos.

Asimismo, indicó que en los procesos ordinarios el recurso de apelación tiene límites, pues debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar su sentencia. No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia.

Por último, se determinó que en aplicación del principio de congruencia el juez puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, como regla general, sus consideraciones se desplieguen en el marco de las pretensiones del proceso y con base en el acervo probatorio debatido en el mismo. En concordancia con lo anterior, se han señalado los eventos en los que se presenta incongruencia de la sentencia. Sobre el particular ha indicado lo siguiente:

“[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia resulta incongruente cuando se falla de manera extrapetita, es decir, 'por objeto distinto del pretendido en la demanda' o 'por causa diferente a la invocada en esta'; asimismo, en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, 'por cantidad superior a la solicitada en la demanda' e, incluso, si se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuenta de una decisión mínima petita.

Con el fin de establecer si se estructura alguna de las anteriores circunstancias corresponde comparar las pretensiones de la respectiva demanda con la sentencia dictada, para determinar si esta resulta o no acorde con lo solicitado y en caso de advertirse que el juez de primera instancia decidió por fuera de lo pedido, la condena deberá ajustarse de manera oficiosa […]”⁵⁴.

Del criterio jurisprudencial citado se concluye que: i) la sentencia debe ser congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda; ii) el Juez en su ejercicio hermenéutico puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, sus consideraciones se enmarquen en las pretensiones del

⁵⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A; Sentencia de 17 de agosto de 2017; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; número único de radicación 41001233100020020092801.

proceso y se fundamenten en el acervo probatorio debatido en el mismo y iii) se presenta una sentencia incongruente cuando: a) se falla de manera extra petita, es decir, "[…] por objeto distinto del pretendido en la demanda […]” o "[…] por causa diferente a la invocada en esta […]"; b) en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, "[…] por cantidad superior a la solicitada en la demanda […]” y c) cuando se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuanta de una decisión mínima petita.

En relación con el requisito del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional al estudiar su exequibilidad, indicó:

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, […] Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.”⁵⁵ (negrilla fuera del texto)

Conforme con lo anterior, es claro que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda, constituye el marco dentro del cual el juez debe pronunciarse en la sentencia, para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia, antes aludido; consecuentemente la demanda en materia contenciosa marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia; las normas violadas y su concepto de violación se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia y si con ellas no se logra desvirtuar la legalidad del acto administrativo, no por ello puede el juez proceder posteriormente al estudio oficioso de la normatividad, para establecer posibles ilegalidades.

Análisis del caso en concreto

⁵⁵ Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. MP. Antonio Barrera Carbonell, expediente D- 2172.

De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine.

La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en primera instancia, el 18 de octubre de 2018 es incongruente

La Sección Primera considera, en atención al carácter de justicia o jurisdicción rogada que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el control de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas; lo cual debe ocurrir con la presentación de la demanda, pues dicho escrito constituye el marco de referencia para que la parte demandante ejerza su derecho de contradicción y defensa; por ende, dicho marco de referencia, conformado por la demanda y su contestación, es el escenario, respecto del cual, el juez de lo contencioso administrativo puede resolver la controversia sometida a su consideración.

Sobre esta base, la Sección Primera, luego de revisar la demanda y sus contestaciones, encuentra que la demandante formuló tres cargos, específicos y concretos, para sustentar sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de las Resoluciones CRT núms. 1148 y 1193; ninguno de ellos hizo referencia, en forma alguna, a la derogatoria de las normas que fundaron los actos administrativos demandados; en consecuencia, tampoco las contestaciones de las demandas, realizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y el tercero con interés, realizaron argumentos de oposición o defensa en relación con la derogatoria, o no, de las normas que sirvieron de sustento a los actos administrativos demandados.

En efecto, como quedó indicado en los antecedentes supra; los asuntos que correspondía resolver al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la segunda sentencia de primera instancia, estaban circunscritos a determinar si las Resoluciones CRT 1148 y 1193 quebrantaron el ordenamiento, conforme a los siguientes argumentos que se señalan a continuación.

Un cargo que tituló “[…] Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 […]”; en síntesis, el concepto de la violación se sustentó en que la Comisión de Regulación de Comunicaciones, interpretó y aplicó indebidamente el artículo 5 ibidem, pues lo hizo sin competencia y en un sentido no expresado por la norma; manifestó que si el espíritu de la norma, hubiera sido que los operadores cambiaran la opción con la que remuneran las interconexiones cada vez que lo quisieran, así lo habría señalado en su texto.

Otro cargo, que denominó “[…] ilegalidad de las Resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva […]”; cuyo concepto de la violación, fundamentalmente, se sustentó en que los actos administrativos fueron proferidos en el año 2005, razón por la cual, al haberse ordenado con ellos el reconocimiento de sumas causadas a partir de una fecha anterior (año 2004), la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptó decisiones con efectos retroactivos, lo cual no habría ocurrido si el conflicto lo hubiera dirimido la autoridad jurisdiccional, como corresponde.

En cuanto a las normas que se consideraron violadas, si bien la demanda no tiene un acápite que las relacione, del contenido del libelo introductorio, como se indicó en los antecedentes supra, se pudo establecer que la demandante consideró transgredidos: i) los artículos 29, 113, 116, 209, 228 y 229 de la Constitución

Política; ii) los artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso

Administrativo; iii) los artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142; iv) el artículo 34, numeral 14, del Decreto 1130; v) el artículo 15 de la Ley 555; y vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con lo anterior, la Sección Primera arriba a las siguientes conclusiones:

En la demanda no se realizó ninguna argumentación tendiente a invocar la infracción de normas superiores por la derogatoria de las normas en que se fundaron los actos administrativos demandados, concretamente, que la Resolución CRT núm. 463 estaba derogada.

El concepto de violación desarrollado en los cargos de la demanda, pone de presente que la parte demandante no consideraba que la Resolución CRT núm. 463 estuviera derogada; por el contrario, los planteamientos que expuso conducen a entender que su inconformidad estaba centrada, esencialmente, en la falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para dirimir los conflictos de interconexión entre operadores; en la interpretación que hizo de los artículos 4.2.2.19 y 5.° de la mencionada resolución, y en los efectos retroactivos que consideró ilegales por razón de la falta de competencia de esa entidad para dirimir el conflicto, y, por ende, a la naturaleza declarativa constitutiva que le otorga a las decisiones proferidas en los actos administrativos demandados.

En el proceso nunca fue objeto de debate la vigencia de la Resolución CRT. núm. 463; este argumento no fue planteado en la demanda ni en las contestaciones; tampoco fue traído a colación por alguno de los sujetos procesales en la fase de alegaciones; mucho menos fue objeto de prueba.

Ahora bien, delimitado cuál era el objeto del pronunciamiento que se solicitaba del juez, y respecto del cual la parte demandada ejerció su derecho de contradicción y defensa, se tiene que la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encontró demostrada la “[…] ilegalidad de las Resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva […]”; considerando que, para el momento en que fueron expedidas las Resoluciones 1148 de 17 de febrero de 2005 y 1193 de 29 de abril de 2005, la Resolución CRT núm. 463 había quedado derogada por virtud de su derogatoria expresa, prevista en el artículo 3.° de la Resolución CRT. núm. 469.

Para arribar a dicha conclusión, la sentencia realizó un estudio oficioso sobre la vigencia de la normativa que regulaba los cargos de acceso por interconexión entre operadores, desde el momento en que se profirió la Resolución CRT. 087; y, a partir de éste, llegó a la conclusión de que el cargo prosperaba, en virtud de la violación de principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Constitución; en los siguientes términos:

“[…] En ese sentido debe concluirse que los actos administrativos acusados al resolver el conflicto suscitado entre COMCEL SA y ETB tuvieron como fundamento

legal para su expedición la Resolución no. 463 de 2001 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) la cual se encontraba derogada al momento de expedir las resoluciones números 1148 de 17 de febrero de 2005 y 1193 de 29 de abril de 2005, razón por la que los actos acusados se encuentran afectados de nulidad y por tanto se ordenará retirarlos del ordenamiento jurídico toda vez que tienen una base jurídica inexistente.

En ese contexto es claro para la Sala que los actos administrativos acusados violan una norma jurídica superior, causal de nulidad que se concreta con la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política pues, las resoluciones acusadas no se ajustaron al ordenamiento jurídico, por cuanto su expedición se hizo con fundamento en una disposición jurídica que no estaba vigente.

En consecuencia con la expedición de los actos acusados se vulneró de manera ostensible el principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones administrativas pues, de esta manera se garantiza a los administrados que cada una de las decisiones proferidas en sede administrativa se encuentren ajustadas al ordenamiento jurídico superior vigente, y no como ocurrió en el presente caso en el que las resoluciones censuradas en la demanda se expidieron con fundamento en una norma derogada y, por ende, se incurra en la violación del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Sala declarará la nulidad de las resoluciones nos. 1148 de 17 de febrero y 1193 de 29 de abril de 2005 por cuanto con su expedición se vulneró el orden jurídico superior [...]”.

De acuerdo con la transcripción supra, la Sección considera que la decisión apelada no cumple con el requisito de la congruencia externa, toda vez que la decisión que se profirió no es concordante con los fundamentos que delimitaron la controversia; si bien la parte demandante invocó vulnerado el artículo 29 de la Constitución, su argumento de base siempre fue que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones los expidió sin competencia, atribuyéndose facultades de solución de conflictos que corresponden a la jurisdicción, de manera que, al expedir dichos actos administrativos, la entidad declaró y constituyó derechos con efectos retroactivos, como si se tratara de un juez; nunca lo fue la derogatoria de la Resolución CRT núm. 463.

Conforme con lo anterior, la Sección Primera considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, el 18 de octubre de 2018, en primera instancia, adolece de incongruencia por haber proferido una decisión extrapetita, esto es, más allá de lo pedido; con dicha decisión se sorprendió a la parte demandada, al fundarse la sentencia en un supuesto de hecho y de derecho que nunca hizo parte del debate

procesal, y respecto del cual no ejerció el derecho de contradicción y defensa; en consecuencia, el cargo de la apelación prospera.

Conclusión de la Sala

La Sala considera que el cargo de la apelación prospera, pues la sentencia resultó incongruente por haberse fundado en supuestos fácticos y jurídicos que no hicieron parte de la demanda, ni fueron debatidos o probados en el proceso; por esta razón, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 18 de octubre de 2018, en primera instancia.

Condena en costas

Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de octubre de 2018, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: RECONER personería jurídica a la apoderada de la parte demandante, Margarita María Otálora Uribe.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Aclaración de voto
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co