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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Número único de radicación: 25000-23-24-000-2006-00215 -01 Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Actora: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, POR CUANTO LA CRT SI TENÍA LA COMPETENCIA PARA RESOLVER, EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, EL CONFLICTO ENTRE LA ACTORA Y COMCEL S.A. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. DICHA ENTIDAD APLICÓ LA NORMATIVA EN DEBIDA FORMA, ESTO ES, LO ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN NÚM. 463 DE 2001, EN ESPECIAL Y CONJUNTAMENTE, CON LO REFERENTE A LA “NOTA” DEL ANEXO NÚM. 008 DE DICHA RESOLUCIÓN, PARA LO CUAL TUVO EN CUENTA QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TPBCL TIENE COMO ÁMBITO DE APLICACIÓN LOS MUNICIPIOS Y NO LA EMPRESA O GRUPO ECONÓMICO DE CADA OPERADOR Y QUE SE DEBE ATENDER EL MERCADO LOCAL EN QUE ESPECÍFICAMENTE SE PRESENTA EL SERVICIO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN y TELECOMUNICACIONES, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES y COMCEL S.A. contra la sentencia de 5 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de
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Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” En Descongestión1, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de indebida integración del contradictorio; declaró la nulidad de las resoluciones núms. 1295 de 12 de septiembre de 2005 y 1346 de noviembre de 2005, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 2; se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que dicha entidad dirima nuevamente el conflicto que en su momento habían resuelto a través de dichas resoluciones; y se negaron las demás pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
I.1.- La sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.S.P., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que formularon las siguientes pretensiones:
“[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1295 del 12 de septiembre de 2005 expedida por la CRT.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1346 del 1 de noviembre de 2005 por medio de la cual la CRT resolvió
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el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la Resolución citada en el numeral anterior confirmándola en su integridad.
Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, se reestablezca el derecho, así:
Se declare que la Nación- Ministerio de Comunicaciones- Comisión de Regulación de Telecomunicaciones– CRT debe pagar a mi representada la diferencia entre lo que pagó COMCEL S.A. a mi representada y lo que debía haber pagado por los cargos de acceso y uso que debía remunerar COMCEL S.A. cuando accede a la red que opera COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, en la ciudad de Bogotá, Cali y Bucaramanga, según lo dispone el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, para el Grupo tres del anexo 008 de la misma o aquel que la modifique o derogue y de conformidad con el peritaje que para el efecto se decrete.
Se declare la fecha a partir de la cual la Nación- Ministerio de Comunicaciones– Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT deberá pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. la
diferencia entre el valor pagado por COMCEL S.A. y el valor de los cargos de acceso como grupo 3, es desde la vigencia del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, es decir, desde el 27 de diciembre de 2001 y hasta la fecha en que quede en firme la sentencia que declare nulos los actos administrativos demandados.
Se declare que la Nación - Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones- CRT debe pagar el reajuste monetario por la pérdida del poder adquisitivo de la suma indicada en el literal anterior hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo. […]”.
I.2.- Como hechos relevantes de la demanda, la Sala destaca los siguientes:
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1º. Una vez liquidada la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, -TELECOM-3, mediante Decreto 1616 de 12 de junio de 2003, se dispuso la creación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., empresa que asumió la prestación de los servicios de telecomunicaciones en distintas regiones del país.
2º. El 12 de noviembre de 2004, COMCEL S.A. solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ajustar los cargos de acceso en CAPITEL, CALITEL Y BUCATEL, en el sentido de liquidarlos como grupo 1 y 2, respectivamente, para el período agosto de 2003 a noviembre de 2004.
3º. En respuesta a dicha solicitud, la actora le respondió que el cargo de acceso al que tenía derecho era el establecido para el grupo tres, por cuanto así se dispuso en el anexo 008 de la Resolución núm. 463 del 2001; y que las empresas CAPITEL, en la ciudad de Bogotá, CALITEL, en Cali, y BUCATEL, en la ciudad de Bucaramanga, no existían como personas jurídicas, sino que eran marcas que utilizaba TELECOM para comercializar los servicios en esas ciudades.
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4º. El 1o. de marzo de 2005, COMCEL S.A. presentó ante la CRT una solicitud tendiente a que se solucionara el conflicto surgido con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., argumentando
que desde que entró en vigencia la Resolución núm. 463 de 2001, esta última empresa descuenta por el tráfico, tanto entrante como saliente a las redes de CAPITEL, en la ciudad de Bogotá, CALITEL, en la ciudad de Cali y BUCATEL, en la ciudad de Bucaramanga, un cargo de acceso liquidado según el valor previsto para empresas del grupo 3 del anexo 008 de la Resolución núm. 087 de 1997; no obstante que, conforme con la regulación aplicable, dicho cargo de acceso debía liquidarse con el valor previsto en el mismo anexo para empresas del grupo uno, en el caso de CAPITEL, y para las empresas del grupo dos, en el caso de CALITEL y BUCATEL.
5º. Mediante Resolución núm. 1295 del 12 de septiembre de 2005 la CRT realizó una interpretación del artículo 4.2.2.19 de la Resolución núm. 463 de 2001, señalando que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL son marcas y no empresas y que, por ende, no puede haber un operador que preste el servicio TPBCL 4, que cobre cargos de
4 Telefonía Publica Básica Conmutada Local.
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acceso diferenciales, bajo el argumento de tener presencia nacional.
6º. Contra esta decisión, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.S.P. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 1346 de 1º de noviembre de 2005, que confirmó en todas sus partes la Resolución núm. 1295 de 2005.
I.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 36 del CCA; 74.3, literal c, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 11 de julio de 19945; Decreto
2696 de 24 de agosto de 20046; artículo 4.2.2.19 de la Resolución
463 de 27 de diciembre de 20017, unificada por la Resolución 575 de
9 de diciembre de 20028.
En síntesis, sustentó el concepto de violación, así:
5 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
6 “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación”.
7 “Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1007 y se dictan
otras disposiciones”.
8 “Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo” .
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.PRIMER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN
Indicó que existe falsa motivación de los actos acusados, por errónea interpretación del artículo 4.2.2.19 de la Resolución núm. 463 de 2001, toda vez que la CRT estimó que la clasificación que hace este artículo, con respecto a TELECOM, no la cobija en su totalidad, sino solamente cuando actúa como operador dominante en un mercado, apartándose totalmente del texto de dicha Resolución.
Adujo que tal interpretación carece de sustento legal, pues si bien la CRT afirma que en el Anexo 008 se utiliza la palabra “empresa” para determinar que existen unos grupos a los que se aplican los cargos de acceso, también lo es que no debe entenderse que la regulación de los cargos de acceso se hace por “empresa”, ya que el artículo
4.1.1. de la Resolución núm. 087 de 1997 establece un Régimen Unificado de Interconexión (RUDI), que aplica a todos los operadores de servicios en el ámbito del servicio prestado en cada mercado por los diferentes operadores de telecomunicaciones definidos en esa misma Resolución.
Afirmó que con la interpretación realizada por la CRT se crea una nueva regla, según la cual el operador debe clasificarse de acuerdo
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al mercado dominante, regla esta que no se ajusta a la Resolución
463 de 2001, que es de carácter general para los operadores allí clasificados, teniendo en cuenta que para la expedición de dicha Resolución la CRT tuvo en cuenta criterios tales como: (i) número de centros de alambre; (ii) número de líneas; (iii) dependencia de los cargos de acceso; y (iv) costo medio bruto del modelo US West-LECG.
Señaló que la CRT, para clasificar a los operadores, definió los costos de operación de una red, más la rentabilidad esperada mediante el modelo que las empresas trabajaron con dicha Comisión y aplicaban desde 1999 a sus usuarios en la tarifa del servicio de telefonía local.
Que el resultado del modelo fue que la CRT agrupó a los operadores teniendo en cuenta sus características de costos que, a su vez, estaban dadas por factores como el número de líneas y el número de centrales telefónicas, las características del mercado en el cual estaban operando y el impacto financiero de la reducción de cargos de acceso. Con base en lo anterior, se conformaron tres grupos de empresas que están relacionadas en el Anexo 008, que forma parte integral de la Resolución mencionada.
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Que los elementos considerados en su conjunto determinaron que las operaciones locales de TELECOM, incluidas las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga, fueran clasificadas como grupo 3, para la prestación del servicio.
Expresó que pretender desvirtuar la clasificación dada a TELECOM, hoy liquidada y reemplazada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., cambiando el acto administrativo respectivo que goza de presunción de legalidad, es desconocer un acto propio, incurriendo en una falsa motivación.
Manifestó que la decisión de la Administración de revocar, vía interpretación, la resolución general que asigna a TELECOM el grupo 3, para efectos de los cargos de acceso, constituye una clara violación del orden jurídico, pues con la excusa de que se trataba de interpretar la norma para un caso concreto, sustituyó la actuación anterior, - norma de carácter general-, sobre la cual ya había definido la situación jurídica de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.A.P. frente a su clasificación como grupo 3.
.SEGUNDO CARGO: EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO
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Sostuvo que la expedición irregular del acto implica que se omiten parcial o totalmente requisitos o se pretermiten procedimientos previstos en la ley, lo que aconteció en el presente caso, si se tiene en cuenta que, con la interpretación de una resolución de carácter general para un caso concreto, la CRT revocó la Resolución núm. 463 de 2001, por lo que es preciso concluir que el acto administrativo demandado se expidió en forma irregular.
Señaló que cuando la Comisión va a expedir un acto de carácter general, esto es, el proyecto de Resolución o borrador de documento se debe publicar en su página de Internet de la CRT o en cualquier otro medio por el tiempo que establezca el Comité de Expertos, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 2696 de 2004.
Advirtió que en este caso es claro que dicho procedimiento no se surtió para modificar la Resolución núm. 463 de 2001 y reclasificar a TELECOM como grupo 1 para Bogotá y 2 para Bucaramanga y Cali, por lo que expidió el acto acusado de manera irregular.
Anotó que también se tipifica la expedición irregular del acto demandado, al no haberse cumplido con las reglas para expedir
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tarifas, teniendo en cuenta que, con la Resolución acusada, la CRT estaba definiendo nuevos cargos de acceso para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. sin cumplir con las reglas a las que remite el artículo 74.3 de la Ley 142, la cual establece que, para fijar los cargos de acceso y de interconexión, la CRT debe cumplir con las reglas sobre tarifas previstas en la Ley 142.
Indicó que la CRT al variar el grupo en que fue clasificada a la actora desconoció el artículo 126 de la citada ley, la cual establece que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.
Afirmó que, de igual manera, no cumplió con la regla prevista en el artículo 127 de la referida Ley, la cual dispone:
“[…] Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la Comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124. […]” .
. TERCER CARGO: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO
Alegó que con la expedición de los actos administrativos acusados la
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CRT contravino el procedimiento señalado en el Decreto 2696 de 2004, “cayendo” en vías de hecho y en violación del derecho de defensa.
Expresó que con su decisión, la mencionada Comisión incurrió en violación del derecho al debido proceso, ya que “revocó” el acto administrativo que clasificó a TELECOM como grupo 3, al clasificarla en los grupos 1 y 2, y desconoció derechos adquiridos otorgados en el acto de carácter general, sin sujeción al procedimiento establecido para el efecto.
I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
I.4.1.- La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
TELECOMUNICACIONES, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda 9 y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, adujo que lo señalado en el acto acusado, por medio del cual se determinó que los cargos de acceso y uso que COMCEL
S.A. debe remunerar cuando accede a las redes locales, que opera la actora en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga es totalmente
9 Folios 1 al 46 del C. Anexo 2.
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concordante con las razones de hecho y de derecho que sirvieron de motivación al acto.
Precisó que la norma objeto de interpretación no es el artículo
4.2.2.19 de la Resolución núm. 087 de 1997, sino éste en concordancia con el Anexo 008 de la Resolución en cita y del documento, que sirvió de soporte para la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001.
Afirmó que la interpretación del artículo citado de manera asilada es errónea y que la CRT fundamentó su argumentación en motivaciones económicas y jurídicas debidamente sustentadas, con ocasión de las resoluciones demandadas.
Indicó que la CRT restringe la interpretación del Anexo y lo aplica en virtud del mandato legal y constitucional, para garantizar que los cargos de acceso a un mismo mercado sean iguales para todas las redes a las cuales otro operador desea conectarse.
Expresó que no puede desconocerse que el mismo texto del Anexo 8 señala una determinada interpretación, lo que prohíbe dar una
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interpretación diferente o contraria a lo que verdaderamente representa el texto en su integridad.
Aclaró que la CRT no ha revocado la Resolución núm. 463 de 2001, sino que, por el contrario, lo que hizo fue desarrollar la facultad de intervención del Estado a través de la aplicación de la regulación general, con fundamento en el artículo 333 de la Constitución Política.
Que dentro de la regulación “ex ante”, la cual busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado, la CRT puede expedir actos de carácter general como particular, por lo que con la expedición de los actos demandados lo único que se realizó fue un despliegue de facultades de intervención, aplicado a un caso concreto.
Alegó que no es cierto que se vulnere el debido proceso al desconocer las normas contenidas en el Decreto 2696, toda vez que el procedimiento allí contenido es aplicable únicamente para los actos administrativos de carácter general.
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Que tampoco existe vía de hecho, dado que en ningún momento se están contraviniendo los postulados, principios y valores constitucionales, ni se están imponiendo criterios irracionales o desproporcionados que vulneren el derecho a la igualdad y desconozca derechos sustantivos. Lo único que pretende el acto demandado es proteger a los usuarios de que en un mismo mercado operen empresas que cobren cargos diferentes.
Propuso las siguientes excepciones:
Actuación en cumplimiento de un deber constitucional y legal. Al respecto, sostuvo que la CRT, al expedir los actos administrativos acusados, se limitó a aplicar los principios y derechos constitucionales, tales como la igualdad, el debido proceso, la intervención del Estado en la economía y la interpretación de la ley “ex ante”, al momento de expedirlos.
Indebida interpretación de la regulación aplicable. Expresó que la demandante realizó una interpretación errónea de las normas en su conjunto, pues estas no son más que el desarrollo de la regulación general de la Resolución núm. 463 de 2001 y sus anexos.
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Cumplimiento del procedimiento indicado. Señaló que el procedimiento referido por la parte actora no es el previsto en el Decreto 2696 de 2004, dado que éste está dirigido a actuaciones generales, situación que se escapa de la esfera de este litigio, debido a que se trata de un conflicto de tipo particular suscitado entre dos operadores y resuelto en sede administrativa.
I.4.2.- El MINISTERIO DE COMUNICACIONES contestó la
demanda10 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.
Alegó que no le concierne a la suerte de la actual controversia, pues no integra el contradictorio. De ahí que le asista la razón a la parte demandante al no incluirlo como parte demandada, teniendo en cuenta que la CRT es un organismo autónomo, independiente, que tiene personería para concurrir directamente al proceso en representación de la Nación.
Para el efecto, propuso la excepción la indebida integración del contradictorio, reiterando que la CRT puede concurrir al proceso en representación de la Nación, que es la parte demandada, sin la
10 Folios 194 a 203 del C. Principal.
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citación del Ministerio de Comunicaciones, teniendo en cuenta que esta última entidad no fue la que expidió los actos acusados.
Adujo que el Anexo 008 de la Resolución núm. 087 de 1997 busca la promoción de una competencia, que impida distorsiones en el mercado que beneficien al operador dominante en un mercado específico, por lo que dicho anexo contiene referencias únicamente para operadores dominantes.
Advirtió que no puede dársele a la actora una connotación de operador único a nivel nacional, sino que debe ser considerado en calidad de agente de mercado en cada escenario donde participa; es decir, en algunos casos debe ser considerado como operador dominante y en otros no, pero no por ello puede desconocer reglas sobre el análisis de mercado concreto, so pretexto de que se trata de un solo operador.
I.4.3.- COMCEL S.A. 11 , en calidad de coadyuvante de la CRT, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, argumentando que los actos demandados fueron expedidos
11 Folios 207 a 230 del C. Principal.
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conforme a la normativa que, para la fecha en que se emitieron, regulaba la materia.
Indicó que los actos acusados buscan que la aplicación de tarifas o cargos de acceso sean uniformes para todos los operadores que concurren en un mismo municipio.
Que establecer tarifas diferentes generaría la existencia de ventajas competitivas a favor de unos o varios operadores en detrimento de otros.
Expresó que la interpretación armónica y coherente a de la Resolución núm. 463 de 2001, entendida en el contexto de la Resolución núm. 087 de 1997, evita que concurran estas ventajas y garantiza la competencia en igualdad de condiciones en lo referente a la interconexión.
Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de falsa motivación en los actos administrativos demandados; facultad de la CRT para emitir conceptos; y aceptación de TELECOM de incluir a CAPITEL, CALITEL y BUCATEL en otros grupos.
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II-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección de “C” en Descongestión, mediante sentencia de 5 de marzo de 2012, declaró no probada la excepción de indebida integración del contradictorio; declaró la nulidad de las resoluciones núms. 1295 de 12 de septiembre de 2005 y 1346 de 1º de noviembre de 2005, expedidas por la CRT; ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que dicha entidad dirima nuevamente el conflicto que en su momento habían resuelto a través de dichas resoluciones; y denegó las demás pretensiones.
Señaló que el problema jurídico consiste en determinar si son nulas las resoluciones núms. 1295 de 12 de septiembre de 2005 y 1346 de 1° de noviembre de 2005, emanadas de la CRT, por haber sido expedidas en forma irregular, con falsa motivación y violación del debido proceso, en la medida en que clasificaron a TELECOM en el grupo 1 y 2 para efectos de fijar los cargos de acceso y uso de la red telefónica, no obstante que la Resolución núm. 463 de 2001 le otorgó la clasificación en el grupo 3; o si, por el contrario, en dichas resoluciones se conserva el principio de legalidad, al no haber sido desvirtuada por la parte actora.
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Indicó que las excepciones de actuación en cumplimiento de un deber constitucional y legal, indebida interpretación de la regulación y cumplimiento del procedimiento indicado, propuestas por la CRT; y las de inexistencia de falsa motivación en los actos administrativos demandados, facultad de la CRT para emitir conceptos y la de aceptación de TELECOM de incluir a CAPITEL, CALITEL y BUCATEL en otros grupos, propuestas por COMCEL S.A., en su calidad de coadyuvante, no correspondían a un medio exceptivo que impida el pronunciamiento de fondo, sino que se trata de verdaderos argumentos de defensa, que deben examinarse junto con los demás elementos de juicio que tienen pertinencia en la definición del mérito de la controversia.
En relación con la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, bajo el argumento de que la CRT, por haber expedido los actos acusados y por contar con facultades propias e independientes, podía acudir por sí misma a este litigio, sin necesidad de que tuviera que actuar por medio de dicho Ministerio, la declaró no probada, al considerar que esta entidad debía concurrir al presente proceso.
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Que según el artículo 3° del Decreto 1620 de 13 de junio de 200312, la CRT hace parte del sector administrativo de comunicaciones, como una unidad administrativa especial sin personería jurídica, de donde se infiere que aunque el CCA, en su artículo 149, inciso 2, señala que en los procesos contencioso administrativos estarán representadas, en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto, esta norma no es aplicable al caso sub lite, toda vez que la Comisión no tenía personería jurídica de acuerdo con la norma especial que regulaba su naturaleza.
Con respecto al cargo de falsa motivación, trajo a colación lo que la Sección Tercera precisó, en sentencia de 9 de octubre de 200313, respecto de dicha causal de nulidad.
A efectos de examinar la indebida interpretación del artículo 4.2.2.19 de la Resolución núm. 463 de 2001, el Tribunal transcribió apartes del Anexo núm. 008, “Clasificación de las empresas de TPBCL para efectos del cálculo de cargos de acceso empresas”, en el que se ubica a TELECOM en el grupo 3.
12 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Comunicaciones y se dictan otras disposiciones.”
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, núm. único de radicación 76001-23-31-000-1994-09988- 01.
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Anotó que Resolución núm. 087 de 1997, en aplicación del principio de integridad normativa, no puede interpretarse únicamente a partir de sí misma, ni aisladamente de su contexto, sino que debe ser coherente con el carácter unitario de todo el texto que la contiene y las normas sobre la materia.
Explicó que no se trata de calificar a las empresas aleatoriamente y ubicarlas indistintamente en un grupo determinado, sino incluirlas en el respectivo grupo sin interesar el municipio o lugar donde operen; es decir, considerando conjuntamente el Anexo 008, la Resolución núm. 087 de 1997 y la Resolución núm. 463 de 2001, que constituyen el marco normativo integral que regula la materia.
Manifestó que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución núm. 463 de 2001 asignó a cada empresa el grupo según el cual debía cobrar los cargos de acceso a otros operadores y, de manera específica, TELECOM quedó ubicada en el grupo 3, indistintamente del municipio o lugar donde operaría.
Sostuvo que la Resolución es aplicable al caso conceto, al conflicto surgido entre la actora y COMCEL S.A., debido a que el referido
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artículo habla de “empresa”, lo que significa que esa expresión debe aplicarse siempre y cuando sea el mismo grupo empresarial quien opere y deba pagar los cargos de acceso a otros operadores, sin importar el municipio en que ello ocurriera.
Agregó que, si bien es cierto que el artículo enunciado, traía una Nota aclaratoria, que especifica que aquellas “empresas de TPBCL14 que no se encuentren en este listado deberán aplicar como tope los valores de cargos de acceso por uso o por capacidad que correspondan al operador de TPBCL que concurra en el respectivo mercado en que operen”, ello no significa que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL deban acogerse a lo dispuesto en la nota, como erróneamente lo interpreta la CRT, pues ellas no están allí incluidas por tratarse de marcas por intermedio de las cuales actuaba TELECOM. No se trataba, entonces, de empresas independientes a las que no se les haya asignado grupo, que son a las que se refiere el Anexo.
Afirmó que el origen del conflicto deviene de la no inclusión de CAPITEL, CALITEL y BUCATEL, como parte integrante de TELECOM o
14 Telefonía Pública Básica Conmutable Local, -TPBCL-.
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COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sino que se les
considera como empresas independientes, lo cual contradice la realidad y, de ese modo, se les excluye de quedar cobijadas por lo dispuesto en el Anexo 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, en cuanto a que TELECOM tenía derecho a cobrar las tarifas del grupo 3.
Indicó que luego de revisar las pruebas que obran en el plenario, en consonancia con las resoluciones demandadas, se observa que la misma CRT reconoció que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL no aparecen registradas como empresas independientes y que para operar en Bogotá, Cali y Bucaramanga el vehículo jurídico constituido y utilizado como empresa fue TELECOM.
Puntualizó que la CRT excedió su función, al expedir las resoluciones acusadas, ya que su contenido viola el Anexo núm. 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, al desconocer que TELECOM se encuentra dentro del grupo 3 de cargos por acceso a otras redes.
Advirtió que es claro que la CRT adoptó la decisión acusada, dando otra aplicación a la norma, acudiendo al argumento de que la
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prestación del servicio TPBCL se daba a nivel municipal y por eso se inclinó por aplicar la Nota del mismo Anexo, dándole a CAPITEL, CALITEL y BUCATEL el tratamiento de empresas diferentes a TELECOM y con tarifas del grupo 1 y 2, lo que no les corresponde.
Concluyó que los actos acusados, además de ser expedidos con falsa motivación, consecuencialmente generan la violación del debido proceso, por indebida aplicación de una norma general, con desconocimiento de derechos adquiridos por la empresa TELECOM – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., mediante la
Resolución núm. 463 de 2001.
Finalmente, manifestó que, habiéndose demostrado que los actos acusados fueron expedidos irregularmente, excediendo las facultades legales, por violación de una norma general y estando falsamente motivados, se debe declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento del derecho.
En cuanto al restablecimiento del derecho, señaló que lo solicitado por la parte actora no puede materializarse directamente por la CRT, puesto que el papel que ésta realizó en el asunto fue dirimir un
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conflicto entre COMCEL S.A. y la actora, pero, en ningún caso, es la responsable de pagar las sumas de dinero solicitadas en la demanda. Que, en tal sentido, se ordena a la CRT corregir su actuación y dirimir el conflicto, partiendo de la base de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. fue clasificada en el grupo 3 del Anexo 008 de la Resolución núm. 463 de 2001.
III-. RECURSOS DE APELACIÓN
III.1- El MINISTERIO DE COMUNICACIONES15 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que, como consecuencia de ello, sea excluido de cualquier obligación 16 . Para el efecto, fincó su inconformidad, en esencia, así:
Señaló que no comparte la decisión del Tribunal de desestimar la excepción de indebida integración del contradictorio, que propuso, toda vez que la CRT era una Unidad Administrativa Especial que no contaba con personería jurídica.
15 Hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
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Anotó que tal planteamiento o argumentación riñe con la realidad de como funcionan las Comisiones de Regulación, porque si bien es cierto que la CRT, hoy CRC, no cuenta con personería jurídica, también lo es que las funciones que cumple obedecen a la delegación que les hace el Presidente de la República a las Comisiones de Regulación en asuntos que son propios de éstas y no del Ministerio. Es decir, que las funciones atribuidas a dichas Comisiones son las que corresponden al Presidente de la República para efectos de señalar las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política al Jefe del Estado. Por ello, a pesar de estar adscrita al Ministerio, ello no implica que esté llamado a responder por las funciones regulatorias propias de la CRT, pues, de ser así, se perdería la razón de ser de esta.
Insistió en que el Ministerio no debe ser llamado a responder en este proceso, por cuanto los actos demandados fueron expedidos por la entonces CRT, que gozaba de autonomía administrativa, técnica y financiera.
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III.2- La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
(CRC) 17 presentó escrito de apelación 18 y, en sustento de su inconformidad con la sentencia de primera instancia, adujo, en síntesis, lo siguiente:
Señaló que la decisión del Tribunal incurre en dos gravísimos errores, al contextualizar equivocadamente la controversia desconociendo la realidad fáctica del asunto sub lite y, como consecuencia de ello, al interpretar indebidamente las normas legales y regulatorias aplicables al caso, lo cual explica de la siguiente manera:
ERROR EN LA CONTEXTUALIZACIÓN DE LA CONTROVERSIA, POR DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD DEL LITIGIO.
Indicó que la CRT expidió la Resolución núm. 463 de 2001, en la cual se establecieron las reglas de cargos de acceso (peaje) que los diferentes operadores de telecomunicaciones (móvil, larga distancia) debían pagar a los operadores de telefonía local por uso de sus redes, agrupando a los operadores según las características del mercado que atendían y sus propias características.
17 Antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT).
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Que en el Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997, adicionada por la Resolución CRT 463 de 2001, se incluyeron tres grupos de cargos de acceso, con diferentes valores aplicables, siendo el mayor valor el correspondiente a los operadores ubicados en el grupo 3, operadores que, en general, estaban prestando sus servicios a través de redes locales extendidas, es decir, redes que atendían un conglomerado de municipios de un mismo departamento y con estructuras de costos diferentes, que, por las características de dichos mercados, no resultan tan atractivos para nuevos operadores entrantes. En esta medida, respecto de dichos mercados y operadores, debería pagarse un cargo de acceso más alto por parte de aquellos que necesitaran acceder a sus redes.
Que como existía la posibilidad de que algunos operadores no estuvieran enlistados en el anexo citado, la regulación, de manera expresa, señaló una regla con la finalidad de que en un mismo mercado no se aplicaran dos cargos de acceso diferentes, para lo cual en el Anexo 008 se dispuso lo siguiente:
“[…] Nota: Las empresas de TPBCL que no se encuentren en este listado deberán aplicar como tope los valores de cargos de acceso por uso o por capacidad que correspondan al operador de TPBCL que concurra en el respectivo mercado en que operen. […]”
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Explicó que dicha Nota explicativa se fundamentó y justificó en la necesidad de que en cada uno de los mercados, con presencia de un operador del grupo 1, 2 o 3, se aplicara un mismo valor de cargos de acceso, para evitar que en ese mismo mercado hubiera dos valores diferentes para la remuneración de redes, no solo de características similares, sino que, también, atendieran un mismo mercado geográfico.
Sostuvo que el a quo, al estudiar los argumentos de la parte demandante, se equivocó al desatender la realidad fáctica del litigio y desconocer la verdadera controversia surgida entre COMCEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., que dio lugar a
la expedición de las resoluciones acusadas, teniendo en cuenta que aun cuando CAPITEL, CALITEL y BUCATEL, de conformidad con las pruebas aportadas a la actuación, no aparezcan registradas como empresas independientes, tal situación no desconoce la realidad del mercado, en el cual la prestación del servicio de telefonía local en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga es de orden municipal, por lo que la operación del servicio aun cuando esté a cargo de la actora, debe revisarse atendiendo el mercado local de cada una de las ciudades en las que específicamente se preste el servicio, como
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efectivamente lo hizo la CRT, en la actuación administrativa que terminó con la expedición de las resoluciones anuladas con el fallo recurrido.
Expresó que el Tribunal se equivocó al afirmar que el concepto de empresa debe aplicarse siempre y cuando sea el mismo grupo empresarial el que opere y deba pagar los cargos de acceso a otros operadores, sin importar el municipio donde se preste el servicio, lo cual no es cierto, pues los cargos de acceso en el contexto de la discusión, no los paga COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sino que los paga, en este caso, COMCEL S.A.
Precisó que el municipio donde se presta el servicio de telefonía local sí importa, pues contrario a lo que señala el fallo recurrido, los cargos de acceso se clasificaron en el Anexo 008 de la Resolución CRT 463 de 2001, teniendo en cuenta las particularidades de cada mercado y no las particulares de cada empresa.
Que lo que pretendía la regulación aplicable era establecer condiciones simétricas para promover la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y, en ese sentido, no le era
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posible a la entonces CRT establecer para cada una de las tres ciudades condiciones diferentes para uno u otro operador en competencia en el mismo municipio, salvo que por consideraciones técnicas y económicas así lo hubiese establecido expresamente, lo cual nunca ocurrió mediante la Resolución CRT 463 de 2001.
INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS NORMAS REGULATORIAS
Alegó que el segundo error en que incurrió el Tribunal, consecuencia del anterior, consistió en desconocer la naturaleza jurídica de la controversia presentada ante la entonces CRT, por cuanto interpretó erróneamente las normas regulatorias aplicables al caso, en la medida en que el fallo apelado desconoció que aun cuando la operación estaba a cargo de la actora, lo que dio lugar al conflicto fue la prestación del servicio de TPBCL del orden municipal, en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga, por lo que el conflicto suscitado entre este operador y COMCEL S.A. debía revisarse atendiendo al mercado en el cual específicamente se presta el servicio, es decir, en cada una de las municipalidades, como efectivamente lo hizo la entonces CRT mediante las resoluciones núms. 1295 y 1346 de 2005 acusadas, y no en consideración a
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las características generales de las empresas involucradas, pues la controversia que se planteó ante la CRT atendía a la remuneración de cargos por acceso al servicio público de telefonía en un ámbito territorial restringido al municipal, es decir, teniendo en cuenta una característica sectorial de un mercado local, como lo era la TPBCL.
Adujo que el Tribunal, haciendo una interpretación exegética y desconociendo la realidad jurídica del conflicto que se suscitó entre la demandante y COMCEL S.A., consideró nulas las resoluciones demandadas, teniendo como premisa fundamental únicamente que dado que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL no aparecen registradas como empresas y que su vehículo jurídico de actuación es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., tal situación
llevaba a que para la resolución del conflicto la CRT tendría que considerar que la actora fue clasificada en el grupo 3 del Anexo 008 de la Resolución 463 de 2001, y no a CAPITEL, CALITEL y BUCATEL de manera individualizada, desconociendo así la realidad económica regulada expresamente por la Resolución CRT 463 de 2001, según la cual, precisamente, para poder generar reglas del juego equilibradas, “procompetitivas” (sic) y acordes con la realidad del mercado, se indicó que en caso de que en un mismo mercado concurrieran más
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de dos operadores, debía darse aplicación al tope de cargos de acceso del proveedor presente en ese mismo mercado.
Insistió en que el referido mercado fue definido teniendo en cuenta las características de prestación del servicio local, es decir, su carácter municipal; esta es la única razón por la cual la Comisión, como organismo técnico regulador del mercado de las telecomunicaciones, diseñó un anexo identificando los operadores que pertenecían a cada grupo: en razón al municipio en el que se prestaba el servicio y no a la empresa o grupo económico de cada operador.
Anotó que es evidente que la entonces CRT realizó una clasificación de los operadores en el Anexo 008 de la Resolución CRT 463 de 2001, involucrando únicamente a aquellos con posición significativa de mercado en cada mercado local y, adicionalmente, incorporó la nota antes citada, que complementariamente dispuso que las empresas que no aparecen en el listado deberán aplicar como tope los valores determinados para el operador que concurra en el respectivo mercado en que operen y para la época en la cual se suscitó el conflicto al no ser TELECOM, hoy COLOMBIA
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TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. un operador con posición significativa de mercado en todas sus operaciones, a las demás operaciones consideradas como no dominantes, debían aplicarse los valores de los cargos de acceso correspondientes al grupo al cual pertenece el operador dominante de los municipios o departamentos donde presten el servicio, como fue caso de CAPITEL, CALITEL Y BUCATEL, en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga, respectivamente.
Que, por lo anterior, es claro que no existe falta de motivación ni desconocimiento de normas generales, toda vez que las decisiones anuladas se fundamentaron en los estudios que para efectos de clasificar los grupos de remuneración de los cargos de acceso efectuó la CRT y que tuvieron como base la composición de cada uno de los mercados de telefonía local, en cada una de las ciudades, objeto de las resoluciones demandadas.
Afirmó que aun cuando CAPITEL, CALITEL y BUCATEL, de conformidad con las pruebas aportadas a la actuación administrativa, no aparecen registradas como empresas, tal situación no desconoce la realidad de que si bien el vehículo jurídico constituido como
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empresa fue TELECOM, la prestación del servicio en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga es de orden municipal. Así las cosas, es claro que la operación del servicio aun cuando estaba a cargo de la empresa TELECOM, hoy la actora, ella debía revisarse atendiendo el mercado local en que específicamente se prestaba el servicio.
Que si bien en el Anexo 008 se utiliza la palabra “Empresa” para determinar que existen unos grupos de aplicación de los cargos de acceso no debe entenderse que la regulación de los cargos de acceso se hace por “empresa”, ya que el artículo 4.1.1. de la Resolución núm. 087 de 1997 establece que el Régimen Unificado de Interconexión RUDI aplica a todos los operadores de servicios, por lo tanto, debe ser entendido por “operador” y, por ende, enmarcado en el ámbito del servicio prestado en cada mercado por los diferentes operadores de telecomunicaciones definidos en esa misma resolución.
Advirtió que no existió violación del debido proceso, derivado de la indebida aplicación de una norma general, con desconocimiento de los derechos adquiridos. Por el contrario, en las resoluciones 1295 de 2005 y 1346 de 2005 acusadas lo que se hizo fue interpretar
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una norma general y aplicarla para la resolución de un conflicto particular, conflicto que fue resuelto por el regulador impidiendo que dos operadores que presten sus servicios en un mismo mercado perciban cargos de acceso diferenciales, evitándose que riñeran los derechos de los operadores.
Manifestó, en relación con el restablecimiento del derecho ordenado, que el mismo a quo reconoció en la sentencia que lo solicitado por la parte actora no podía materializarse por la CRT, puesto que el papel de esta fue dirimir un conflicto entre operadores lo cual en modo alguno implicaba que estuviera llamada a responder por los cargos de acceso dejados de pagar, y en consecuencia, lo que se ordenó, a título de restablecimiento, fue que la CRT corrigiera su actuación y dirimiera el conflicto teniendo en cuenta la clasificación del Anexo 008 de la Resolución CRT 463 de 2001, lo cual es imposible, por cuanto esta última Resolución ha sido derogada y, en su remplazo, desde el año 2007, la CRT expidió la Resolución CRT 1763 de 2007, en la cual la clasificación de las empresas no es la misma que la establecida en el Anexo 008 de la Resolución CRT 463 de 2001, ambos instrumentos regulatorios ya derogados.
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III.3- COMCEL S.A., en su calidad de tercero interviniente, también presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia 19 y, en sustento de su inconformidad, argumentó, en síntesis, lo siguiente:
Que el fallo de primera instancia no hizo análisis jurídico sobre los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, así como tampoco sobre las pruebas recaudadas en el curso del proceso.
Indicó que en la parte motiva de las resoluciones acusadas, como en la de la Resolución núm. 463 de 2001, la cual contiene el sustento jurídico de aquellas, se evidencia el alcance jurídico del régimen tarifario de interconexión que rige a los operadores del TPBCL, pero que lejos de realizarse un estudio sobre dicho régimen, el fallo simplemente se limitó a señalar que el Anexo núm. 008 de la Resolución núm. 463 establece una clasificación aplicable a empresas independientes.
Expresó que la interpretación y adecuada comprensión de la Nota, incluida en el Anexo 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, debe
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ser realizada en consonancia con el texto de la resolución a la cual pertenece y no en forma aislada y descontextualizada del resto de la regulación, como lo hizo el Tribunal.
Explicó que el a quo no hizo análisis sobre las pruebas recaudadas en el curso del proceso, en cuanto hizo caso omiso del testimonio técnico rendido por el ingeniero CARLOS ALBERTO HERRERA BARROS, quien se desempeñaba como funcionario de la CRT para cuando se expidió la Resolución núm. 463 de 2001 y quien expidió el concepto aclaratorio sobre la Nota 008 y sobre el cual el Tribunal tampoco hizo referencia alguna.
Precisó que la única posibilidad para que los diferentes operadores puedan actuar en condiciones de competencia es que cada uno pague los mismos cargos de acceso que su competidor cuando estos se encuentren en una misma zona geográfica. No de otra manera puede garantizarse una verdadera competencia en mercados locales.
Alegó, también, que el fallo apelado vulneró el principio de congruencia, lo cual se evidencia con el simple cotejo de las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho, contenidas en
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el escrito de demanda, con la parte resolutiva de la sentencia, por cuanto mientras en la demanda se señala como pretensión el pago de unas sumas de dinero a cargo de las entidades públicas demandadas, en el ordinal tercero del fallo recurrido, a título de restablecimiento, se ordena a la CRT resolver nuevamente el conflicto suscitado entre la entonces TELECOM y COMCEL S.A, lo cual no fue solicitado por la parte demandante, de modo que el Tribunal no podía hacer un pronunciamiento sobre un aspecto no solicitado por la actora.
IV-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
IV.1- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora, mediante escrito visible a folios 14 a 16 del C. Apelaciones, reiteró, en síntesis, los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.
IV.2- Por su parte, la CRC reiteró20, en síntesis, los argumentos que sustentan el recurso de apelación.
20 Folios 17 al 41 del C. Apelaciones.
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IV.3- El Ministerio Público y COMCEL S.A., en su calidad de tercero interviniente, guardaron silencio, en esta etapa procesal.
V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, dio respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, en los siguientes términos21:
“[…] PRIMERO: Declarar que carece de objeto emitir la interpretación prejudicial en los términos solicitados en el presente proceso, toda vez que las normas andinas que fueron objeto de la consulta prejudicial obligatoria formulada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno 25000232400020060021501, constituyen un acto aclarado, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.
SEGUNDO: La autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en la sentencia emitida en el proceso 230-IP-2021 del 15 de diciembre de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5093 del 16 de diciembre de 2022, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.
TERCERO: Declarar que a través de la presente providencia judicial se cumple el mandato de garantizar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino.
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CUARTO: Disponer el archivo del expediente. […]”.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión previa
De manera preliminar, la Sala se debe pronunciar sobre la inconformidad planteada, en el recurso de apelación, por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, -MINTIC-, contra la decisión del fallador de primera instancia que declaró no probada la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el Ministerio en mención, la cual fundamentó el a quo en que la referida entidad debía concurrir al presente proceso, toda vez que la CRT constituía una Unidad Administrativa Especial que no contaba con personería jurídica.
Al respecto, el mencionado Ministerio adujo que no debe ser llamado a responder en este proceso, por cuanto los actos demandados fueron expedidos por la entonces CRT, hoy CRC, que gozaba de autonomía administrativa, técnica y financiera.
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Indicó que si bien es cierto que la entonces CRT no contaba con personería jurídica, también lo es que las funciones que a ésta competían obedecían a la delegación de funciones presidenciales otorgadas a las comisiones de regulación en asuntos que eran propios de las mismas y no de los Ministerios. Por tal razón, a pesar de que la CRT está adscrita al Ministerio, ello no implica que este último esté llamado a responder por las funciones regulatorias propias de la CRT, pues, de ser así, se perdería la razón de ser de dicha Comisión.
Para resolver lo anterior, es del caso recordar que el artículo 69 de la Ley 142 creó la CRT como una Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al entonces denominado Ministerio de Comunicaciones.
Por su parte, el artículo 3° del Decreto 1620, sobre la integración del sector administrativo de comunicaciones, prevé:
“[…] ARTÍCULO 3. Integración del Sector Administrativo de Comunicaciones. El sector administrativo de comunicaciones está integrado por el Ministerio de Comunicaciones y las siguientes entidades adscritas y vinculadas.
A. Entidades adscritas:
Unidades Administrativas Especiales con personería jurídica:
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1. Fondo de Comunicaciones
Unidades Administrativas Especiales sin personería jurídica:
- Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT. […]”.
A su turno, el artículo 19 de la Ley 1341 de 30 de julio de 200922 dispuso, lo siguiente:
“[…] Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la comisión de regulación de comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad.
Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley.” (Destacado fuera de texto).
22 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.
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Queda claro entonces que la CRT, hoy CRC, carece de personería jurídica y, consecuentemente, no puede considerarse como sujeto de derechos y obligaciones.
Por otro lado, se tiene que el artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199823 prevé lo siguiente:
“[…] ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN
NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
Del Sector Central:
[…]
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. […]” (Destacado fuera de texto).
De conformidad con lo establecido en el citado artículo, las unidades administrativas especiales pueden tener personería jurídica o carecer de ella, según que pertenezcan al nivel central o al descentralizado por servicios. Así, las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios, y dentro de ellas la CRT, hoy CRC, hacen parte de las unidades administrativas especiales del primer grupo, es decir, las
23 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
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del nivel central, sin personería jurídica, adscritas a sus respectivos ministerios.
Ahora, para determinar de qué forma se representa a la Nación en los procesos judiciales, debe tenerse en cuenta lo que establece al respecto el artículo 149 del CCA, en los siguientes términos:
“[…] ARTÍCULO 149. REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PUBLICO. Las entidades
públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.
En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. […] (Destacado fuera de texto).
De lo expuesto se desprende que la CRT, hoy CRC, es una Unidad Administrativa Especial adscrita al MINISTERIO DE COMUNICACIONES, que aun cuando cuenta con independencia administrativa, técnica y patrimonial, no tiene personería jurídica.
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También se advierte que no cuenta con capacidad para comparecer al proceso, lo cual impide que actúe de manera independiente y autónoma, pues no cumple con el presupuesto descrito en el primer inciso del artículo 149 del CCA.
Frente a este asunto, en proveído de 9 de agosto de 201924, esta Sección precisó:
“[…] Pues bien, de lo expuesto se desprende que la CRC es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que aun cuando cuenta con independencia administrativa técnica y patrimonial, no tiene personería jurídica.
También se advierte que no cuenta con capacidad para comparecer al proceso, lo cual impide que actúe de manera independiente y autónoma, pues no cumple con el presupuesto descrito en el primer inciso del artículo 159 del CPACA que es del siguiente tenor: “Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”. (Subrayas del Despacho).
Siendo ello así, es necesario que para esos efectos se produzca su intervención a través del MINTIC, en aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA., que a la letra dice: “La entidad , órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro,
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 9 de agosto de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2014-00319-00.
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Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” (Subrayas de la Sala).
Bajo ese supuesto, es claro que se debe confirmar la decisión de denegar la excepción previa propuesta por el MINTIC, en razón a que si bien esa entidad no fue quién profirió la Resolución acusada, su comparecencia al proceso se hace necesaria, debido a que, como se vio, la CRC no cuenta con personería jurídica ni, contrario a lo manifestado por los apoderados del MINTIC y la CRC, la ley le ha otorgado expresamente la capacidad para hacerlo de manera autónoma.
Se resalta que para entender que existe una debida representación del Estado en procesos en los cuales se controviertan decisiones de la CRC, debe concurrir no sólo esa entidad, sino también el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pues sólo así puede garantizarse una verdadera defensa de la Nación en los procesos en los que se ventile la validez de los actos administrativos proferidos por dicha Comisión.
Lo anterior por cuanto la garantía de una defensa técnica, como expresión del derecho al debido proceso, no sólo está dirigida a que los particulares tengan permitido actuar ante la administración de justicia con los instrumentos que hagan factible la exposición de sus argumentos, sino que también se orienta a salvaguardar un debido equilibrio entre las partes, en tanto que el Estado, como sujeto pasivo de la acción contenciosa, debe contar también con los instrumentos necesarios que permitan la exposición fundada de las razones por las cuales se opone a la prosperidad de las pretensiones de invalidez de sus actos.
Ello significa que la participación de ambas entidades en los procesos en los que se demandan actos administrativos proferidos por la CRC es necesaria, en la medida en que, aun cuando ésta última no tiene capacidad jurídica para comparecer a los procesos, es el ente que tiene el conocimiento de las condiciones y minucia de las razones que dieron lugar a la expedición
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de sus decisiones, y por ende, su vinculación es fundamental para que las autoridades judiciales tengan los elementos de juicio suficientes a efectos de resolver el litigio que le proponen.
Concebir de otra manera ésta situación, daría al traste con principios y derechos de orden Superior como el previsto en el artículo 29 de la Carta Política, pues no permitiría la adecuada representación de intereses de índole pública.
[…]
A lo dicho se añade que es necesario que en los casos de demandas en contra de actos proferidos por las Comisiones de Regulación, acudan a los procesos no solo los Ministerios del ramo al que se encuentran adscritas, sino también dichos entes reguladores, por cuanto la comparecencia del primero implica la debida representación de la Nación en punto de personería jurídica, mientras que la de las segundas asegura su defensa técnica. […]” (Destacado fuera de texto).
Por lo tanto, el Tribunal de primera instancia acertó al declarar no probada la excepción propuesta por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, toda vez que si bien la mencionada entidad no fue quien expidió las resoluciones acusadas, también lo es que su comparecencia al proceso se hacía necesaria, debido a que, como se vio, la CRT no contaba con personería jurídica ni la ley le había otorgado expresamente la capacidad para hacerlo de manera autónoma25, en razón a que la facultad de representación judicial y la personería jurídica solo le fueron otorgadas a dicha Comisión por
25 Al respecto ver providencia de 15 de febrero de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24- 000-2016-00160-00).
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el artículo 15 de la Ley 1978, promulgada el 25 de julio de 201926, circunstancia que, desde el punto de vista material, vincula a dicha cartera ministerial con la acción de la referencia. Y, por lo tanto, se debe CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, que declaró no probada parcialmente la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.
Precisado lo anterior, la Sala observa que el presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 1295 de 12 de septiembre de 2005, “Por la cual se resuelve un conflicto entre COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.S.P.” y 1346 de 1º de noviembre de 2005, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la Resolución 1295 de 2005”, expedidas por la CRT, cuyo tenor literal, en lo pertinente, es el siguiente:
26 “[…] Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:
ARTÍCULO 19. CREACIÓN, NATURALEZA Y OBJETO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente. […]” (Destacado fuera de texto).
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“[…] RESOLUCIÓN No. 1295 DE 2003
“Por la cual se resuelve un conflicto entre COMCEL S.A. Y
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.E.S.P.”
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que les confiere la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y
la Ley 555 de 2000, y
[…]
RESUELVE:
Artículo Primero.- Los cargos de acceso y uso que debe remunerar COMCEL S.A. cuando accede a la red que opera COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la ciudad de Bogotá, corresponden a los dispuestos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, para el Grupo uno del Anexo 008 de la misma, o aquel que la modifique o derogue.
Artículo Segundo.- Los cargos de acceso y uso que debe remunerar COMCEL S.A. cuando accede a la red que opera COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la ciudad de Santiago de Cali, corresponden a los dispuestos en el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, para el Grupo dos del Anexo 008 de la misma, o aquel que la modifique o derogue.
Artículo Tercero.- Los cargos de acceso y uso que debe remunerar COMCEL S.A. cuando accede a la red que opera COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la ciudad de Bucaramanga, corresponden a los dispuestos en el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, para el Grupo dos del Anexo 008 de la misma, o aquel que la modifique o derogue.
Artículo Cuarto.- Negar la solicitud presentada por COMCEL relativa a ordenar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES reembolse las sumas descontadas en exceso a COMCEL, OCCEL (hoy absorbida por COMCEL) y CELCARIBE (hoy absorbida por COMCEL), por concepto de cargos de acceso por tráfico tanto entrante como saliente, desde el 1 de agosto de 2003 y hasta la fecha de
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presentación de la presente solicitud de solución de conflicto, junto con los intereses de mora causados, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente. […]”.
“[…] RESOLUCIÓN No. 1346 DE 2005
“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto
por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
contra la Resolución CRT 1295 de 2005,
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que confiere la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999, la Ley 555 de 2000 y el Código Contencioso Administrativo y,
[…]
RESUELVE
Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. contra la Resolución CRT 1295 de 2005.
Artículo Segundo. Negar las pretensiones de la recurrente y en su lugar confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 1295 de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente. […]”.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala determinar, con sujeción a los argumentos esbozados en los escritos de apelación, si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas.
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El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos acusados fueron expedidos irregularmente, con exceso de facultades legales, violación de una norma general y falsa motivación, toda vez que la CRT excedió sus funciones al proferir las resoluciones acusadas, en cuanto su contenido desconoció el Anexo 008 de la Resolución núm.
463 de 2001, según el cual TELECOM se encontraba clasificada dentro del grupo 3 para efectos de la fijación de cargos por acceso a otras redes.
Para el Tribunal, la CRT interpretó indebidamente las normas aplicables al acudir al argumento de que la prestación del servicio de TPBCL se daba específicamente a nivel municipal y que por eso le correspondía la aplicación de la Nota del mismo Anexo ya referido, y debía darles a CAPITEL, CALITEL y BUCATEL el tratamiento de empresas diferentes a TELECOM y asignarles las tarifas del grupo 1 y 2, lo cual, a juicio del a quo, no es lo que corresponde.
Señaló que por tal razón los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, la cual, consecuencialmente, generó la violación del debido proceso, por indebida aplicación de una norma general con
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desconocimiento de derechos adquiridos por la actora, en virtud de la Resolución núm. 463 de 2001.
Inconforme con la decisión, la CRT, en su memorial contentivo del recurso de apelación, sostuvo, en lo fundamental, que el Tribunal incurrió en dos gravísimos errores, por cuanto, en primer lugar, contextualizó equivocadamente la controversia desconociendo la realidad fáctica del asunto sub lite y la verdadera razón de la controversia surgida entre COMCEL S.A. y la actora, al no tener en cuenta que, no obstante que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, no aparezcan registradas como empresas, tal situación no desconoce la realidad del mercado, en el cual la prestación del servicio de telefonía local en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga, es del orden municipal, por lo que la operación del servicio, aun cuando estaba a cargo de la empresa demandante, debe revisarse atendiendo el mercado local de cada una de las ciudades en las que específicamente se presta el servicio; y que si bien las empresas de servicios públicos pueden operar en cualquier parte del país, ello debe hacerse en igualdad de condiciones y con sujeción a las reglas que rijan en el territorio correspondiente al departamento o municipio de que se trate.
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Alegó que el segundo error en que incurrió el a quo, en la sentencia apelada, se dio al desconocer la naturaleza jurídica de la controversia presentada a las entonces CRT, por cuanto interpretó erróneamente las normas regulatorias aplicables al caso, en la medida en que el fallo recurrido desconoce que aun cuando la operación esté a cargo de la demandante la prestación del servicio en las ciudades de Bogotá, Cali y Bucaramanga que dio lugar al conflicto, fue la prestación del servicio de TPBCL del orden municipal, por lo que el conflicto suscitado entre este operador y COMCEL S.A. debía revisarse teniendo en cuenta el mercado en el cual específicamente se prestaba el servicio, es decir, en cada una de las municipalidades, como efectivamente lo hizo la entonces CRT mediante las resoluciones 1295 y 1346 de 2005, acusadas, y no en consideración a las características generales de las empresas involucradas, pues la controversia que se planteó ante la CRT guardaba relación con la remuneración de cargos de acceso por servicio público en un ambiente territorial restringido al municipio, es decir, atendiendo a una característica sectorial de un mercado local como lo es la TPBCL.
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Agregó que el a quo llegó a dicha conclusión teniendo en cuenta, como premisa fundamental, únicamente, que dado que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL no aparecen registradas como empresas, y que su único vínculo jurídico de actuación es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., tal situación llevaba a que para la resolución del conflicto la CRT tenía que considerar que la actora fue clasificada en el grupo 3 del Anexo 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, y no CAPITEL, CALITEL y BUCATEL de manera individualizada, desconociendo así la realidad económica regulada expresamente en la norma, según la cual debía darse aplicación al tope de cargos de acceso del proveedor presente en ese mismo mercado y no en razón a la empresa o grupo económico de cada operador.
Por su parte, COMCEL S.A., en su calidad de tercero interviniente, cuestionó la sentencia de primera instancia, señalando que el a quo no hizo ningún análisis jurídico sobre los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, incurrió en violación del principio de congruencia e hizo caso omiso del acervo probatorio recaudado, como es el testimonio técnico rendido por el Ingeniero CARLOS ALBERTO HERRERA BARROS, quien se desempeñaba como
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funcionario de la CRT para cuando se expidió la Resolución núm. 463 de 2001.
Indicó, además, que en la parte motiva de las resoluciones acusadas, como en la de la Resolución núm. 463 de 2001, la cual contiene el sustento jurídico de aquellas, se evidencia el alcance jurídico del régimen tarifario de interconexión que rige a los operadores del TPBCL, y que la interpretación y adecuada comprensión de la Nota, incluida en el Anexo 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, debe ser realizada en consonancia con el texto de la resolución a la cual pertenece y no en forma aislada y descontextualizada del resto de la regulación, como lo hizo el Tribunal.
RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
Como ya se indicó, con fundamento en los cuestionamientos de los recurrentes, la Sala debe establecer si la CRT, hoy CRC, al resolver el conflicto surgido entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
S.A. E.S.P. y COMCEL S.A., interpretó correctamente, o no, la Resolución núm. 463 de 2001, que trataba sobre los grupos establecidos para la definición de los cargos, que COMCEL S.A. debía pagar a la actora por el acceso, uso e interconexión a sus redes
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locales en los mercados de Bogotá, Cali y Bucaramanga, previa valoración de los argumentos esbozados por el Tribunal de primera instancia, según los cuales, los actos administrativos que resolvieron el asunto debían anularse por contrariar el ordenamiento jurídico superior aplicable, en cuanto no interpretaron y aplicaron, en debida forma, la Resolución núm. 463 de 2001, en especial, el Anexo 008 de dicha Resolución.
Para ello resulta pertinente delimitar las argumentaciones expuestas en los recursos de apelación, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el estudio del presente caso se circunscribirá a analizar los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso del apelante único27, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.
27 En sentencia de 9 de junio de 2010 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, núm. único de radicación 1998-03901-01 (17605), se precisó sobre el apelante único, lo siguiente:
“[…] debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas […]” (Destacado fuera de texto).
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En virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA es aplicable el artículo 320 del Código General del Proceso, el cual determina que el recurso de apelación tiene por objeto “[…] que el superior examine la cuestión decidida en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”, por lo que se constituye en requisito indispensable de dicho recurso que se precisen los yerros incurridos por el a quo en la decisión impugnada.
Con ese propósito, ante todo, debe tenerse en cuenta que los derechos objeto de controversia no son de aquellos derechos disponibles cuya disputa podrían ser resueltos por vía de los mecanismos de solución de controversias adoptados por las partes en el contrato y aprobados por la autoridad competente, sino que se trata de derechos de orden público, los cuales están llamados a ser dirimidos por las Autoridades Administrativas, con fundamento en las normas generales vigentes que regulaban la materia.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en atención a la solicitud de interpretación prejudicial deprecada por esta Corporación, profirió la Interpretación Prejudicial 34-IP-2020, en la
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cual indicó que la autoridad consultante debe remitirse a los criterios interpretativos contenidos en la Interpretación Prejudicial núm. 230- IP-2021 de 15 de diciembre de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5093 de 16 de diciembre de 2022, en la cual se reconoció de manera expresa que la Autoridad Nacional Competente, en este caso, la CRT, tenía plenas facultades para, en ejercicio de sus funciones regulatorias, adelantar las
actuaciones administrativas para dirimir los conflictos
administrativos entre personas prestadoras de servicios de telecomunicaciones derivados de contratos de interconexión firmados entre éstos, con el establecimiento de cargos de interconexión.
Asimismo, señaló que la autoridad jurisdiccional debe respetar la discrecionalidad técnica de la potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones, la que debe ejercerse con razonabilidad (o proporcionalidad) y respetando los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y en la Resolución 432.
En ese sentido, la Interpretación Prejudicial recabada en este proceso señaló:
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“[…] 1.1. En primer lugar debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las autoridades nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
1.2. Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales.
[…]
De esta manera, el Tribunal ratifica la modulación de su jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad –es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes– dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad nacional competente, en concordancia con lo establecido en los Artículos 17 (Literal f) y 32 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.
En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
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[…]
2.8. En tal sentido, podría darse el caso de que los dos operadores se ponen de acuerdo sobre el contrato de interconexión, pero luego no se ponen de acuerdo sobre la modificación o modificaciones que uno de ellos pretende introducir. En este supuesto, es la Autoridad de Telecomunicaciones, en ejercicio de su potestad regulatoria, la que tiene que decidir sobre la modificación del contrato, ya sea que le dé razón a una de las partes (la que propone la modificación o la que se niega a ello) u opte por una opción distinta.
[…]
La potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones, en lo referido a su competencia para aprobar la oferta básica de interconexión y sus modificaciones (o determinar las condiciones mínimas de la interconexión), así como las modificaciones a los contratos de interconexión (en el escenario en que los operadores no logran ponerse de acuerdo sobre la modificación del contrato de interconexión), expresa una modalidad de discrecionalidad administrativa, que es la discrecionalidad técnica, la que debe ejercerse con razonabilidad (o proporcionalidad) y respetando los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y en la Resolución 432.
Por tanto, en lo que corresponda, la autoridad jurisdiccional debe respetar la discrecionalidad técnica de la potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones, la que debe ejercerse con razonabilidad (o proporcionalidad) y respetando los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y en la Resolución 432. […]” (Destacado fuera de texto).
Sobre este asunto, la Sala debe poner de presente que, de acuerdo con el mencionado Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las discrepancias o actuaciones de los operadores que impliquen violaciones o desconocimiento de normas o de los principios de
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interconexión telefónica, así como las violaciones a la libre competencia, son competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así, porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales. De ahí, que dicho Tribunal de Justicia haya concluido en torno al asunto aquí tratado que:
“[...] la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía con todos los aspectos, inclusive en la solución de los conflictos. […]” (Destacado fuera de texto).
La Sección Primera, en cuanto a la competencia de la CRT, en su calidad de autoridad nacional, para resolver el conflicto entre los operadores, en sede administrativa, en sentencia de 24 de mayo de 201828, señaló lo siguiente:
“[…] La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2004-00684- 01.
Criterio reiterado en las sentencias de 19 de julio de 2018 (C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2005-01152-01); 6 de septiembre de 2018 (C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2003-01005-02); 1º de noviembre de 2019 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 76001-23-31-000-2007-00417-01); 20 de noviembre de 2020 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-24-000- 2004-00310-01).
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expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo ha advertido la Corte Constitucional29 y esta misma Corporación en diversos pronunciamientos30.
De esta forma, se ha reconocido por la jurisprudencia y la doctrina que la figura de las comisiones de regulación no es homologa a lo que ocurre con sus similares en otros países, como ocurre en Estados Unidos de Norte América con las agencias independientes (independent agencies), por cuanto, estas últimas gozan de las amplias competencias en la producción de normas que las nacionales no ostentan, y de “competencias parajudiciales”, cuya intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a libre voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales o, como en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector.
Contrario de lo que ocurre en otras latitudes, en nuestro País, las comisiones de regulación integran el sector central de la Administración como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 14231.
Así las cosas, la Sala advierte que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial, tal y como lo indicó la parte demandada y el tercero interesado,
En efecto, la Ley 142 establece, para la época de los hechos objeto del presente caso, las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así:
29 V. gr. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 6 de septiembre de 2000, expediente núm. D- 2863, Magistrado ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
30 V. gr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2007-00010-01, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 24 de julio de 2003, núm. único de radicación: 25000- 23-25-000-2003-0821-01(AC), Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón.
31 “[…]Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.
Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. […]” (Destacados de la Sala)
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“[…] ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES.
Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
[…]
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
[…]
ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS
COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
[…]
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
[…]
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. […]” (Destacados de la Sala)
[…]
En criterio de la Corte Constitucional, la facultad de las comisiones de regulación, como lo es la parte demandada, para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado
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en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución32 y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial.
El legislador ha deslindado claramente las funciones contenidas en los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142, que señalan con claridad meridiana que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “[…] que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas […]”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa.
Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 500 disponen que:
“[…] Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:
Trato no discriminatorio;
Transparencia;
Precios basados en costos más una utilidad razonable;
Promoción de la libre y leal competencia.
Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.
[…]
32 El artículo 334 de la Constitución Política dispone:
“[…] Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. […]”.
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Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual. […]” (Destacados de la Sala).
Lo anterior es desarrollado por el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999:
“[…] Artículo 37. Las siguientes funciones conferidas a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley
142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
[…]
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.
[…]
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. […]”.
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De esta forma, es desde esa perspectiva de la función administrativa y no judicial en la que debe determinarse el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política.
A similar consideración arribó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 201533, así:
“[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.
Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión.
“Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala)
33 núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00018-00
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Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 201734, en los siguientes términos:
“[…]
En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12). Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino. […]
De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria local. […]” (Destacados de la Sala)
En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no
34 Consejo de Estado, Sección Tercera, núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2014-00172-00, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero.
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jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión35, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero interviniente, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor36.
En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así:
35 El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia 19 de febrero de 2015, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00194-01, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, ha indicado lo siguiente:
“[…] De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado, por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.
Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.
Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios. […]” (Destacados de la Sala).
36 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 16 de marzo de 2012, núm. 25000-23-24-000- 00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
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“[…] ARTICULO 1.2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT):
[…]
Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”.
Al respecto, esta Sección37, al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, consideró lo siguiente:
“[…] Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. […]” (Destacado de la Sala).
[…]
Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la parte demandada, puesto que la Sala prohíja lo indicado
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por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados. […]” (Destacado fuera de texto).
De conformidad con la anterior sentencia, la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar o resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de
sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
Que conforme a lo establecido en Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, por lo que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión, que no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio está la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada
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que ha expedido la CRT, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, las metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor.
Dichas consideraciones deben permear el análisis de la controversia, que consiste en determinar si la CRT, al momento de resolver el conflicto entre COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
S.A. E.S.P., interpretó y aplicó, en debida forma, la Resolución núm.
463 de 2001, en especial, lo referente a la “Nota” del Anexo 008 de
dicha Resolución.
Descendiendo al caso concreto, según los elementos de prueba allegados al expediente, se tiene lo siguiente:
Entre las empresas TELECOM (hoy liquidada) y COMCEL S.A. se suscribió un contrato de acceso, uso e interconexión, de 5 de diciembre de 2000, en el cual se pactó, en su clausula tercera, lo siguiente:
“[…] CLÁUSULA TERCERA: VALOR DE LOS CARGOS DE ACCESO LOCAL Y LOCAL EXTENDIDA,- COMCEL pagará a
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TELECOM por las llamadas tanto en sentido entrante como saliente de las RTPBCL y RTPBCLE de TELECOM hacia o desde la RTMC de COMCEL según sea el caso, descritas en el objeto del presente contrato, por cada minuto o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, el valor del cargo de acceso correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 253 de la CRT o la norma que la modifique, adicione o sustituya. […]” (Destacado fuera de texto).
Como puede observarse, dicho contrato de interconexión estaba sujeto a las regulaciones vigentes al momento de su suscripción, esto es, a la Resolución 253 de 2000, pero, en caso de que esta última norma fuera modificada, adicionada o sustituida las partes automáticamente, debían aplicar la nueva regulación, que la modificó, adicionó o sustituyó.
Ahora bien, la CRT, en ejercicio de sus facultades previstas en los artículos 73, 73.22 y 74.3 literal c) de la Ley 142; 14 y 15 de la Ley
555 de 2 de febrero de 200038; y numerales 3 y 7 del artículo 37 del
Decreto 1130 de 29 de junio de 19993940, expidió la Resolución 463 de 27 de diciembre de 200141, por medio de la cual se modifica el
38 “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones.”
39 Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas.”
40 Así consta en el Considerando de la Resolución núm. 463 de 2001.
41 Folios 61 a 66 del C. Anexo 3.
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Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 199742, con fundamento en los considerandos que, a continuación, se transcriben:
“[…] Que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones le corresponde promover la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en los términos de la Ley 142 de 1994, la Ley 555 del 2000 y el Decreto 1130 de 1999.
“Que, de conformidad con los establecido en el artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994, es función de las comisiones de regulación establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, así como establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes.
Que el literal c) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 señala como función especial de la CRT la de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de Telecomunicaciones del Estado, así como fijar los cargos de acceso y de interconexión de estas redes a otras redes de telecomunicaciones.
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales, a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Que la CRT le corresponde fijar el régimen de competencia, tarifas de interconexión de los servicios de comunicación personal (PCS), en los términos del artículo 15 de la Ley 555 de 2000.
Que conforme con el artículo 37 numerales 3 y 7 del Decreto 1130 de 1999, es función de la CRT regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de
42 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia”.
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interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la actividad de las interconexiones y conexiones.
Que los cargos de acceso son un componente importante en la estructura de costos de los operadores que solicitan la interconexión y, en consecuencia, un determinante fundamental en las tarifas finales a los usuarios de los servicios de TPBCLDN, TPBCLDI, TPBCL, TMC y PCS. […]”.
La citada Resolución núm. 463 de 2001, en su artículo 1°, adicionó unos artículos a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), de la siguiente manera:
“[…] ARTÍCULO 1: La sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales:
ARTÍCULO 4.2.2.19. CARGO DE ACCESO A LAS REDES
DE TELEFONÍA: a partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:
1. REDES DE TPBCL (2)
Opción 1: Cargos de acceso máximos por minutos (1) Grupo de empresas: Al 1-01-02/ Al 1-01-03 / Al 1-01-04/ Al 1-01-05
| GRUPO UNO $49.35 $43.26 $ 37.16 | $ 31.07 |
| GRUPO DOS $50.98 $46.50 $ 42.03 | $ 37.56 |
| GRUPO TRES $53.59 $51.76 $ 49.87 | $ 48.01 |
| 2. REDES DE TMC Y PCS (3) $206.90 | $66.92 $97.49 $142.02 |
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Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente.
En el Anexo No. 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto. Todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.
No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.
REDES DE TPBCL (2)
Opción 2: Cargos de acceso máximos por capacidad (1) Grupo de empresas: Al 1-01-02/ Al 1-01-03 / Al 1-01-04/ Al 1-01-05
GRUPO UNO $11230000 $9920000 $8760000 $7740000 GRUPO DOS $11540000 $10760000 $ 10030000 $9350000 GRUPO TRES $11960000$11960000 $ 11960000 $11960000
Redes de TMC y PCS (3)
$14700000 $22700000 $33480000 $50520000
Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual de enlaces E1 de 2.048 kbps/mes o su equivalente. Los operadores podrán pactar valores diferentes dependiendo del ancho de banda que se requiera. Para efectos del bloqueo medio en los puntos de interconexión los operadores se ceñirán al 1%.
En el Anexo No. 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados.
No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las
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llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.
PARÁGRAFO 1. Cuando la interconexión no se efectúe directamente en los nodos de conmutación de la parte superior de la organización jerárquica de la red del operador de TPBCL, el operador interconectante tendrá derecho a recibir el pago por el transporte del tráfico a los demás puntos del mismo nivel en donde debe realizarse la interconexión. Los cargos de acceso que se presentan aquí incluyen la dispersión local y la dispersión nacional para los servicios de TMC y PCS.
PARÁGRAFO 2. Los operadores podrán fijar cargos de acceso diferenciales en la opción por minuto, teniendo en cuenta las horas de mayor tráfico de su red, siempre que se demuestre que la ponderación de los mismos corresponde al valor previsto en este artículo.
PARÁGRAFO 3. El operador interconectante podrá exigir en la opción de cargos de acceso por capacidad un periodo de permanencia mínima, el cual sólo podrá extenderse al tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. En caso que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia. Si la interconexión se encuentra sobredimensionada, los operadores podrán solicitar a la CRT que resuelva las diferencias que por concepto de una eventual devolución de enlaces pueda presentarse. […]” (Destacado fuera de texto).
Como se puso de presente anteriormente, la Resolución núm. 463 de 2001, en su artículo 1°, adicionó unos artículos a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), y en su artículo 4.2.2.19., referente al Cargo de Acceso a las Redes de Telefonía, dispuso que a partir del
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primero de enero de 2002 los operadores de telefonía deberán ofrecer, por lo menos, dos opciones de cargos de acceso a los operadores que demanden interconexión, así:
Cargos de acceso máximo por minutos, que corresponden al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente; y
Cargo de acceso máximo por capacidad, acción que prevé el arrendamiento mensual de enlaces, el de 2.048 kbps/mes o su equivalente, y el correspondiente derecho de los operadores solicitantes de optar por uno de los esquemas ofrecidos, sin perjuicio de la negociación entre ellos de propuestas alternativas diferentes a las dispuestas regulatoriamente.
Y especificó que “[…] En el Anexo No. 008 se definen las empresas
operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados […]”43.
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En efecto, en el Anexo núm. 008 se clasificaron las empresas operadoras de TPBCL para efectos del cálculo de cargos de acceso, para lo cual se señalaron los niveles de cargos de acceso para tres grupos de empresas operadoras de TPBCL y, como lo explicó la Comisión demandada, se dividió a las empresas de acuerdo con los mercados que atendían; para los mercados más grandes, se asignó el grupo uno, como es el caso de las empresas que operaban en las ciudades de Bogotá y Medellín; a las empresas que atendían mercados medianos se les asignó el grupo dos; y a las que atendían mercados más pequeños se les asignó el grupo tres, así:
“[…] Anexo No. 008
CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS DE TPBCL EFECTOS DEL CALCULO DE CARGOS DE ACCESO
| EMPRESA | GRUP O |
| EPM MEDELLIN | UNO |
| ETB | UNO |
| EDT BARRANQUILLA | DOS |
| EMCALI | DOS |
| EMTELSA | DOS |
| METROTEL | DOS |
| TELEBUCARAMANGA | DOS |
| TELECARTAGENA | DOS |
| TELEFONICA DE PEREIRA | DOS |
| EDATEL | TRES |
| ET GIRARDOT | TRES |
| EMTEL POPAYÁN | TRES |
| TELEBUENAVENTUR A | TRES |
| TELEARMENIA | TRES |
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| TELECALARCÁ | TRES |
| TELECAQUETÁ | TRES |
| TELECOM | TRES |
| TELEHUILA | TRES |
| TELEMAICAO | TRES |
| TELENARIÑO | TRES |
[…].”44 (Destacado fuera de texto).
En este sentido, se debe destacar que en el citado Anexo núm. 008 se clasificó a TELECOM en el Grupo tres (3) y se agregó la siguiente Nota, la cual prevé:
“[…] Las empresas de TPBCL que no se encuentren en ese listado deberán aplicar como tope los valores de cargos de acceso por uso o por capacidad que correspondan al operador de TPBCL que concurran en el respectivo mercado en que operen. […]”45 (Destacado fuera de texto).
Ahora, sobre la prestación del servicio de TPBCL, es del caso traer a colación las definiciones señaladas en la Ley 142, en su artículo 14.26, y en el Decreto 1641 de 1º de agosto de 199446, en su artículo 1º, numeral 2, en las que se define al mismo como un servicio de ámbito municipal, de la siguiente manera:
LEY 142
“[…] ARTÍCULO 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
46 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 142 de 1994.
Número único de radicación: 25000-23-24-000-2006-00215-01 Actora: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
[…]
14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. […]” (Destacado fuera de texto).
DECRETO 1641
“[…] ARTÍCULO 1o. Definiciones. Para efectos de que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones pueda ejercer las funciones que le han sido delegadas mediante el Decreto 1524 de 1994 adóptase las siguientes definiciones: […]
Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local: es el servicio de TBPC, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefonía conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. […]” (Destacado fuera de texto).
Asimismo, se debe poner de presente que la Ley 142, en su artículo 23, dispuso lo siguiente:
“[…] ARTÍCULO 23. Ámbito territorial de operación. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio. […]” (Destacado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, la prestación del servicio de TPBCL tiene como ámbito de aplicación el municipio y si bien es cierto que las
empresas de servicios públicos pueden operar en cualquier parte del
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país, también lo es que dicha prestación debe hacerse en igualdad de condiciones y con sujeción a las reglas que rijan en el municipio.
Ahora, además de lo anterior, cabe mencionar, que mediante el artículo 1° del Decreto 1615 de 12 de junio de 200347 , el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, – TELECOM-, en los siguientes términos:
“[…] Artículo 1º. Supresión y liquidación. Suprímase la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, creada y organizada de acuerdo con las Leyes 6º de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de
1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante
Decreto 2123 de 1992,
En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, incluido el Instituto Tecnológico de Electrónica y Telecomunicaciones ITEC, entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación". […]”.
Y que, para efectos de garantizar la continuidad del servicio de telecomunicaciones, el artículo 4, numeral 4.2, y el parágrafo de este mismo Decreto 1615 de 2003, establecieron:
47 “por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom y se ordena su
liquidación”.
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“[…] Artículo 4º. Garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Con el fin de que la Nación pueda cumplir con el mandato constitucional y legal de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación deberá:
[…].
4.2 Garantizar la continuidad en la prestación del servicio mediante la celebración de los contratos que se requieran, respetando las disposiciones legales que regulan la liquidación de las entidades públicas y amortizar con cargo a la renta que generen dichos contratos el pagaré que sea extendido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación a favor del patrimonio autónomo de que trata la Ley 651 de 2001 para el pago de las obligaciones pensionales y atender otras obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación, de acuerdo con la prelación de pagos establecida en la ley.
Parágrafo. Para los efectos del presente decreto se entiende por servicios de telecomunicaciones, los servicios de telecomunicaciones propiamente dichos, domiciliarios o no, las actividades de telecomunicaciones, los servicios relacionados con las "Tecnologías de Información y Comunicaciones" y las actividades relacionadas con la instalación, uso y explotación de redes para esos servicios.
Igualmente, se entiende por Gestor del Servicio la empresa que se cree con el fin de asegurar la prestación del servicio de telecomunicaciones. […]” (Destacado fuera de texto).
Asimismo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1616 de 12 de junio de 200348, “Por el cual se crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P.”,
cuyo artículo primero, señaló:
48 Este decreto fue expedido en la misma fecha de expedición del Decreto 1615 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de TELECOM.
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“[…] ARTÍCULO 1. CREACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA
Y RÉGIMEN APLICABLE. Créase la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que se denominará "Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P.", como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya constitución se protocolizará mediante el procedimiento establecido en las normas legales aplicables.
El régimen jurídico aplicable a los actos y contratos y a las relaciones laborales de Colombia Telecomunicaciones S. A.
E.S.P. será el establecido en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001. […]”.
Y, según el artículo 4°, ibidem, el objeto de dicha empresa era el siguiente:
“[…] ARTÍCULO 4. DEL OBJETO SOCIAL DE LA EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P. tendrá como
objeto social principal la organización, operación, prestación y explotación de las actividades y los servicios de telecomunicaciones, tales como telefonía básica local y de larga distancia, servicios móviles, portadores, teleservicios, telemáticos, de valor agregado, servicios satelitales en sus diferentes modalidades, servicios de Internet y cualquier otro servicio calificado como de telecomunicaciones, comunicaciones e información o que correspondan a la calificación de Tecnologías de Información y comunicaciones, dentro del territorio nacional y en el exterior, empleando para ello bienes, activos y derechos propios y de terceros. […]”.
A su turno, los artículos 13 y 14, ibidem, establecieron:
“[…] ARTÍCULO 13. APORTES DE LA NACIÓN. El aporte
de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P., al que se refiere el artículo anterior se encuentra representado en la habilitación que le confiere para participar en los negocios de telecomunicaciones conforme al presente decreto, incluido el
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aporte de licencias, permisos, y concesiones y cualquier otro título habilitante para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que tenía la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en el momento de la entrada en vigencia del decreto mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó su supresión y liquidación. El valor del aporte de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público es equivalente al monto de las acciones que se le asignen en el acto de protocolización de la constitución.
ARTÍCULO 14. CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN Y DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. Colombia
Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación y por las Teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados. (La Sala destaca y subraya).
Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas. […]” (Destacado fuera de texto).
Según lo que ha quedado reseñado, una vez suprimida y liquidada TELECOM, mediante Decreto 1615 de 2003, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1616 de 2003, creó la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, la cual se subrogó en todas las operaciones relacionadas con la prestación del servicio de telecomunicaciones de TELECOM, en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de
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servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, en las mismas condiciones en que fueron pactados.
Ahora, en el caso bajo examen, se tiene que tanto la parte demandada como el tercero interviniente, en sus escritos de apelación alegan, en síntesis, que el a quo incurrió en la descontextualización de la controversia, por desconocimiento de la realidad del litigio y de las especificidades de la controversia surgida entre COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.S.P., que dio lugar a la expedición de los actos que aquel decidió anular, pues, lo verdaderamente importante es que, aun cuando CAPTITEL, CALITEL y BUGATEL no aparecían registradas como “empresas”, tal situación no desconoce la realidad del mercado en el cual la prestación del servicio es de orden municipal. Por lo que la operación en éste, a cargo de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., debía examinarse atendiendo el mercado local de cada uno de los municipios en los que específicamente se prestaba el servicio. Además, aducen que se interpretaron erróneamente las normas aplicables al caso.
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Planteadas así las cosas, la Sala estima que si bien es cierto que CAPITEL, CALITEL y BUCATEL eran solo marcas de TELECOM y no empresas independientes o diferentes de ésta, como lo señaló el fallador de primera instancia, también lo es que le asistió razón a la CRT, al argumentar que la clasificación por grupos para efectos de asignar el valor a cobrar por cargos de conexión por parte de los operadores de la TPBCL no podía considerarse sin tener en cuenta el
lugar (municipio) en el que se prestaba el servicio, es decir, el
mercado local de cada uno de los municipios en los que específicamente se prestaba el servicio.
Y, precisamente, con ese enfoque fue que las resoluciones acusadas resolvieron el conflicto surgido entre COMCEL S.A. y la actora, criterio que tuvo como propósito impedir el desconocimiento de la realidad económica de esos mercados locales y el poder generar en éstos reglas de juego equilibradas y promover la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. De ahí la necesidad de acatar la Nota del Anexo núm. 008, según la cual debía darse aplicación al tope de cargos de acceso correspondiente al operador del TPBCL presente en ese mismo mercado.
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Al respecto, la Sala observa que, en efecto, en la Resolución núm. 1295 de 2005 acusada, la CRT precisó que el servicio de TPBCL es prestado exclusivamente en el respectivo municipio, toda vez que la limitante la impone el servicio que presta y no su carácter de empresa.
Asimismo, puntualizó que la operación del servicio aún cuando estaba a cargo de la empresa TELECOM, hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ella debía revisarse atendiendo el mercado local, en que específicamente se presta el servicio, de la siguiente manera:
“[…] para el análisis del concepto de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, conocido por sus sigas TPBCL, debe acudirse tanto a la definición incluida por la Ley 142 de 1994, como la establecida por el Decreto 1641 del mismo año. La primera de las disposiciones mencionadas establece lo siguiente:
“14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional.”
Por su parte, el numeral 2 del artículo 1, del Decreto 1641 de 1994, definió puntualmente el Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local como “el servicio de TBPC, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través
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de la red de telefonía conmutada con acceso generalizado al
público, en un mismo municipio.”
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el concepto de “empresa de TPBL”, tiene una connotación especial frente al simple concepto de empresa, el cual no puede perder de vista su propósito – prestar un servicio público uno de cuyos objetivos es la transmisión conmutada de voz a través de la RTPBC-, ni el ámbito dentro del cual puede desarrollar su objeto -dentro de un mismo municipio.
Así las cosas, para cualquier prestador de servicios de TPBCL es claro, que en la medida en que la autorización general otorgada por la Ley para la prestación del servicio se refiere específicamente a un municipio, la operación del mismo impacta de manera individual y única a cada uno de los mercados específicos en que los que presente el servicio. De esta manera, aún cuando un operador de telecomunicaciones organizado bajo una única forma empresarial tenga presencia en varios municipios del país, el servicio de TPBCL es prestado exclusivamente en el respectivo municipio, toda vez que la limitante la impone el servicio que presta y no su carácter de empresa. Interpretarlo de manera diferente, implicaría el desconocimiento y desnaturalización de los servicios de telecomunicaciones definidos por el legislador, el cual claramente caracterizó al servicio de TPBCL como aquel que se presta dentro de un municipio.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 23, reconoce que existe un ámbito territorial de aplicación, donde se indica que, si bien las empresas de servicios públicos pueden operar en cualquier parte del país, ello debe hacerse en igualdad de condiciones y con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.
En este sentido, aún cuando CALITEL, BUCATEL y CAPITEL de conformidad con las pruebas aportadas a la actuación administrativa, no aparecen registradas como empresas, tal situación no desconoce la realidad de que si bien el vehículo jurídico constituido como empresa es TELECOM, la prestación del servicio en las ciudades de Cali, Bucaramanga y Bogotá, es de orden municipal. Así las cosas, es claro que la operación del servicio aún cuando está a cargo de la empresa TELECOM hoy COLOMBIA
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TELECOMUNICACIONES, ella debe revisarse atendiendo el mercado local en que específicamente se presta el servicio.
Por último, si bien en el Anexo 008 se utiliza palabra “Empresa” para determinar unos grupos de aplicación de los cargos de acceso, no se debe entender que la regulación de los cargos de acceso se hace “por empresa” ya que el artículo
4.1.1.1 de la Resolución 087 de 1997 establece que el Régimen Unificado de Interconexión RUDI aplica a todos los operadores de servicios, por lo tanto debe ser entendido por operador y por ende, enmarcado en el ámbito de servicio prestado, en cada mercado, por los diferentes operadores de telecomunicaciones definidos en esa misma resolución. […]” (Destacado fuera de texto).
Y en la Resolución núm. 1346 de 2005 demandada, la CRT precisó que la Resolución recurrida lo que hizo fue aplicar en el caso concreto la normativa vigente en debida forma, esto es, lo establecido en la Nota complementaria del Anexo núm. 008 de la Resolución CRT 463 de 2001, la cual dispone que las empresas operadoras, que no aparecen en el listado o cuadro de dicho Anexo, deben aplicar como tope de los valores determinados para el operador con el cual concurra en el respectivo mercado en que operen, en tanto que los cargos de acceso deben corresponder a los mercados donde se presta el servicio y que el Anexo núm. 008 únicamente incluye a los operadores dominantes en cada mercado local.
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Ello, con el fin de garantizar que los cargos de acceso para un mismo mercado sean iguales para todas las redes a las cuales otro operador desee interconectarse en un mismo mercado, con el fin de asegurar que se logren los resultados de un mercado en competencia.
Igualmente, la citada Resolución núm. 1346 de 2005 acusada aclaró que al no ser TELECOM, hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., dominante en todas sus operaciones, las demás operaciones consideradas como no dominantes, -las operaciones locales de Bogotá, Cali y Bucaramanga-, (al no estar clasificadas en el cuadro o listado del Anexo núm. 008, en el que se encuentran únicamente a los operadores dominantes en cada mercado local), deben aplicar los valores de los cargos de acceso correspondientes al grupo al cual pertenece el operador dominante de los municipios o departamentos donde éstas concurran, conforme a la regla establecida en la Nota del Anexo núm. 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, de la siguiente manera:
“[…] a la luz de la regulación vigente a la que hizo referencia en la resolución recurrida, no podría haber un operador de TPBCL en el mismo mercado dominante que cobre cargos de acceso diferentes, bajo el entendido de que jurídicamente es una sola empresa quien presta el servicio, es por esto que
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con la nota del Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997 (sic), la CRT quiso garantizar que los cargos de acceso para un mismo mercado fueran iguales para todas las redes a las cuales otro operador desee interconectarse en un mismo mercado, con el fin de asegurar que se logren los resultados de un mercado en competencia.
Por lo anterior, […] no es correcto afirmar que a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le corresponde un solo valor de cargo de acceso ya que esta empresa se encuentra dividida en operaciones locales y departamentales y los cargos de acceso deben corresponder a los mercados donde se presta el servicio.
[…]
A la luz de la interpretación lógica, bajo la cual se pretende encontrar una integración relacional entre las disposiciones jurídicas para así eliminar la contradicción, es preciso entender que si el regulador clasificó empresas en el Anexo 008 de la Resolución 463 de 2001, involucrando únicamente a los operadores dominantes en cada mercado local, y adicionalmente, incorporó una nota complementaria, la cual dispone que las empresas que no aparecen en el listado deberán aplicar como tope de los valores determinados para el operador que concurra en el respectivo mercado en que operen, es lógico que al no ser TELECOM, hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, dominante en todas sus operaciones, las demás operaciones consideradas como no dominantes deberían aplicar los valores de los cargos de acceso correspondientes al grupo al cual pertenece el operador dominante de los municipios o departamentos donde éstas concurran.
[…] debe señalarse que la resolución impugnada, lejos de modificar una disposición jurídica de carácter general, lo que hizo fue aplicar en el caso concreto la normativa vigente en debida forma.
En efecto, la decisión tomada, se adecua perfectamente a lo establecido en la Resolución CRT 463 de 2001, respecto a la nota que señala que los operadores que no se encuentren ubicados en el cuadro, deberán aplicar como tope los valores de
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cargos de acceso establecidos para el operador con el cual concurran en el mismo mercado.
Es así como al decidir que los cargos de acceso que remuneran la interconexión de COMCEL con las redes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en sus operaciones locales de Bogotá, Cali y Bucaramanga al no estar clasificadas en el cuadro, deben seguir la regla establecida en la nota del Anexo 008 de la citada resolución, se evidencia la coherencia estricta de la resolución de carácter particular con la resolución de carácter general, pudiéndose concluir que la Resolución CRT 1295 de 2005, no modifica en ninguna de sus partes la Resolución 463 de 2001, simplemente interpreta con autoridad lo allí establecido. […]” (Destacado fuera de texto).
De manera que, a partir de lo expresado y teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas, no hay duda en cuanto a que las resoluciones acusadas fueron expedidas por la CRT, hoy CRC, con competencia y que no se excedió en sus funciones al expedirlas, toda vez que tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar o resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, en los cuales está de por medio la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que ha expedido la CRT, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por
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ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor, conforme lo reconoció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su pronunciamiento prejudicial con carácter vinculante, así como la sentencia prohijada.
Aunado a lo anterior, cabe mencionar que los actos demandados para resolver en el conflicto de que aquí se trata, entre COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., abordaron en
detalle el análisis de las circunstancias reales en las que se desarrollaba el servicio público respectivo en los mercados locales correspondientes, esto es, teniendo en cuenta que la prestación del servicio de TPBCL tiene como ámbito de aplicación los municipios y no la empresa o grupo económico de cada operador, lo cual pone de manifiesto que la Comisión demandada interpretó y aplicó, en debida forma, la Resolución núm. 463 de 2001, en especial y conjuntamente, con lo referente a la “Nota” del Anexo núm. 008 de dicha Resolución, la cual dispone que las empresas operadoras, que no aparecen en el listado o cuadro de dicho Anexo, deberán aplicar como tope los valores de cargos de acceso determinados para el operador con el cual concurra en el respectivo mercado en que operen.
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Así las cosas, la Sala no observa que los actos acusados acusen un defecto de falsa motivación y consecuencialmente, la violación del debido proceso, por indebida aplicación de una norma con desconocimiento de derechos adquiridos por la actora, como lo señaló la actora en la demanda y el fallador de primera.
Y, por lo tanto, se considera que los motivos que fundamentaron las resoluciones acusadas, que resolvieron el conflicto entre COMCEL
S.A. y la actora, guardan armonía con la normativa aplicable sobre la materia y que sí se satisfizo la debida motivación de dichos actos, cumpliéndose el presupuesto según el cual la motivación es un elemento necesario para su validez.
Cabe mencionar, al respecto, que la falsa motivación se configura cuando se encuentren inconsistencias entre las razones y afirmaciones del acto frente a los supuestos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Asunto, en relación con el cual esta Sección, mediante sentencia de 11 de julio de 201949 sostuvo lo siguiente:
49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2012- 00509-01.
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“[…] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.
Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. […]”. (Destacado fuera de texto).
En tal sentido, en relación con este punto, se debe destacar que quien alega una causal de nulidad, como la falsa motivación, entre otras, corre con la carga probatoria de demostrar los supuestos que lleven al juzgador a la conclusión de que la presunción de legalidad, que en principio cobija a los actos administrativos, ha quedado desvirtuada.
Mediante sentencia 12 de diciembre de 201950, esta misma Sección reiteró lo expresado en pronunciamiento del 14 de abril de 201651, en el que estableció los eventos en los cuáles se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar:
50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2009- 00249-01.
51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2008-00265-01.
Número único de radicación: 25000-23-24-000-2006-00215-01 Actora: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
“[…] cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]”.
En virtud de las precisiones que, en torno a la causal de nulidad por falsa motivación, se han traído a colación, la Sala reitera que en esta oportunidad, dado que los actos acusados contienen tanto la fundamentación fáctica como jurídica; que los supuestos de hecho no son contrarios a la realidad; que la entidad demandada no dio un alcance diferente a los hechos o a las normas en que basó la decisión; y que existe coherencia en la motivación y la decisión adoptada por la CRT, no hay razón para concluir que estos se encuentren incursos en algún vicio, como lo concluyó el Tribunal lo cual, sin duda, quedó en evidencia a partir de las consideraciones que examinaron tanto los planteamientos de la sentencia de primera instancia como los criterios técnicos orientadores de las decisiones adoptadas en los actos acusados a efectos de dirimir administrativamente el conflicto surgido entre la actora y COMCEL S.A., relacionado con las normas regulatorias aplicables en los mercados locales de cada municipio.
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Ahora bien, con respecto a los reproches formulados por el tercero interviniente, COMCEL S.A. en contra de la sentencia de primera instancia, por cuanto no efectuó un análisis jurídico sobre los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, que incurrió en violación del principio de congruencia, e hizo caso omiso del acervo probatorio recaudado, como es el testimonio técnico rendido por el Ingeniero CARLOS ALBERTO HERRERA BARROS, la Sala debe observar, lo siguiente:
En efecto, el Tribunal omitió el análisis de los elementos de juicio aludidos en la contestación de la demanda y del importante medio probatorio a que se hace referencia, siendo que uno y otro, sirven de respaldo a la validez de los actos acusados, al igual que contribuyen a reforzar la presunción de legalidad que debe reconocerse a los actos administrativos acusados, ya que ponen de presente que la interpretación del Anexo 008 y su Nota es la que ha dado la CRT en dichos actos.
Conforme se puso de presente anteriormente, ciertamente en la parte motiva de las resoluciones acusadas se puso de presente el alcance jurídico del régimen tarifario de interconexión que rige a los
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operadores de TPBCL, en tanto que dichos actos precisaron que la operación del servicio aún cuando estaba a cargo de la empresa demandante, ella debía revisarse atendiendo el mercado local en que específicamente se presenta el servicio, teniendo en cuenta que la prestación del servicio de TPBCL tiene como ámbito de aplicación los municipios y no la empresa o grupo económico de cada operador.
Asimismo, las citadas resoluciones acusadas evidencian que la CRT aplicó en el caso concreto la normativa vigente en debida forma, esto es, lo establecido en la Resolución núm. 463 de 2001, en especial y conjuntamente, con lo referente a la “Nota” del Anexo núm. 008 de dicha Resolución, la cual dispone que las empresas operadoras, que no aparecen en el listado o cuadro de dicho Anexo, deberían aplicar como tope de los valores determinados para el operador con el cual concurra en el respectivo mercado en que operen, en tanto que el Anexo núm. 008 únicamente incluye a los operadores dominantes en cada mercado local.
De tal manera, que las operaciones consideradas como no dominantes de la actora, esto es, -las operaciones locales de
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Bogotá, Cali y Bucaramanga-, (al no estar clasificadas en el cuadro o listado del Anexo núm. 008, en el que se encuentran únicamente a los operadores dominantes en cada mercado local), se les debía aplicar los valores de los cargos de acceso correspondientes al grupo al cual pertenece el operador dominante de los municipios o departamentos donde éstas concurran, conforme a lo establecido en la regla establecida en la Nota del Anexo núm. 008 de la Resolución núm. 463 de 2001, y como en efecto, lo hizo la CRT, en las resoluciones acusadas.
De ahí, que la Resolución núm. 1295 de 2005 demandada, en los artículos primero, segundo y tercero, haya señalado que los cargos de acceso y uso que debe remunerar COMCEL S.A., cuando accede a las redes locales que opera la demandante, en la ciudad de Bogotá corresponden a lo dispuesto en el grupo (uno); y en las ciudades de Cali y Bucaramanga corresponden a lo previsto en el grupo dos (2).
Ahora, para la Sala también le asistió razón a COMCEL S.A. cuando adujo que el Tribunal tampoco reparó en el testimonio del ingeniero CARLOS ALBERTO HERRERA, funcionario de la CRT, quien expidió el
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Concepto Aclaratorio de la Nota 008, de la Resolución núm. 463 de 2001, el cual resulta relevante, por cuanto, en consonancia con lo antes indicado, manifestó lo siguiente:
“[…] la resolución 463 mencionada regula entre otros aspectos la forma en la cual deben remunerarse los diferentes tipos de interconexión, cuando se establece la tabla contenida en el anexo 8, esta debe ser aplicada con el fin de garantizar el principio de remuneración efectiva de las redes, es decir, cuando un operador utilice la red de otro operador se debe remunerar por el uso de la misma bajo los principios de costos más utilidad razonable. De otra parte, cuando se hace la clasificación de las empresas para distinguir costos diferentes se tiene en cuenta la realidad de mercado de cada empresa, por eso se establecen los diferentes grupos. Entonces, no tienen los mismos costos una red que se encuentra en un pueblo pequeño y alejada de la capital a una red que se encuentra en un gran centro urbano.
[…]
Lo que se pretende con las normas de interconexión y con la clasificación de los diferentes precios de interconexión es que las empresas puedan prestar un servicio eficiente cuando se les permite competir en igualdad de condiciones dentro de un mercado determinado […].
Insisto en que los precios de los cargos de acceso que se deben pagar son los correspondientes al mercado en el cual se encuentre la red porque una persona jurídica puede tener redes en diferentes mercados y esas redes deberán remunerarse de manera individual atendiendo las condiciones propias del respectivo mercado para garantizar una adecuada competencia […]”.
Asimismo, aseveró:
“[…] que la única posibilidad para que los diferentes operadores puedan actuar en condiciones de competencia es
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que cada uno pague los mismos cargos de acceso que su competidor cuando estos se encuentren en una misma zona geográfica. […]”52 (Destacado fuera de texto).
Además, resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes del citado Concepto Aclaratorio de la Nota 008, de la Resolución núm. 463 de 2001:
“[…] La aplicación de la Nota es en el siguiente sentido: En un mercado determinado, es decir, en un municipio específico en el cual operan diferentes empresas de TPBCL, se debe tomar como base del cálculo de los cargos de acceso para ese municipio, el grupo en el que se encuentra el operador que presta el servicio de TPBCL en el mismo municipio y que aparece en el Anexo 8 de la Resolución CRT 087 de 1997, compilado por la Resolución 489 de 2002.
Ahora bien, respecto a los operadores que aparecen en el grupo 3 del Anexo 8 y que concurren en diferentes mercados en los cuales existen otros operadores prestando el servicio, deberán calcular los cargos de acceso del otro operador que aparece en el grupo uno o dos según sea del caso. Así en los casos por usted señalados, TELECOM-CAPITEL debe cobrar los cargos de acceso establecidos para el grupo uno, en el cual se encuentra ETB.
Interpretar la nota del Anexo 8 de la Resolución CRT 087 de 1997 de otra forma, desvirtuaría los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, principios orientadores del régimen tarifario. […]” 53 (Destacado fuera de texto).
De otra parte, se tiene que COMCEL S.A., en su recurso de apelación, también expresó que el fallo apelado vulneró el principio de congruencia, por cuanto mientras en la demanda se señala como
53 Folios 1 a 2 del C. Anexo 4.
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pretensión el pago de unas sumas de dinero a cargo de las entidades públicas demandadas, en el ordinal tercero del fallo recurrido, a título de restablecimiento, se ordena a la CRT resolver nuevamente el conflicto suscitado entre la entonces TELECOM y COMCEL S.A, lo cual no fue solicitado por la parte demandante, de modo que el Tribunal no podía hacer un pronunciamiento sobre un aspecto no solicitado por la actora.
Frente a ello, cabe advertir que teniendo en cuenta que la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados, de conformidad con las consideraciones antes expresadas, no hay lugar a pronunciarse sobre la vulneración de ese principio y lo ordenado en el ordinal tercero del fallo recurrido, a título de restablecimiento, en tanto que se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, respecto de los ordinales segundo y tercero, y, en su lugar, se denegarán las pretensiones.
Así las cosas, la Sala estima que se debe CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, que declaró no probada
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la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.
Asimismo, se debe REVOCAR, en sus ordinales segundo y tercero, la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, en cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
Por último, en cuanto a la condena en costas, la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA, y atendiendo la conducta asumida por las partes, no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
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F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia de 5 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, que declaró no probada la excepción de indebida integración del contradictorio, propuesta por el Ministerio de Comunicaciones, por las razones aducidas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: REVOCAR, en sus ordinales segundo y tercero, la citada sentencia apelada y, en consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada ésta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
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Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de diciembre de 2024.
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Aclara voto
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co
