ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COMPETENCIA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
[L]a Sala concluye que no hay lugar a acoger los argumentos de la apelante, puesto que no se desvirtuó la legalidad de las Resoluciones […], toda vez que el municipio de Chía era competente para liquidar de manera unilateral el contrato contenido en el “convenio interadministrativo N° 004 de 2007” y para declarar la ocurrencia del siniestro relacionado con el correcto manejo del anticipo. Igualmente, se concluye que no se demostró en el proceso la ruptura del equilibrio económico del contrato, alegada en la demanda y en el recurso de apelación.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL
De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
El acuerdo de voluntades materia del presente juicio fue denominado por las partes como un “convenio interadministrativo”, en razón a la naturaleza pública del municipio de Chía y a la circunstancia de que Fedemunicol agrupaba a varias entidades territoriales del país, bajo una figura asociativa, de conformidad con el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. No obstante, la Sala parte por precisar que, entendiendo que Fedemunicol –hoy en liquidación- era una entidad pública, bajo los parámetros de las indicadas normas y lo que al respecto señaló la Corte Constitucional, en todo caso el negocio jurídico sometido a litigio no constituía un convenio interadministrativo sino que reunió los elementos de un auténtico contrato estatal celebrado en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, puesto que las partes fijaron en él unas prestaciones patrimoniales a favor de la parte ejecutora de la obra, y unos efectos idénticos a los de cualquier otro contrato, caracterizado por su conmutatividad, en el que una de las partes, Fedemunicol, se obligó en favor del municipio de Chía a adelantar unas obras públicas a cambio de un precio previamente establecido entre dichas partes. […] En este punto, cabe reiterar que uno de los aspectos que determina la naturaleza del acuerdo de voluntades como contrato interadministrativo en los términos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y no como convenio interadministrativo, es la ausencia de una finalidad asociativa entre las partes que lo suscribieron, lo que abre paso a que la liquidación unilateral del negocio jurídico resulte procedente, como más adelante lo precisará la Sala. En efecto, de obrar en el pacto una finalidad asociativa entre las partes, ninguna de estas podría imponerle a la otra su propio balance de cuentas, porque la situación de paridad entre ambas entidades públicas asociadas en virtud del convenio, es incompatible con el ejercicio de prerrogativas como la liquidación unilateral, lo que no acontece con el contrato estatal tipificado en la Ley 80 de 1993, a cuya definición y naturaleza responde el negocio jurídico sometido hoy a juicio. Ahora bien, de conformidad con lo anterior, es igualmente manifiesto que el contrato materia de controversia estaba regulado por la Ley 80 de 1993, pues se trató de un contrato de obra pública, cuya titular era una entidad estatal […].
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 95 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características propias del contrato interadministrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, rad. 17860, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 20 de noviembre de 2019, rad. 61429A, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 12 de agosto de 2019, rad. 33555, C. P. María Adriana Marín.
LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
[L]a Sala debe insistir en la postura que la jurisprudencia ha fijado de manera recurrente, en cuanto a la naturaleza de la liquidación unilateral del contrato y su carácter disímil al de las potestades excepcionales. […] [E]s preciso recalcar que la liquidación unilateral del contrato no solo no se encontraba prohibida en el contrato materia de juicio, sino que resultaba de obligatoria aplicación por haberse cumplido el supuesto previsto en la ley para su procedencia, esto es, la no comparecencia del contratista a la liquidación del contrato, previa convocatoria de la entidad contratante, y la ausencia de arreglo sobre el balance final del negocio jurídico. Inclusive, las mismas partes, en reconocimiento de esta potestad legal en cabeza de la entidad contratante, pactaron la posibilidad de que el contrato fuera, en efecto, liquidado unilateralmente por la administración, al disponer en la cláusula décima que a ello procedería el municipio en caso de que no se lograra liquidar el negocio de común acuerdo. […] La jurisprudencia también se ha ocupado de esta distinción al precisar que, en un contrato celebrado por dos entidades públicas, en el que solo una de estas es la titular del servicio u obra contratada mientras que la otra se limita a prestar su colaboración para obtener una remuneración en dinero, la facultad para liquidar unilateralmente el contrato solo puede predicarse frente a la entidad dueña del objeto contractual, y no respecto a la que funge como contratista en las mismas condiciones en que lo haría un particular, como antes se anotó. Por tanto, es palmario que no prospera el primer argumento de la apelación, que desarrolló a su vez el primer cargo de nulidad expuesto en la demanda, y referente a la falta de competencia de la entidad demandada para liquidar en forma unilateral el denominado “convenio interadministrativo N° 004 de 2007”.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de la liquidación unilateral del contrato estatal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2019, rad. 60304, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 18 de abril de 2013, rad. 17859, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 12 de agosto de 2019, rad. 33555, C. P. María Adriana Marín.
DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COMPETENCIA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL
[L]a jurisprudencia ha precisado con meridiana claridad que, reconociéndose que los actos administrativos que declaran la ocurrencia del siniestro no prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva -merced a la derogatoria tácita que sobre ese aspecto dispuso el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 -, en todo caso se mantiene incólume la competencia de las entidades estatales para efectuar tal declaratoria y disponer el cobro de todas las garantías contractuales, en acto administrativo dotado de exigibilidad y pasible de ejecución por vía judicial. […] Así entonces, resulta palmario que al municipio de Chía le asistía plena competencia para declarar el siniestro de incumplimiento referente al correcto manejo del anticipo, de suerte que los actos acusados, en el punto relativo a la garantía contractual del indicado riesgo, mantienen la presunción de legalidad.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder su restablecimiento. […] Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones -.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EVENTOS DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL
En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina han clasificado sus causales en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato. Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades. Ahora bien, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, dado que el incumplimiento de uno de los contratantes entraña, ciertamente, la afectación de los derechos de la parte cumplida, puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “...instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”, puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 14 de marzo de 2013, rad. 20524, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 23 de noviembre de 2017, rad. 36865, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e); sentencia de 23 de octubre de 2017, rad. 53875, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 20 de noviembre de 2019, rad. 41934, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 31 de enero de 2019, rad. 37910, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 14 de abril de 2005, rad. 28616, C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 29214, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 27 de enero de 2016, rad. 38449, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 46297, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.
NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00144-01(49792)
Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA
Demandado: MUNICIPIO DE CHÍA
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)
Temas: CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Diferente a convenio interadministrativo – Prestaciones patrimoniales – Inexistencia de objetivos comunes / LIQUIDACIÓN UNILATERAL – No es potestad excepcional – Procedente en contratos interadministrativos / SINIESTRO – Procede su declaratoria mediante acto administrativo – EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Elementos – Ecuación contractual – No basta con alegar el hecho imprevisto, debe probarse su ocurrencia, la afectación del balance contractual y que no estaba dentro de los riesgos asumidos por la contratista –.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO
El 26 de junio de 2007, Fedemunicol y el municipio de Chía celebraron el que denominaron “convenio interadministrativo N° 004”, en virtud del cual la indicada federación se comprometió a realizar varias obras de rehabilitación vial en la intersección entre la variante Chía – Cota y la vía Chilacos, y en la calzada Delicias - Tres Esquinas del municipio de Chía.
Se pactó como término de duración del contrato un período de cinco meses. Sin embargo, el contrato debió ser suspendido y prorrogado en varias oportunidades, de suerte que finalizó en 2009.
En la Resolución N° 083 de 2010, el municipio de Chía liquidó unilateralmente el contrato y señaló que Fedemunicol le debía reintegrar la suma de $338'684.944,21, por concepto de anticipo no amortizado, so pena de hacer efectiva la póliza que amparaba dicho concepto. Aunque se interpusieron recursos contra dicha decisión, la misma fue confirmada en la Resolución N° 551 del 14 de abril de 2010.
La parte actora demandó la nulidad de las indicadas resoluciones, así como el incumplimiento del municipio y la declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato.
II. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
El 24 de febrero de 2011, la Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia –en adelante, Fedemunicol- instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-63, c.1) contra el municipio de Chía, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones:
PRIMERA: Que se declare que es nula la Resolución N° 083 de 2010, emanada de la alcaldía municipal de Chía – Cundinamarca, por medio de la cual se resuelve 'liquidar unilateralmente el convenio número 004 de 2007 (…)', 'determinar que la Federación debe reintegrar la suma de $338'684.944,21 por concepto de anticipo no amortizado (…)', 'declarar el siniestro de incumplimiento (…)', entre otras determinaciones.
SEGUNDA: Que se declare que es nula la Resolución N° 551 del 14 de abril de 2010, por medio de la cual se confirma la resolución anterior, esto es, la N° 083 de 2010.
TERCERA: Que se declare que son nulos todos y cada uno de los pronunciamientos del ente territorial demandado, relativos a la improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del convenio solicitado, en especial, los contenidos en oficios fechados el 9 de diciembre de 2009 (…).
CUARTA: Que se declare que Fedemunicol tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuyo valor ha de reflejarse en la liquidación convencional realizada por ese H. Despacho (sic).
QUINTA: Que se declare que el municipio de Chía – Cundinamarca, incumplió con sus obligaciones derivadas del convenio interadministrativo 004 de 2007, suscrito [con] la Federación Colombiana de Municipios de la República de Colombia –Fedemunicol.
SEXTA: Que en consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene al municipio de Chía – Cundinamarca a pagar a favor de la Federación Nacional de municipios de la República de Colombia – Fedemunicol, el valor de todos los perjuicios que resulten probados que se le ha causado (sic) –daño emergente y lucro cesante-, derivados ya de la expedición y ejecutoria de los actos administrativos demandados que materializan de un lado el incumplimiento, como en virtud de las otras razones del incumplimiento contractual deprecado.
SÉPTIMA: Que en consecuencia del incumplimiento antes reclamado se declare resuelto el contrato.
OCTAVA: Que igualmente, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se realice la liquidación del 'convenio interadministrativo N° 004 de 2007', considerando los perjuicios reclamados y todos aquellos que resulten probados, que naturalmente incluyen las actualizaciones de tales valores y los intereses correspondientes (…).
-. En la exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que el 26 de junio de 2007 las partes celebraron el “convenio interadministrativo N° 004 de 2007”, en virtud del cual Fedemunicol se obligó a adelantar obras de mejoramiento y rehabilitación vial en la intersección de la variante Chía – Cota – Avenida Chilacos, así como en la calzada Delicias - Tres Esquinas del municipio de Chía. Tales obras debían ser ejecutadas en un plazo de cinco meses, por valor de $3.998'025.163,69. La gobernación de Cundinamarca contribuyó a la financiación del negocio jurídico, en el marco de otros convenios previamente celebrados con el municipio.
Afirmó que el 13 de agosto de 2007 se suscribió el acta de inicio, y pese a ello, el 15 de agosto siguiente fue necesario suspender el “convenio”, dada la necesidad de ejecutar actividades adicionales no previstas en el negocio jurídico y ajenas a las obligaciones de Fedemunicol.
Según la demandante, el 12 de septiembre de 2007 la federación informó sobre algunas dificultades presentadas con los estudios y diseños, puesto que estos debían revisarse para que se ajustaran a las redes de servicios públicos domiciliarios, pese a lo cual las empresas prestadoras omitieron manifestarse sobre las modificaciones de los permisos y los cambios técnicos requeridos para ese efecto. Asimismo, los diseños mismos estaban incompletos y en algunos casos no cumplían con las normas exigidas, lo cual hizo necesaria la ejecución de nuevas obras no pactadas, varias de las cuales debieron correr por cuenta de Fedemunicol.
De acuerdo con la demanda, una vez informada la interventoría sobre las circunstancias indicadas, aquella estableció que los ítems previstos en el “convenio interadministrativo N° 004 de 2004” debían “quedar inactivos” hasta que se solucionaran los inconvenientes mencionados por la federación.
Para el 19 de febrero de 2008 –se adujo-, las obras correspondientes al convenio continuaban inactivas, situación que obligó a Fedemunicol a advertir sobre su mayor permanencia en la obra por causas que no le eran imputables, mediante oficios FDM-LCS-039 y FDM-LCS-037, presentados en febrero y marzo de 2008.
Manifestó la demandante que, además de lo anterior, las obras de la empresa Hydros Chía interrumpieron los trabajos que debía adelantar la federación, lo cual ocasionó más retrasos en la ejecución general del convenio. Con todo, se suscribieron actas de recibo parcial el 19 de mayo y el 11 de julio de 2008, en las que se constataron las obras que la federación logró adelantar a pesar de las anotadas contingencias.
Indicó que el 24 de julio de 2008, Hydros Chía anunció que no instalaría redes de alcantarillado en uno de los tramos de la obra, por lo que el municipio dispuso que se implementara la conexión de las aguas lluvias con el sistema de alcantarillado que ya venía funcionando. Tal circunstancia –en palabras de la actora- ameritaba la realización de nuevos diseños ad portas del vencimiento del plazo contractual, lo cual fue advertido ante la entidad el 23 de septiembre de 2008.
Otros inconvenientes que, en sentir de la demandante, afectaron la ejecución del convenio y eran extraños al margen obligacional de Fedemunicol, fueron puestos de presente ante la administración municipal en varios oficios radicados en 2008 y 2009. Sin embargo, ello no impidió la ejecución de algunas tareas, registradas en las actas de recibo parcial 3, 4 y 5 de 2008, así como la firma de un acuerdo de prórroga del convenio, por dos meses, a partir del 30 de diciembre de 2008.
Señaló que, como consecuencia de todo lo anterior, solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y aunque la entidad le manifestó que consultaría ante la gobernación de Cundinamarca la viabilidad del eventual reconocimiento, no dio respuesta definitiva a esa reclamación.
Refirió la demandante que el 22 de enero de 2009 solicitó la terminación bilateral del contrato, debido a que las prórrogas y suspensiones impidieron que se ejecutara en la vigencia 2008, y en el nuevo año se había incrementado el precio de los insumos, especialmente el de los asfaltos. Aunque el 13 de marzo de 2009, el alcalde municipal señaló la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico, en oficio del 28 de abril siguiente anunció que solo se reconocería el valor del ítem correspondiente a los asfaltos de la obra, puesto que los demás factores solicitados presentaban precios muy superiores a los fijados por la gobernación de Cundinamarca.
Adujo que en septiembre de 2009, el municipio remitió el proyecto de liquidación bilateral del contrato sin reconocer los sobrecostos en que incurrió la federación, por lo que en reunión sostenida el día 22 de dicho mes, Fedemunicol propuso la suscripción del acta de liquidación bilateral con formulación de salvedades y con la reserva del derecho a demandar judicialmente el reconocimiento del equilibrio económico, frente a lo cual el alcalde municipal se comprometió a pronunciarse en sede administrativa.
Sin haberse llegado a arreglo alguno –indicó la actora-, el municipio de Chía expidió la Resolución N° 083 de 2010, en la que liquidó unilateralmente el convenio, guardó silencio sobre el tema del equilibrio económico y determinó que Fedemunicol le adeudaba la suma de $338'684.944,21, por concepto de anticipo no amortizado, al tiempo que declaró el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza que amparaba el buen manejo del anticipo. La decisión fue confirmada en Resolución N° 551 del 14 de abril de 2010, al decidirse el recurso de reposición interpuesto por la federación contra el acto inicial.
-. Al formular los cargos de nulidad contra las aludidas resoluciones, la demandante manifestó que en los “convenios interadministrativos” no era procedente la liquidación unilateral, por tratarse de un acuerdo de voluntades suscrito entre dos entidades públicas y por ser dicha liquidación, una potestad excepcional prohibida en esa clase de negocios jurídicos. De igual manera, afirmó que el municipio de Chía carecía de competencia para declarar el siniestro de incumplimiento y ordenar directamente la efectividad de las garantías otorgadas para amparar el contrato, dado que la jurisprudencia tenía establecido que a las entidades estatales les estaba vedado imponer multas y cláusulas penales sin acudir al juez del contrato. Finalmente, adujo que los actos acusados también adolecían de nulidad por no haberse reconocido en ellos el rompimiento de la ecuación contractual.
Señaló que las resoluciones reprochadas se fundaron en el oficio G.O.T. 507/09, suscrito por el propio municipio y contentivo de afirmaciones falsas que habían sido refutadas por Fedemunicol el 4 de noviembre de 2009.
2. Trámite de primera instancia
2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 17 de febrero de 2012. La providencia fue notificada al municipio de Chía, entidad que se abstuvo de contestar la demanda (fls. 74-84, c.1).
2.2. El 3 de agosto de 2012 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 85, c.1) y el 23 de agosto de 2013 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fl. 166).
2.3. En sus alegatos de conclusión, Fedemunicol sostuvo que la liquidación unilateral era una “potestad excepcional al derecho común”, cuya aplicación estaba prohibida en los convenios administrativos, de suerte que el municipio demandado no era competente para imponerla mediante acto administrativo, so pena de infringir la ley.
Refirió el contenido de varias pruebas obrantes en el proceso, para sustentar la ocurrencia del rompimiento de la ecuación contractual y la causación de los perjuicios materiales que, en su sentir, debían ser reconocidos en el juicio. Asimismo, allegó nuevos elementos documentales y solicitó que fueran tenidos como prueba en el momento de dictarse sentencia, en aplicación del principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas.
Por lo demás, reiteró los cargos de nulidad formulados en la demanda y los argumentos esbozados para darles sustento.
2.4. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. La sentencia impugnada
3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 10 de octubre de 2013 (fls. 282-299, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda.
Señaló el a quo que la liquidación unilateral de los contratos no estaba prevista como una potestad excepcional de la administración en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007, y que por el contrario, los dos cuerpos normativos destinaban artículos específicos para regular en forma separada lo concerniente a la competencia y a los plazos con que contaba la autoridad contratante para liquidar el negocio jurídico en forma unilateral. Igualmente, recalcó que las cláusulas excepcionales al derecho común estaban previstas en la ley de manera taxativa, por lo que su regulación no podía extenderse ni aplicarse a actuaciones como la indicada liquidación, de suerte que debía ser desestimado el cargo formulado sobre ese aspecto por la parte demandante.
En lo concerniente a la declaratoria del siniestro de incumplimiento y a la efectividad del amparo correspondiente al buen manejo del anticipo, recalcó que tales facultades operaban por disposición legal a favor del municipio demandado, y que la parte actora incurría en un equívoco al confundir la imposición unilateral de multas y cláusulas penales con la declaratoria de ocurrencia del siniestro de “incumplimiento en el buen manejo del anticipo”, pues aunque las dos primeras sanciones podían ser pactadas en el contrato y cobrarse a través de la póliza, la declaratoria del siniestro era una actuación independiente, relativa al riesgo amparado en la garantía que afianzaba el contrato y que protegía a la entidad frente al manejo irregular del anticipo.
Por otro lado, con respecto a la ruptura de la ecuación contractual, el sentenciador de primer grado consideró que la federación no tenía derecho al reconocimiento solicitado por ese concepto, puesto que si bien se aportaron algunas actas que relacionaban la ejecución de ítems no pactados en el “convenio interadministrativo”, lo cierto era que los otros hechos demostrados en el proceso impedían establecer la ocurrencia del desequilibrio alegado.
En sustento de lo anterior, señaló:
Fedemunicol recibió por parte de la administración un anticipo por la suma de $1.999'012.581,84 (…).
Las actas de entrega únicamente demuestran que se amortizó por parte del contratista la suma de $1.660'327.637,63, correspondientes a las obras ejecutadas.
A pesar de que el contratista fue insistente en que se había presentado un desequilibrio económico del contrato, no demostró que hubiera legalizado la suma de $388'684.944,21, que faltaban del anticipo.
El contratista no demostró que hubiera incurrido en realidad en esos mayores costos como consecuencia de unas ampliaciones a los plazos contractuales por él aceptados.
El contratista no demostró con suficiencia que en realidad las situaciones que llevaron a que realizara presuntamente mayores obras (…) hubieran sido producto de situaciones imprevistas e imprevisibles para él, ya que (…) al haber hecho de manera previa la visita al terreno donde se debía desarrollar la obra, tenía pleno conocimiento de las circunstancias que rodeaban la ejecución del contrato.
Subrayó el hecho de que la imputación hecha por el municipio de Chía a cargo de Fedemunicol, en el acto de liquidación, solo cubriera lo referente al anticipo no amortizado por la actora, y que esta, por su parte, además de no haber demostrado la inversión de dicho anticipo en las obras que ejecutó, tampoco probó que los recursos entregados bajo tal rubro hubieran sido insuficientes, al punto de hacer necesaria la afectación del presupuesto correspondiente al A.I.U.
Para el Tribunal, la parte actora faltó a sus deberes procesales al solicitar simultáneamente la declaratoria de incumplimiento del municipio de Chía y la ruptura del equilibrio económico del contrato, sin acreditar ninguno de tales fenómenos ni su propio cumplimiento contractual.
3.2.- El fallo de primera instancia tuvo un salvamento de voto, en el que el magistrado disident consideró que, siendo cierto que la liquidación unilateral del contrato no estaba expresamente prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como una potestad excepcional del Estado, en todo caso sí comportaba un privilegio otorgado a la administración en su actividad contractual, de suerte que, por su naturaleza, tal privilegio solo podía ser ejercido por la autoridad pública frente a los particulares, pero no frente a otra entidad estatal. Por tanto, en su criterio, se debió declarar la nulidad de los actos enjuiciados y procederse a la liquidación judicial del contrato, con el reconocimiento del incumplimiento contractual del municipio de Chía y del desequilibrio económico del contrato, aspectos estos que –refirió- fueron incluidos en las pretensiones de la demand–.
4. La apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y manifestó que en el presente caso debía atenderse lo dispuesto en el artículo 14 – parágrafo de la Ley 80 de 1993, en cuanto señalaba que en los contratos interadministrativos debía prescindirse de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, como lo era, en su sentir, la liquidación unilateral, pues dicha figura no era del derecho común sino que estaba prevista en la ley como una prerrogativa especial del Estado.
Sostuvo que la interpretación de las normas del Estatuto General de Contratación Pública debía ser sistemática, y en esa medida no bastaba con acudir a la enunciación taxativa de las cláusulas excepcionales, contenida en el artículo 14, sino que debía repararse igualmente en los artículos 60 y 61, los cuales regulaban la liquidación de los contratos estatales y permitían entender la liquidación unilateral como una potestad conferida al Estado frente al particular contratista, y cuyo ejercicio se orientaba a la defensa del interés general. En ese mismo sentido, afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado tenía por establecido que en los contratos interadministrativos estaba restringida la figura de la liquidación unilateral, y que la sentencia apelada desconocía dicho “precedente”.
De tal premisa infirió que el municipio de Chía carecía de competencia para liquidar en forma unilateral el “convenio interadministrativo N° 004 de 2007”, por cuanto la ley no lo autorizaba para ello –según lo adujo-, dado que se trataba de un contrato suscrito con otra entidad pública, y que si bien los vicios de incompetencia y de infracción de normas superiores eran suficientes para declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, lo cierto era que estas también adolecían de falsa motivación, pues reportaban un supuesto saldo de $338'684.944,21 a cargo de la federación y a favor del municipio demandado, cuando en realidad era la entidad territorial la que le adeudaba a Fedemunicol las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió la demandante por razón de las suspensiones y prórrogas del contrato y la ruptura del equilibrio contractual.
En relación con el siniestro de incumplimiento, sostuvo que el municipio demandado también carecía de competencia para declarar su ocurrencia, puesto que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 solo confería esa facultad cuando el propósito de la entidad fuera el de hacer efectivas las multas y la cláusula penal que se hubieran pactado en el contrato, mientras que para efectuar el cobro del anticipo no amortizado, las entidades públicas debían acudir al juez del contrato. Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia vigente, las reclamaciones de las pólizas constituidas para afianzar el contrato estatal solo podían hacerse bajo el procedimiento previsto en el Código de Comercio, en tanto que la expedición de acto administrativo únicamente procedía cuando se tratara de declaratoria de caducidad del contrato; en ese mismo sentido, consideró que del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 no se desprendía la competencia para declarar en una resolución el siniestro de incumplimiento por incorrecto manejo del anticipo, de manera que el municipio de Chía se extralimitó al ordenar en los actos acusados, la efectividad de la garantía en el aludido amparo.
Por último, sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato, señaló que el análisis que al respecto realizó el Tribunal de primera instancia debía ser refutado puesto que, contrario a lo señalado por el a quo, Fedemunicol solicitó el restablecimiento de la ecuación contractual en varias oportunidades, especialmente por la variación de los precios del asfalto y las suspensiones de las obras pactadas, las cuales tuvieron lugar por causas que no le fueron imputables a la Federación, y sí a la inactividad del municipio demandado, además de lo cual, la contratista debió ejecutar obras no previstas en el contrato y que estaban a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, todo con el fin de no afectar la ejecución del proyecto objeto del “convenio interadministrativo N° 004 de 2007”.
En su criterio, aunque el negocio jurídico fue financiado con recursos del departamento de Cundinamarca, su celebración se efectuó con el municipio de Chía, de suerte que era esta última entidad la que debía restablecer la ecuación financiera del contrato.
Adujo que el municipio de Chía había hecho “afirmaciones falsas” en el oficio GOT 507/09, y que Fedemunicol dio respuesta a las mismas en el sentido de que no podría darse por sentado que ese organismo fuera a aceptar el no restablecimiento del equilibrio económico del contrato, mientras que sí era reprochable que el municipio eludiera las verdaderas razones que motivaron la mayor permanencia de la federación en el sitio de las obras.
Retomó en este punto el tema del anticipo, y expuso:
Referente a la amortización de la suma de $338'681.944,21 (…), frente a la liquidación (…), la municipalidad y mi mandante habían convenido realizar una nueva medición de obra que reconociera las cantidades de obras adicionales y los reajustes de los precios del asfalto, entre otros aspectos que no fueron tenidos en cuenta por la administración contratante, lo anterior, aunado con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por los mayores costos de administración, personal y maquinaria en obra, debe ser tenido en cuenta respecto de la inversión del anticipo entregado para la ejecución del contrato (…).
Agregó que la prueba pericial practicada en el proceso no solo demostraba el costo de la reparación de la red de alcantarillado sino también los gastos en que tuvo que incurrir la federación por el simple transcurso del tiempo y su mayor estancia en la zona intervenida.
5. Trámite en segunda instancia
5.1. El recurso de apelación fue concedido el 29 de noviembre de 2013 y admitido por esta Corporación en providencia del 7 de febrero de 2014 (fls. 331 y 334).
5.2. En providencia del 28 de marzo de 2014, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 337).
5.4. En esta oportunidad procesal, Fedemunicol reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.
5.6. Por su parte, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II.- CONSIDERACIONES
La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 24 de febrero de 2011, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 201, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatut
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1. Presupuestos procesales
1.1. Competencia
La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2013, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la legalidad de las Resoluciones 083 y 551, expedidas el 20 de enero y el 14 de abril de 2010, respectivamente, y mediante las cuales el municipio de Chía liquidó en forma unilateral el denominado “convenio interadministrativo 004 de 2007”, en el cual fungió como entidad contratante.
Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($267'800.00) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, en el capítulo de “perjuicios” de la demanda se señaló como pretensión de mayor valor la suma de $1.496'093.424, como estimación del “daño emergente” sufrido por Fedemunicol a raíz de los actos acusados y de la conducta contractual del municipio de Chía.
1.2. Oportunidad para demandar
De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 199, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.
En el presente juicio, como ya se anotó, se demanda la nulidad de las Resoluciones N° 083 del 20 de enero de 2010 y 551 del 14 de abril de 2010, en las que el municipio demandado liquidó unilateralmente el contrato estatal materia de controversia.
Así, resulta palmario que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad, puesto que la demanda fue presentada el 24 de febrero de 2011, cuando no habían transcurrido dos años, aun contados desde la fecha de expedición de la resolución que puso fin al procedimiento administrativo, esto es, la N° 551 del 14 de abril de 2010.
Por tanto, hay lugar a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente.
2. Hechos probados en la actuación
Las pruebas documentales que obran en el proceso fueron aportadas en legal forma y permiten tener por acreditados los siguientes hechos:
-. El 26 de junio de 2007, el municipio de Chía celebró con la Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia –Fedemunicol- el contrato estatal que se denominó “convenio interadministrativo de obra pública” N° 044, y cuyo objeto consistió en la realización de las obras de “mejoramiento y rehabilitación de la intersección (glorieta) en la variante Chía – Cota con Avenida Chilacos y la vía Delicias – Tres Esquinas entre la Calle 21 y sector Tres Esquinas en el municipio de Chía” (fls. 1-27, c.2).
Según los antecedentes expuestos en el documento contractual, el negocio jurídico estuvo precedido de la convocatoria pública N° 039 de 2007, la que se le adjudicó a Fedemunicol en Resolución N° 912 del 20 de junio de ese año. De igual manera, se señaló que la federación actuaba como “empresaria de las obras”, lo que la convertía en “ejecutora directa del objeto del convenio”, el cual se regiría por la Ley 80 de 1993.
-. De acuerdo con las especificaciones señaladas en las cláusulas, en las obras de la intersección de la variante Chía – Cota, el objeto contractual comprendía los ítems de: i) excavaciones, rellenos, asfaltos; ii) obras complementarias, sardineles, alcantarillas y otros; iii) andenes y espacio público, iv) señalización piso y vertical; v) redes de energía y alumbrado público; y, vi) “estudios y diseños”. Por su parte, las obras del segmento correspondiente a la vía Delicias - Tres Esquinas comprenderían únicamente los ítems i), ii) y v), mencionados.
En las cláusulas del contrato, la actividad relativa a los “estudios y diseños” se describió en los siguientes términos:
Revisión estudios y diseños incluye perforaciones, geología local geotecnia y diseño de cimentación y de estructuras.
Con respecto a las responsabilidades de la contratista, en los parágrafos segundo y tercero de la cláusula tercera se precisó que Fedemunicol ejecutaría la obra por el sistema de precios unitarios fijos y declaraba tener conocimiento “de los sitios objeto de las obras”, así como de las circunstancias y condiciones físicas y económicas en las que se ejecutarían.
-. Por su parte, el municipio de Chía asumió, entre otras obligaciones, la de entregar a Fedemunicol los documentos necesarios para la ejecución del objeto contractual, entre estos los estudios, permisos, diseños, especificaciones y planos, de acuerdo con la cláusula vigésima primera, literal b).
Por otro lado, se previó en la cláusula vigésima séptima (fl. 26, c.2):
Obras adicionales. Se entienden por obras adicionales aquellas que no están incluidas en el objeto del convenio [;] si se presenta la necesidad de realizarlas, las partes de común acuerdo pactarán su valor respetando la lista de precios unitarios establecidos para el Municipio. Estas deberán pactarse en convenios adicionales que harán parte del convenio principal.
-. El valor total de las obras se estableció en la suma de $3.988'025.163,69, que se pagaría a Fedemunicol con un abono inicial del 50% a título de anticipo, mientras que el porcentaje restante se desembolsaría, según la cláusula tercera, “mediante actas parciales de avance de obra”, recibidas a satisfacción de la entidad, previa presentación del acta de recibo por parte del interventor (fls. 10-11, c.2).
-. Asimismo, se pactó en la cláusula cuarta del contrato que el plazo de su ejecución sería de cinco meses contados a partir de la legalización del negocio y la firma del acta de inicio.
Con todo, en la cláusula décima octava contractual se previó la posibilidad de suspender temporalmente el contrato, en el evento en que se presentaran “hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito” que impidieran el normal desarrollo de las obras. Tal suspensión debía disponerse por mutuo acuerdo y por el término que se considerara necesario, para lo cual se levantaría un acta con constancia sobre los motivos y el tiempo estimado de la suspensión.
En punto de ello, se señaló en la cláusula vigésima octava:
Caso fortuito o fuerza mayor. Fedemunicol quedará exenta de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación de las obras durante la ejecución de este convenio pero sin derecho a indemnizaciones, cuando se concluya por parte del municipio que tales hechos son el resultado de caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados, evento en el cual los gastos que demanden las reparaciones o reconstrucciones de las obras afectadas serán por cuenta del municipio.
PARÁGRAFO: Se entenderá suspendido el plazo mientras a juicio del municipio subsistan los efectos originados en la fuerza mayor o caso fortuito (con su respectiva acta).
Adicionalmente, en la cláusula vigésima tercera, las partes establecieron que el convenio podría ser adicionado, prorrogado o modificado de común acuerdo, bajo las formalidades legales.
-. En cuanto a las garantías del negocio jurídico, la cláusula quinta dispuso que estas debían amparar el cumplimiento de las obligaciones de Fedemunicol, la calidad del servicio y el correcto manejo del anticipo, amparo este que debía equivaler al 100% del valor de dicho concepto y tener una vigencia igual a la duración del contrato más seis meses (fl. 13, c.2). Adicionalmente, se debían constituir los amparos de responsabilidad civil extracontractual frente a terceros, salarios y prestaciones sociales y de estabilidad de la obra.
-. De conformidad con la cláusula séptima contractual, la supervisión de las obras sería ejercida por la Gerencia para el Ordenamiento Territorial e Infraestructura del municipio (fl. 14, c.2).
-. A su turno, la cláusula novena del contrato previó lo concerniente a la imposición de multas y pena pecuniaria por parte del municipio, en el evento en que Fedemunicol incurriera en incumplimiento de sus obligaciones. En este punto se señaló que, de recaer tal inobservancia sobre la totalidad del contrato, operaría la condición resolutoria y una cláusula penal equivalente al 10% del valor total del contrato, mientras que si el incumplimiento era parcial, el municipio cobraría una multa equivalente al 1x1000 del valor del contrato, por cada día de retardo de Fedemunicol, sin que se pudiera superar el 10% del mencionado valor total.
-. En lo referente a la liquidación del negocio jurídico, establecieron las partes en la cláusula décima (fl. 18, c.2):
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993, las partes contratantes de común acuerdo procederán a liquidar el presente convenio, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del plazo de ejecución. En caso contrario, el Municipio procederá a liquidar el convenio unilateralmente dentro del mes (01) siguiente a la culminación de dicho plazo (…).
A su vez, la cláusula décima primera señaló el procedimiento para la liquidación del convenio y los documentos requeridos para ese acto. Seguidamente, se indicó:
Si Fedemunicol no se presenta a liquidar el convenio en el término de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la ocurrencia del evento que dé lugar a la liquidación y en todo caso, dentro del término establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el Municipio procederá a efectuarla de oficio, y si las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por el Municipio.
-. Las partes suscribieron el acta de inicio de las obras el 13 de agosto de 2007, y el 15 de agosto siguiente levantaron la primera acta de suspensión, en la que dejaron constancia de que circunstancias “ajenas a la voluntad del contratista” impedían la normal ejecución del objeto contractual.
Indicaron que debían ajustarse los diseños de la intersección de la vía Chía-Cota con la Avenida Chilacos, así como los de la vía Delicias – Tres Esquinas, y que era necesario coordinar con las empresas de servicios públicos la ampliación de los ductos, la instalación de acometidas y el traslado de redes (fl. 30, c.2).
A continuación, se señaló:
El contratista se compromete a reiniciar la ejecución de la orden en mención cuando cesen las causas de esta suspensión o cuando el interventor lo estime conveniente. Asimismo, el contratista se obliga a ampliar las vigencias de los amparos contenidos en las pólizas respectivas (…).
El acta de reinicio fue suscrita el 31 de octubre de 2007 y en ella se advirtió que habían cesado las circunstancias que motivaron la suspensión (fl. 32, c.2).
En efecto, durante los meses de agosto y septiembre de 2007, Fedemunicol efectuó varios requerimientos a las empresas de servicios públicos Hydros Chía, Telecom, Codensa, Etb y Gas Natural, para solicitarles información sobre las redes existentes y la forma de concertar los aspectos técnicos atinentes a las mismas, especialmente porque debían ser intervenidas con ocasión de los cambios en los diseños de las obras objeto del contrato (fls. 123-136, c.2).
El 12 de septiembre de 2007, la federación le indicó a la interventoría que ninguna de las mencionadas empresas había dado respuesta a los requerimientos, lo que afectaba el normal avance de las obras, en particular porque el permiso de ocupación temporal de la vía –dada en concesión a un tercero- estaba condicionado al suministro de información completa sobre las redes de servicios públicos domiciliarios (fl. 137, c.2).
Entre el 18 y el 21 de septiembre de 2007, Fedemunicol hizo entrega de los nuevos diseños de las obras ante la Gerencia de Ordenamiento Territorial e Infraestructura de Chía, aunque destacó que era necesario contar con el concepto de las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la afectación de las redes –por cambio o traslado- por las modificaciones presentadas (fls. 140-151, c.2).
-. El 26 de octubre de 2007, Fedemunicol presentó para aprobación dos análisis de precios unitarios de “ítems no previstos”, para dar inicio a labores de corte, demolición e instalación de sardineles en la vía Delicias – Tres Esquinas. Estimó el valor de la actividad de demolición en $41.409, y el ítem de corte con disco diamantado, en $4.277 (fls. 169-171, c.2). Un nuevo análisis de precios unitarios fue presentado el 6 de noviembre de 2007, para el suministro e instalación de tubería requerida en la obra, por la suma total de $2'813.619 (fls. 172 y 173, c.2).
-. El 22 de noviembre de 2007, la contratista solicitó nuevamente la suspensión del contrato, para lo cual expuso (fls. 174-175, c.2):
1.- Aunque se han adelantado excavaciones en los sitios autorizados por sus propietarios, se presentan zonas inundadas en los lotes aledaños al proyecto, que requieren la instalación de las redes hidráulicas de aguas lluvias diseñadas para el proyecto y que no habían sido aprobadas por la interventoría y el municipio.
2.- Aunque ya se aprobaron los precios para la compra de tuberías, […] quien suministra la tubería Durman-Esquivel solo pondrá la tubería en la obra hasta finales de la próxima semana (…).
3.- Se presentaron problemas con los propietarios de lotes y terrenos requeridos para el desarrollo de la obra, los cuales el municipio no ha legalizado su (sic) posesión y dominio con los propietarios y estos a su vez no autorizan el ingreso de maquinaria a estos predios. También se presentan inconvenientes con propietarios que no han desalojado la totalidad del predio para entrar a intervenir sin ningún contratiempo (…).
Otros inconvenientes que requieren ser resueltos son: la tala de árboles ubicados en el perímetro del proyecto (…) y el permiso de vertimiento de aguas lluvias al río Frío (…), para lo cual se ha conversado y suministrado todos los diseños a la funcionaria municipal de la Secretaría de Medio Ambiente (…).
-. En oficio de esa misma fecha -22 de noviembre de 2007-, la federación le solicitó a la interventora la impartición de instrucciones frente a la necesidad de adelantar nuevas actividades con las redes de servicios públicos domiciliarios, que no estaban previstas en el convenio suscrito entre el municipio de Chía y el departamento de Cundinamarca y no podían ser incluidas en el contrato celebrado con Fedemunicol. Entre otros aspectos, pidió definir detalles técnicos relativos a la instalación de la red de alcantarillado de aguas lluvias en la vía Delicias-Tres Esquinas (fls. 176-177, c.2).
-. El 21 de diciembre de 2007, se firmó un acuerdo de prórroga del convenio interadministrativo N° 004 de 2007, por seis meses, “contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente establecido en la cláusula cuarta (…)”. Según el documento suscrito por las partes, la decisión obedeció a la ocurrencia de varios ”inconvenientes” ajenos a Fedemunicol que retrasaron el proyecto, entre estos, la omisión de la empresa Hydros Chía en el inicio oportuno de los trabajos preliminares, indispensables para la ejecución de las obras a cargo de la federación (fls. 7-8, c-3).
-. El 27 de diciembre de 2007, Fedemunicol solicitó la suspensión del convenio en razón de las demoras en la ejecución de varios trabajos, causadas –según su dicho- por la falta de respuesta y acción oportuna de las empresas de servicios públicos domiciliarios. De conformidad con el oficio de la contratista, se afectaron labores como la reubicación y traslado de postes, adecuación de las redes de alcantarillado, permisos de ocupación temporal de la vía Chía – Cota y suministro de tuberías, entre otras actividades (fls. 154-159, c.2).
La Universidad Militar Nueva Granada, interventora del contrato, contestó la solicitud el 28 de diciembre de 2007 y aunque expuso que compartía el criterio de la contratista sobre las causas de inejecución de las obras, manifestó que esa institución se encontraba ejerciendo la interventoría de dos contratos diferentes con fundamento en un mismo convenio suscrito con el municipio, el cual no podía ser suspendido parcialmente en atención a uno solo de tales negocios jurídicos.
Por lo anterior, concluyó (fl. 161, c.2):
Nos permitimos indicar que estas obras que contempla el convenio interadministrativo N° 004 de 2007 queden inactivas (sic) hasta dar solución a los inconvenientes enunciados y dado el caso se sugiere que solicite por parte de Fedemunicol, prórroga a este convenio según cláusula vigésima tercera (…); así se garantiza la ejecución contractual normal de los convenios, tanto de la UMNG como de Fedemunicol.
-. El 23 de septiembre de 2008, Fedemunicol presentó ante la alcaldía municipal de Chía una relación y descripción de trabajos pendientes que, según sus palabras, debían ser adelantados por las empresas de servicios públicos ETB, Codensa, Telefónica Telecom, Hydros Chía y Gas Natural, y cuya inejecución afectaba la marcha de las obras correspondientes al contrato (fls. 230-238, c.2).
El mismo 23 de septiembre de 2008, el supervisor del convenio (es decir, el gerente de Ordenamiento Territorial e Infraestructura de Chía) adelantó una reunión con Fedemunicol y representantes de las empresas de servicios públicos domiciliarios Hydros Chía y Gas Natural S.A. En el acta respectiva se señaló que la empresa Gas Natural solo definiría los aspectos técnicos de sus redes una vez efectuada la visita programada para el 24 de septiembre siguiente, mientras que Hydros Chía S.A., por su parte, asumió el compromiso de “tener en cuenta” para su ejecución actividades tales como el traslado de la red de aguas blancas, la construcción de pozos de inspección y sumideros nuevos y la remisión de oficios a los dueños de algunos predios para la realización de acometidas de acueducto y alcantarillado.
-. El 25 de septiembre de ese mismo año, las partes adelantaron un comité de obra en el que se dejó constancia de la visita efectuada por personal del municipio y de la federación, al tramo de la vía Delicias – Tres Esquinas. En el acta del comité se definieron las actividades relacionadas con las redes de acueducto y alcantarillado que se encontraban pendientes de ejecución para poder continuar las obras correspondientes al convenio N° 004 de 2007. De igual manera, se subrayó que las labores mencionadas le correspondían a la empresa Hydros Chía –ausente en la reunión-, aunque se hizo la advertencia de que la contratista esperaría autorización escrita de la administración municipal para reanudar los trabajos a su cargo (fls. 223-227, c.2).
-. El contrato fue nuevamente prorrogado el 29 de septiembre y el 30 de diciembre de 2008 –por cuatro meses en cada acuerdo de prórroga-, “[a] solicitud de la Gerencia para el Ordenamiento Territorial e Infraestructura de Chía”, y se expuso como motivo la necesidad de ampliar el cronograma de actividades (fls. 36-37 c.2).
El 30 de diciembre de 2008, la alcaldía municipal de Chía envió requerimientos a las empresas ETB y Telefónica Telecom, para que adelantaran las obras de las que dependía la ejecución del convenio N° 004 de 2007 (fls. 243-245). Por otro lado, obran algunos oficios de la empresa Codensa, radicados en noviembre de 2008, en los que se indicó el presupuesto de las obras a su cargo y el trámite para el pago respectivo, al que se condicionaba la ejecución de los trabajos correspondientes (fls. 251-252, c.2).
-. El 1 de diciembre de 2008, Fedemunicol presentó a consideración del municipio de Chía un proyecto de acta de suspensión del contrato, en razón a la temporada de invierno. Asimismo, solicitó el reajuste del precio del asfalto, para lo cual señaló que las fluctuaciones en la cotización de ese material, derivadas a su vez de la variación mundial del precio del petróleo, hacían necesaria esa revisión para no afectar el equilibrio económico del contrato (fls. 247–248, c.2).
La contratista volvió a solicitar la suspensión del contrato el 21 de diciembre de 2008, señalando las actividades dejadas de ejecutar por algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, así como la falta del permiso para ocupación de la vía por parte del consorcio Devisab, concesionario de la variante intervenida con las obras del convenio (fl. 321, c.2). En esa misma fecha y bajo las justificaciones indicadas por Fedemunicol, las partes suscribieron el acta de suspensión N° 3 y señalaron que la ejecución del contrato se reanudaría cuando cesaran las causas de la medida o cuando el interventor lo estimara conveniente.
Con respecto al trámite del permiso de ocupación de la vía intervenida, en el proceso obra comunicación de fecha 5 de febrero de 2009, en la que el consorcio Devisab le informó al municipio de Chía que la documentación presentada por Fedemunicol se encontraba incompleta, pues no contenía el plano de las señalizaciones (fl. 350). Posteriormente, el 7 de abril siguiente, la contratista indicó que había entregado la totalidad de los planos y que la concesión del permiso aludido era responsabilidad de la entidad estatal contratante (fl. 341).
-. El 14 de enero de 2009 la Universidad Militar Nueva Granada, como interventora del convenio N° 004 de 2007, requirió a la contratista Fedemunicol para que reanudara la ejecución de las obras pactadas (fl. 329, c.2). Señaló:
Informamos a ustedes la preocupación nuevamente de las iniciaciones de obra en este convenio, en la glorieta Variante Chía – Cota y Avenida Chilacos, ya que a la fecha de esta comunicación no hay actividad de obra, por lo cual solicitamos a ustedes dar explicación de las demoras en el trabajo, ya que recordamos que el día 7 de enero de 2009, en reunión de comité, se estableció que no hay fundamento para que la obra no continúe su normal desarrollo.
La federación manifestó, en esa misma fecha, que ya había reiniciado la ejecución de las obras, aunque todavía se encontraba a la espera de una respuesta sobre sus solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuya ruptura se había ocasionado por la variación de los precios del asfalto.
En otra comunicación igualmente radicada el 14 de enero de 2009 ante la alcaldía municipal de Chía, Fedemunicol reprochó que se denegara su petición de reajuste de los precios del asfalto por razón del silencio del departamento de Cundinamarca -cofinanciador del proyecto- y de la carencia de recursos del municipio. Señaló que el mencionado reajuste era indispensable para el avance de las obras, así como el reconocimiento del equilibrio económico contractual, de suerte que la denegación de tales solicitudes obligaba a la contratista a no concluir las obras materia del contrato. Por consiguiente, solicitó la terminación y liquidación bilateral del negocio jurídico, en el estado en que se encontraba (fls. 324-325, c.2).
-. El 21 de enero de 2009, la interventora del convenio N° 004 de 2007 le indicó a Fedemunicol que consultaría con la gobernación de Cundinamarca la posibilidad de reajustar los precios “del pavimento”, aunque ello no debía ser obstáculo para que avanzaran entre tanto las obras pendientes, tales como el “suministro, colocación, extendida y compactación de la totalidad de la base granular”, tanto en la vía Delicias – Tres Esquinas como en la glorieta de la intersección Chía – Cota - Avenida Chilacos (fl. 312, c.2).
El 13 de febrero de 2009, el municipio de Chía señaló que se ajustaría el valor del asfalto para terminar las obras pendientes, especialmente en la glorieta de la variante Chía-Cota. Según la entidad, el monto del reajuste se definiría en reuniones posteriores (fl. 330, c.2).
-. El 19 de febrero de 2009, Fedemunicol solicitó adicionar el valor del convenio N° 004 de 2007, “teniendo en cuenta el desequilibrio económico ocasionado por (…) mayores cantidades de obra, obras complementarias que se han derivado en la ejecución y [que] los precios para la aplicación del asfalto son inferiores a los que actualmente rigen el mercado”. La contratista presentó un presupuesto de adición por la suma total de $503'884.832 (fl. 333).
-. El 20 de febrero de 2009, las partes acordaron suspender el contrato por el término de 30 días calendario, bajo la siguiente justificación (fls. 331-332, c.2):
[T]eniendo en cuenta los requerimientos sucesivos por parte de Fedemunicol respecto a un ajuste en el precio del asfalto, donde se manifiesta desequilibrio económico (…), se toma la decisión de suspender las obras objeto del convenio, mientras se avalúa y se tiene la disponibilidad presupuestal para el ajuste correspondiente para este asfalto (…).
El contratista se compromete a reiniciar la ejecución del contrato en mención cuando cesen las causas de esta suspensión o cuando el supervisor lo estime conveniente (…).
-. El 17 de marzo de 2009, Fedemunicol reiteró la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (fl. 338, c.2).
El 28 de abril siguiente, el municipio de Chía señaló que solo reajustaría el precio del asfalto pendiente por instalar en dos tramos de las obras. Frente a los restantes aspectos solicitados por la federación, la entidad contratante manifestó (fl. 393):
[A]l analizar detalladamente los otros ítems que pretenden modificar, consideramos que estos se encuentran muy por encima de los precios fijados por la gobernación de Cundinamarca a la fecha, por lo que no encontramos justas ni objetivas las pretensiones plasmadas en su escrito; si bien es cierto, se presentaron inconvenientes por diversas circunstancias, no obstante la mayoría de estos fueron por negligencia de parte del designado de Fedemunicol (…).
[E]s completamente injustificable variar las condiciones implícitas en el citado convenio y por consiguiente, efectuar modificaciones.
-. El 13 de mayo de 2009, Fedemunicol solicitó nuevamente la terminación y liquidación del contrato y adjuntó una propuesta en la que estimó como valor total del desequilibrio económico del mismo, la suma de $384'620.901, causada por el “mayor tiempo real de ejecución de obra”. Con todo, manifestó que solo cobraría el monto de $192'310.450.95, como “oferta” de arreglo.
Señaló que la mayor estancia en la obra había obedecido a “la ausencia de definiciones técnicas” por parte del municipio y al cambio de administración, que según su dicho, “derivó en la lerda revisión de los componentes de diseño, incorporados [al contrato]”, así como las modificaciones a las especificaciones técnicas y a las cantidades de obra inicialmente pactadas.
Afirmó, adicionalmente, que los “excedentes” acordados por las partes se estimaban en la suma de $316'560.413,09, de los cuales se dejaron de percibir $59'194.606,99, de manera que la propuesta de liquidación se resumía en los siguientes términos (fl. 347, c2):
| Dineros brutos recibidos | $ 3,608,058,772.84 |
| Dineros ejecutados en obra recibida | $ 3,258,092,576.00 |
| Ajuste de precio de asfaltos ejecutados | $ 22,932,875.00 |
| Reajuste del equilibrio económico contractual | $ 192,310,450.95 |
| Excedentes dejados de percibir (lucro cesante) | $ 59,194,606.99 |
| Dineros a reintegrar por Fedemunicol al municipio de Chía | $ 75,528,263.90 |
| Monto del convenio suscrito | $ 3,998,025,167.00 |
| Monto comprometido por convenio N° 4 de 2007 | $ 3,608,058,772.84 |
| Monto a liberar presupuestalmente por liquidación | $ 389,966,391.16 |
Aunque no obra en el expediente una respuesta específica del municipio demandado a la propuesta de liquidación presentada por Fedemunicol, el 4 de septiembre de 2009, le indicó a la federación que le remitía un borrador de acta final y un cuadro de “actas de corte”, con el fin de proceder a la liquidación del convenio (fl. 348, c.2). Sin embargo, tales documentos no obran en este proceso.
-. El 30 de octubre de 2009, Fedemunicol manifestó dar respuesta al oficio GOT 507 de 2009 -supuestamente enviado por el municipio de Chía el 8 de septiembre de ese año- y señaló (fl. 353, c.2):
La memoria institucional de que dispone nuestra empresa, por ninguna parte tiene por 'entendida y aceptada' (…) que no habría (sic) restablecimiento del equilibrio económico de la convención con ocasión de los precios del asfalto, como lo refiere su comunicación.
Si ni siquiera se ha posibilitado por parte de esa administración municipal nuestra terminación cabal de las obras pactadas, resulta cuando más (sic) osado pretender que atendamos presuntas irregularidades de las obras realizadas, [las] que más todavía, advertimos podrían ocurrir, si esa administración no solventaba los inconvenientes presentados (…).
Evidencia su nota (…) el ánimo de ustedes (…) de eludir las razones verdaderas de la permanencia en obra de nuestra empresa, para denegar el restablecimiento del equilibrio económico del convenio por esa razón.
Agregó que el municipio de Chía era la entidad competente para definir lo relativo a las causas que dieron lugar a la mayor permanencia de Fedemunicol en la obra, y que de no existir acuerdo entre las partes, el asunto debía ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no obstante lo cual, dejaba constancia de las diferencias que las partes tenían sobre esa materia con el propósito de llegar a un arreglo, especialmente para que se le reconociera el “lucro cesante” causado, so pena de acudir a las instancias judiciales.
-. El 9 de diciembre de 2009, el municipio de Chía le señaló a Fedemunicol que entre la correspondencia intercambiada entre las partes en documentos físicos y por correo electrónico, obraba un borrador de acta de liquidación bilateral del contrato materia de controversia, en el cual se establecía una propuesta de restablecimiento del equilibrio económico a favor de la federación. Al respecto, la entidad expuso (fl. 362, c.2):
[A]nalizadas todas las acciones llevadas a cabo en el plazo de ejecución (…), no estamos de acuerdo con dicha liquidación, por lo tanto reiteramos nuestra posición frente al acta final liquidada por la [Gerencia de Ordenamiento Territorial] con base en las actas de recibo de obra, concertadas con el designado de Fedemunicol en sus diferentes frentes de trabajo. Se anexa copia del acta final del convenio (…).
En efecto, la entidad remitió el acta final de obra, suscrita el 30 de septiembre de 2009, que se detallará a continuación.
Las actas suscritas durante la ejecución del contrato
-. El 19 de mayo de 2008 se firmó el “acta de pago parcial N° 1”, en la que se constató que esa primera entrega parcial de las obras tuvo un valor ejecutado de $1.211'362.455 y un saldo por ejecutar de $2.786'662.709. En el acta se señaló la amortización del anticipo por $605'681.227 y como valor para pago, una cifra igual (fls. 38-47, c.2).
-. Igualmente, las partes suscribieron las siguientes actas parciales:
| N. | Fecha | Valor ejecutado | Amortización anticipo | A pagar en acta | Ejecutado acumulado | Saldo por ejecutar |
| 2 | 11 -07- 2008 | $571'857.004 | $285'928.502 | $285'928.502 | $1.783'219.459 | $2.214'805.705 |
| 3 | 29 -08- 2008 | $610'608.549 | $305'304.275 | $305'304.275 | $2.393'828.008 | $1.604'197.156 |
| 4 | 28 -11- 2008 | $406'650.328 | $203'325.164 | $203'325.164 | $2.800'478.336 | $1.197'546.827 |
| 5 | Sin fecha | $308'008.032 | $154'004.016 | $154'004.016 | $3.108'486.368 | $889'538.795 |
| 6 | 30-01-2009 | $149'606.207 | ($74'803.104 | ($74'803.104) | $3.258'092.576 | $739'932.588 |
Las sumas reconocidas en las actas mencionadas incluyeron los costos causados por la ejecución de ítems no previstos, así:
| ÍTEMS NO PREVISTOS | |||||
| ACTA N° | GLORIETA INTERSECCIÓN CHÍA-COTA | TRES ESQUINAS - LAS DELICIAS | TOTALES ACUMULADOS | ||
| EJECUCIÓN PARCIAL | ACUMULADO EJECUTADO | EJECUCIÓN PARCIAL | ACUMULADO EJECUTADO | ||
| 1 | $ 59,386,953.00 | $ 59,386,953.00 | $ 95,331,351.00 | $ 95,331,351.00 | $ 154,718,304.00 |
| 2 | $ 385,515,733.00 | $ 444,902,686.00 | $ 164,354,324.00 | $ 259,685,675.00 | $ 704,588,361.00 |
| 3 | $ 107,523,075.00 | $ 552,425,760.00 | $ 467,802.00 | $ 260,153,477.00 | $ 812,579,237.00 |
| 4 | $ 12,477,828.00 | $ 564,903,588.00 | $ 19,354,281.00 | $ 279,507,758.00 | $ 844,411,346.00 |
| 5 | $ 57,781,409.00 | $ 622,684,998.00 | $ 35,105,142.00 | $ 314,612,900.00 | $ 937,297,898.00 |
| 6 | $ 632,663,636.00 | $ 1,255,348,634.00 | $ 0.00 | $ 314,612,900.00 | $ 1,569,961,534.00 |
Por su parte, el acta final de obra, de fecha 30 de septiembre de 2009, fue suscrita por el Gerente para el Ordenamiento Territorial e Infraestructura de Chía y el subsecretario de esa misma dependencia –en calidad de “coordinador de proyectos”–, así como por el ingeniero “supervisor liquidador” Fabio Hernando Clavijo Ríos. En el instrumento se señalaron los siguientes valores y conceptos:
| Valor ejecutado | Amortización anticipo | A pagar en acta | Ejecutado acumulado | Saldo por ejecutar |
| $31'281.250 | ($31'281.250 | ($0.00) | $3.289'373.826 | $708'651.337 |
| ÍTEMS NO PREVISTOS | ||||
| Glorieta intersección Chía-Cota | Tres esquinas - Las Delicias | Totales acumulados | ||
| Ejecución parcial | Acumulado ejecutado | Ejecución parcial | Acumulado ejecutado | |
| $ 0.00 | $ 1,255,348,634.00 | $ 0.00 | $ 314,612,900.00 | $ 1,569,961,534.00 |
Las resoluciones acusadas
-. El 20 de enero de 2010, el alcalde municipal de Chía expidió la Resolución N° 083, en la que efectuó la liquidación unilateral del “convenio interadministrativo N° 004 de 2007” y concluyó que Fedemunicol debía reintegrarle a la entidad contratante “la suma de $338'684.944.21, por concepto de anticipo no amortizado”, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del acto (fls. 305-309, c.2). Asimismo, en el artículo tercero, dispuso:
Declarar el siniestro de incumplimiento y la realización del riesgo que ampara la póliza N° 22055, expedida (…) para garantizar el buen manejo del anticipo, condicionado al cumplimiento del artículo anterior. En consecuencia, si Fedemunicol no acredita el reintegro del anticipo, se afecta por este acto el amparo del buen manejo del anticipo por valor de $338'684.944.21, con sus correspondientes intereses, liquidados hasta la fecha material (sic) de su reintegro.
La entidad refirió los valores consignados en las actas parciales de obra y en el acta final respectiva, y constató que las partes habían establecido en tales instrumentos, que el valor ejecutado del contrato era de $3.289'373.827,26, mientras que la suma no ejecutada era de $708'651.336,43.
En particular, en lo referente al anticipo, precisó que su valor total fue de $1.999'012.581 y dejó constancia de su amortización refiriendo las siguientes cantidades:
| ACTA PARCIAL | VALOR AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO |
| 1 | $ 605,681,227.00 |
| 2 | $ 285,928,605.0' |
| 3 | $ 305,304,274.63 |
| 4 | $ 203,325,164.00 |
| 5 | $ 154,004,016.00 |
| 6 | $ 74,803,104.00 |
| 7 | $ 31,281,250.00 |
| TOTAL | $ 1,660,327,637.63 |
Seguidamente, concluyó que, del anticipo recibido, había quedado sin amortizar el monto de $338'684.944,21.
En cuanto al restablecimiento del equilibrio contractual, advirtió que en el oficio GOT 507/09, la Gerencia para el Ordenamiento Territorial e Infraestructura de Chía se había pronunciado sobre las solicitudes económicas de la contratista, expresando (fl. 357, c.2):
Tanto a Fedemunicol como al designado ing. Luis Carlos Sánchez se les manifestó (…) que el 90% de los recursos para este convenio provinieron de la gobernación de Cundinamarca, convenios 032 y 033 de 2007, y que ellos no consideraron la modificación de los precios, situación que fue entendida y aceptada en comités de obra por el designado ing. Luis Carlos Sánchez.
-. A la fecha, la mezcla asfáltica ha presentado fisuramiento, hundimiento, segregación y empozamiento en varios sectores de la vía, sin que se hayan realizado los correctivos necesarios, solicitados a Fedemunicol en oficios anteriores.
Por tanto, no se puede considerar el ajuste solicitado al precio del asfalto.
-. Que igualmente, y con respecto al restablecimiento del equilibrio contractual, se afirmó que las suspensiones y prórrogas fueron acordadas por las partes y la mayoría como consecuencia de un cronograma y programación establecida.
-. Que con relación a la (sic) indemnización por excedentes dejados de percibir, se indicó 'la inactividad periódica de las obras en los dos frentes de trabajo, desde el inicio [del plazo contractual] y hasta los primeros de enero (sic) de 2009 y el abandono total desde el 5 de enero de 2009 y hasta el 28 de febrero de 2009, día de terminación del plazo final de ejecución del convenio (…).
El municipio refirió, igualmente, haber enviado para la firma de Fedemunicol, el acta final de obra como soporte de la liquidación, la federación no se había pronunciado al respecto pese a que los valores indicados por la administración habían sido concertados por las partes en diferentes reuniones, con garantía del derecho de contradicción que le asistía a la contratista.
-. Fedemunicol interpuso recurso de reposición contra el acto expedido por el municipio de Chía y argumentó que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato estaba “proscrita” en convenios como el N° 004 de 2007, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Agregó que las cuentas señaladas en la resolución no se ajustaban a la realidad y que se dejó sin reconocer el restablecimiento del equilibrio económico contractual, solicitado en varias oportunidades (fl. 376, c.2).
-. El municipio de Chía confirmó el acto de liquidación unilateral en Resolución N° 551 del 14 de abril de 2010, luego de señalar que esa facultad no entrañaba una potestad excepcional al derecho común, por no estar enlistada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que señalaba tales prerrogativas de manera taxativa.
Destacó que las cláusulas mismas pactadas en el acuerdo de voluntades preveían su liquidación unilateral, en caso de que las partes no llegaran a un acuerdo sobre las cuentas contractuales o de que la contratista no se presentara para suscribir el acta de liquidación bilateral.
Asimismo, señaló:
[L]a liquidación de la obra ejecutada partió del acta de recibo de obra, concertada de forma bilateral con el designado por Fedemunicol para los frentes del convenio; son 34 frentes de los cuales 16 se recibieron con anterioridad al acta de fecha cinco (5) de diciembre de 2008; igualmente, en el proyecto de liquidación enviado por Fedemunicol el día 26 de noviembre de 2009, las cifras coinciden con la liquidación de obra ejecutada, las cuales (sic) están avalando los acuerdos suscritos por el designado y coinciden con la liquidación de obra efectuada por la Gerencia de Ordenamiento Territorial e Infraestructura (…).
[D]e conformidad con la cláusula primera del convenio, se estipuló en el ítem 54 como obligación a cargo de Fedemunicol, [la] 'revisión de estudios y diseños incluye perforaciones, geología local, geotecnia y diseño de cimentación (…)', obligación de responsabilidad de Fedemunicol que suscitó los continuos atrasos de acuerdo a la programación de obra, afectando el plazo de ejecución de la misma.
Igualmente, enunció quince oficios de requerimiento enviados a Fedemunicol por el interventor y la Gerencia de Ordenamiento Territorial e Infraestructura, en vista de la interrupción periódica y continua de las obras por parte de la contratista y su negligencia en las actividades inherentes a los frentes de trabajo.
Los testimonios rendidos en el proceso
La señora Lida Yaneth Paloma Penna rindió testimonio en su condición de asistente contable de Fedemunicol y refirió lo acontecido con el contrato materia de controversia, especialmente en cuanto a las suspensiones y a la inactividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Afirmó que la federación propuso ejecutar las obras no previstas en el convenio pese a que debían correr a cargo de las mencionadas empresas de servicios públicos, dada la urgencia de adelantar las actividades pactadas, y que la administración municipal había aceptado la propuesta, por lo que Fedemunicol las ejecutó “con el presupuesto que tenía inicialmente del convenio”, para solucionar los retrasos.
En el mismo sentido rindió testimonio la señora María del Pilar Corchelo Saavedra, quien fungió como asistente jurídica de Fedemunicol en la época de los hechos y afirmó que si bien la contratista adelantó las obras que debían ser ejecutadas por las empresas de servicios públicos, el municipio no las remuneró, bajo el argumento de que no estaban incluidas en el convenio pactado con el departamento de Cundinamarca (fls. 152-153, c.1).
El dictamen pericial
La parte demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial para que se calculara “la totalidad de los perjuicios que recibió (sic) Fedemunicol con ocasión del incumplimiento del ente territorial demandado (…), [y] detallara especialmente el monto de los sobrecostos de la obra, del reajuste de precios debido, amén de los demás factores del daño emergente y lucro cesante pertinentes conforme a la ley”.
La prueba pericial practicada refirió, en primer lugar, que la “composición inicial del contrato” presentaba un valor básico de $3.165'604.131 y un A.I.U. del 25%, equivalente a $791'401.033, pero que al haberse suspendido la ejecución de las obras en varias oportunidades, el negocio debió ser administrado por un término mayor al pactado, lo que ocasionó unos “gastos de administración por mayor tiempo de duración del contrato”, por la suma de $1.303'173.701.
Como segundo punto del dictamen, el perito señaló que el contrato fue pactado por el valor de $3.998'025.164, del que solo se ejecutó un monto de $3.289'373.827, lo cual arrojaba un remanente sin ejecutar de $708'651.337. De acuerdo con los cálculos de la experticia, de esta última suma debía tomarse el 8.33% como el equivalente de los excedentes esperados, operación en la que se obtenía el monto de $59'030.656.
En tercer término, sostuvo que el 12 de marzo de 2008, el director de interventoría informó ante el “subsecretario (e) para el Ordenamiento Territorial e Infraestructura del municipio de Chía”, que Fedemunicol había reparado la red de alcantarillado y que el costo de esa obra era de $19'746.070,80.
Con base en lo anterior, señaló como daño emergente la suma de los tres ítems calculados en el dictamen, es decir: i) los aludidos “gastos de administración por mayor tiempo de duración del contrato”, ii) los excedentes no percibidos por razón de la inejecución parcial de las obras y iii) el costo de la reparación de la red de alcantarillado, todo ello por el valor total de $1.381'950.398.
Por último, estableció como lucro cesante la indexación del daño emergente y los intereses de mora -calculados con base en las fechas de expedición de los actos acusados-, y refirió por ese concepto la suma de $672'390.061.
En esa medida, la suma señalada en el dictamen pericial como valor de los perjuicios alegados por Fedemunicol fue de $2.054'340.459 (cuaderno N° 4).
3. Problema jurídico
De acuerdo con el recurso de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si las Resoluciones 083 del 20 de enero de 2010 y 551 del 14 de abril de 2010 adolecen de nulidad, para lo cual se debe examinar: (i) si el municipio de Chía tenía la competencia para liquidar unilateralmente el contrato materia de juicio, (ii) si la entidad demandada era competente para declarar el siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la garantía del contrato en el amparo del anticipo, y (iii) si hubo ruptura del equilibrio económico del contrato y así se debió reconocer en los actos acusados.
3.1. Régimen jurídico del contrato
El acuerdo de voluntades materia del presente juicio fue denominado por las partes como un “convenio interadministrativo”, en razón a la naturaleza pública del municipio de Chía y a la circunstancia de que Fedemunicol agrupaba a varias entidades territoriales del país, bajo una figura asociativa, de conformidad con el artículo 95 de la Ley 489 de 199
y el artículo 2 de la Ley 80 de 199
.
No obstante, la Sala parte por precisar que, entendiendo que Fedemunicol –hoy en liquidación- era una entidad públic
, bajo los parámetros de las indicadas normas y lo que al respecto señaló la Corte Constituciona
, en todo caso el negocio jurídico sometido a litigio no constituía un convenio interadministrativo sino que reunió los elementos de un auténtico contrato estatal celebrado en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 199, puesto que las partes fijaron en él unas prestaciones patrimoniales a favor de la parte ejecutora de la obra, y unos efectos idénticos a los de cualquier otro contrato, caracterizado por su conmutativida, en el que una de las partes, Fedemunicol, se obligó en favor del municipio de Chía a adelantar unas obras públicas a cambio de un precio previamente establecido entre dichas partes.
Al respecto, la doctrina señal:
[El convenio interadministrativo] es el vínculo jurídico establecido mediante un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más personas jurídicas públicas o entidades estatales con el fin de coordinar la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos contratantes y cooperar o colaborar con ella (…).
Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos últimos, celebrados al igual que los primeros entre personas jurídicas públicas, no tienen como objeto la realización común de intereses compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos típicos, sino el logro de los fines estatales de alguna de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurídica pública la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro de un bien, en fin, la realización de una actividad determinada que podría llevar a cabo un particular.
La celebración de un contrato interadministrativo enfrenta a dos partes: en un lado, la administración, que es titular de un servicio cuya satisfacción busca mediante la colaboración de otra persona jurídica pública, y en otro esta última, que al actuar como podría hacerlo un particular, adopta la condición de contratista al servicio de la persona jurídica pública contratante (…).
En el [contrato interadministrativo] se presentan intereses contrapuestos que guían a cada una de las partes contratantes: una busca la satisfacción de un fin estatal y la otra el reconocimiento de un precio o de unos honorarios por la prestación correspondiente (…).
A su vez, la Sección Tercera de esta Corporación, al referir las características propias de los contratos interadministrativos, indic––:
(i) Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal, dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compraventa, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.
Todas estas características están presentes en el denominado “convenio interadministrativo 004 de 2007”, razón por la cual, es palmario que el acuerdo de voluntades celebrado entre Fedemunicol y el municipio de Chía es un contrato estatal, que encuadra en la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya señalado; es decir, fue en realidad un contrato interadministrativo, en el que las partes no compartían intereses comunes y las prestaciones patrimoniales jugaban un papel preponderante. En efecto, el municipio de Chía buscaba con la ejecución del contrato la adecuación y el mejoramiento de su red vial, mientras que Fedemunicol, por su parte, obraría como ejecutora de la obra, pero con el propósito de lograr una remuneración por esa actividad.
En este punto, cabe reiterar que uno de los aspectos que determina la naturaleza del acuerdo de voluntades como contrato interadministrativo en los términos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y no como convenio interadministrativo, es la ausencia de una finalidad asociativa entre las partes que lo suscribiero––
, lo que abre paso a que la liquidación unilateral del negocio jurídico resulte procedente, como más adelante lo precisará la Sala. En efecto, de obrar en el pacto una finalidad asociativa entre las partes, ninguna de estas podría imponerle a la otra su propio balance de cuentas, porque la situación de paridad entre ambas entidades públicas asociadas en virtud del convenio, es incompatible con el ejercicio de prerrogativas como la liquidación unilateral, lo que no acontece con el contrato estatal tipificado en la Ley 80 de 1993, a cuya definición y naturaleza responde el negocio jurídico sometido hoy a juicio.
Ahora bien, de conformidad con lo anterior, es igualmente manifiesto que el contrato materia de controversia estaba regulado por la Ley 80 de 1993, pues se trató de un contrato de obra públic, cuya titular era una entidad estatal, esto es, el municipio de Chía.
Por tanto, bajo las anteriores pautas jurídicas será analizado el caso hoy sometido a consideración de la Sala.
3.2. Caso concreto
- La competencia para liquidar unilateralmente el contrato
- La declaratoria del siniestro de incumplimiento y la efectividad del amparo correspondiente al anticipo
- La ecuación económica del contrato
Adujo la parte demandante que el municipio de Chía carecía de competencia para liquidar unilateralmente el contrato N° 004 de 2007, en razón a que se trataba de un “convenio interadministrativo” celebrado entre dos entidades públicas, por lo que en dicho negocio jurídico estaba proscrito el ejercicio de potestades excepcionales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14, parágrafo, de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, se precisa en primer término que la liquidación unilateral del contrato estatal no constituye una potestad excepcional, pues no está incluida en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que prevé esa categoría de facultades exorbitantes de manera taxativa. Por tanto, no le resultaban aplicables al contrato en litigio el parágrafo del mismo artículo 14 del Estatuto General de Contratación Administrativa ni el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado, referentes a la imposibilidad de pactar potestades excepcionales al derecho común, en los “contratos interadministrativos”.
En este punto, la Sala debe insistir en la postura que la jurisprudencia ha fijado de manera recurrente, en cuanto a la naturaleza de la liquidación unilateral del contrato y su carácter disímil al de las potestades excepcionales. Así, en torno a ese aspecto, ha dicho esta Subsecció
:
La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia. Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas (…), en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista, mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante. Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción 'proferidas en ejercicio de potestades excepcionales', conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico (…). En esta ocasión, siguiendo el derrotero trazado en ocasiones precedentes, la Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1999 conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de las que se encuentra investida la Administración por ministerio de la Ley.
En segundo lugar, es preciso recalcar que la liquidación unilateral del contrato no solo no se encontraba prohibida en el contrato materia de juicio, sino que resultaba de obligatoria aplicación por haberse cumplido el supuesto previsto en la ley para su procedencia, esto es, la no comparecencia del contratista a la liquidación del contrato, previa convocatoria de la entidad contratante, y la ausencia de arreglo sobre el balance final del negocio jurídico. Inclusive, las mismas partes, en reconocimiento de esta potestad legal en cabeza de la entidad contratante, pactaron la posibilidad de que el contrato fuera, en efecto, liquidado unilateralmente por la administración, al disponer en la cláusula décima que a ello procedería el municipio en caso de que no se lograra liquidar el negocio de común acuerdo.
Desde esta óptica, no es admisible el argumento expuesto por el apelante en el sentido de que los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, al regular la liquidación de los contratos estatales, “permiten entender” la liquidación unilateral como una atribución que el Estado solo puede ejercer frente al particular contratista. En realidad, las normas referidas por la parte actora no establecen como presupuesto para liquidar unilateralmente, que el contratista sea una persona de derecho privado, mientras que sí se dispone que la liquidación –por mutuo acuerdo o unilateral, según las condiciones que se den conforme a la ley- se efectúe en los contratos cuya ejecución se prolongue en el tiempo “y los demás que lo requieran”.
Más aún, al pactar en la cláusula décima la posibilidad de que el contrato se liquidara unilateralmente por parte del municipio de Chía, Fedemunicol no solo aceptó que el balance final del contrato pudiera ser realizado de manera individual por el la entidad contratante del proyecto, sino que reconoció implícitamente que su propia participación en el negocio jurídico se daría en calidad de contratista, es decir, como ejecutora de unas obras públicas que eran del exclusivo interés de la entidad territorial y no entrañaban un propósito compartido, ya que el objetivo perseguido por la federación no se encaminaba a la prestación de un servicio público a su cargo, sino a la obtención de una remuneración económica por la realización de unos trabajos de competencia de la administración municipal.
La jurisprudencia también se ha ocupado de esta distinción al precisar que, en un contrato celebrado por dos entidades públicas, en el que solo una de estas es la titular del servicio u obra contratada mientras que la otra se limita a prestar su colaboración para obtener una remuneración en dinero, la facultad para liquidar unilateralmente el contrato solo puede predicarse frente a la entidad dueña del objeto contractual, y no respecto a la que funge como contratista en las mismas condiciones en que lo haría un particular, como antes se anot
––.
Por tanto, es palmario que no prospera el primer argumento de la apelación, que desarrolló a su vez el primer cargo de nulidad expuesto en la demanda, y referente a la falta de competencia de la entidad demandada para liquidar en forma unilateral el denominado “convenio interadministrativo N° 004 de 2007”.
Ahora bien, la parte demandante adujo en el mismo cargo y en su apelación, que los actos acusados estaban falsamente motivados en cuanto señalaban un saldo de $338'684.944,21 a cargo de Fedemunicol, cuando lo cierto era que la contratista no adeudaba dicha suma, mientras que el municipio demandado sí debía reconocerle a la federación los sobrecostos derivados de las suspensiones y prórrogas del contrato y la ruptura del equilibrio contractual.
No obstante, se advierte que la suma de $338'684.944,21, señalada por el municipio de Chía como valor del anticipo no amortizado, no fue desvirtuada por Fedemunicol, quien no acreditó haber realizado un correcto manejo del anticipo ni haber hecho las amortizaciones correspondientes hasta cubrir la totalidad del monto que por ese concepto le fue entregado por la entidad estatal contratante. A la par con ello, se evidencia que las cifras señaladas por el municipio de Chía coinciden con las que se registraron en las actas parciales firmadas por la federación, y aunque esta no suscribió el acta final de obra, tampoco desvirtuó, se reitera, lo consignado en dicho instrumento y reproducido en la resolución que dispuso la liquidación del negocio jurídico.
Por tanto, no se acoge el señalamiento de “falsa motivación” que sobre ese punto de los actos enjuiciados realizó Fedemunicol, y si bien dicho planteamiento también refiere una eventual compensación a favor de la contratista por la ruptura del equilibrio contractual, sobre este aspecto se pronunciará la Sala más adelante, al revisar el cargo referente a dicha figura jurídica.
Fedemunicol indicó en su apelación que el municipio de Chía también carecía de competencia para declarar el siniestro de incumplimiento, ya que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 solo facultaba a la administración para proceder a tal declaratoria con el fin de cobrar directamente las multas y la cláusula penal que se hubieran pactado en el contrato, mientras que la efectividad de amparos como el del anticipo solo podía procurarse mediante la reclamación prevista en el estatuto mercantil y en su defecto, por vía judicial. Bajo estas premisas, consideró que la entidad se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones, puesto que, si bien el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 le imponía exigir al contratista y al garante el cumplimiento de sus obligaciones, ello no entrañaba la asignación de competencia para declarar el siniestro referente al anticipo, en una resolución.
Al respecto, la Sala estima pertinente referir el contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 –norma específica a la que se le dieron efectos retrospectivos respecto de los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia-, a cuyo tenor:
El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
Es manifiesto el equívoco en el que incurre la apelante, al entender que las reglas fijadas en la norma para el cobro de las multas y cláusulas penales entrañan la prohibición de declarar en acto administrativo otros siniestros amparados en las garantías respectivas.
El artículo 17 de la Ley 1150 esclareció la facultad de las entidades públicas para imponer directamente la multa y la cláusula penal estipuladas por las partes dado que, con anterioridad a la expedición de la norma, la jurisprudencia establecía que tales sanciones solo podían ser cobradas en sede judicial, aun cuando se hubieran pactado válidamente en las cláusulas contractuales. Esta precisión hecha por el legislador en manera alguna puede interpretarse como la negación de la competencia de las entidades públicas para hacer otras declaraciones mediante acto administrativo o para disponer la efectividad de las garantías en amparos distintos al de la multa y la cláusula penal, menos aun cuando otras normas del ordenamiento establecen expresamente tales atribuciones a favor de la administración, como aconteció con el artículo 68, numerales 4 y 5 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en la época de expedición de las resoluciones hoy enjuiciadas, y que disponía:
Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos (…):
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación (…).
Respecto de esta norma, la jurisprudencia ha precisado con meridiana claridad que, reconociéndose que los actos administrativos que declaran la ocurrencia del siniestro no prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva -merced a la derogatoria tácita que sobre ese aspecto dispuso el artículo 75 de la Ley 80 de 199 -, en todo caso se mantiene incólume la competencia de las entidades estatales para efectuar tal declaratoria y disponer el cobro de todas las garantías contractuales, en acto administrativo dotado de exigibilidad y pasible de ejecución por vía judicial.
En ese sentido, se ha dich––:
[P]artiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.
Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo -aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico -ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.
Agregó la jurisprudencia que a esa conclusión se llegaba incluso bajo una interpretación exegética del artículo, dado que el numeral 5 refería todas las garantías constituidas a favor de la administración mientras que el numeral 4 especificaba las de carácter contractual, de suerte que las dos indicaciones no se excluían entre sí sino que se complementaban. Asimismo –prosiguió-, un análisis finalístico de las aludidas disposiciones consolidaba la postura indicada, pues una conclusión distinta se oponía al espíritu de la norma íntegra, orientado a establecer unas prerrogativas a favor del Estado.
En respaldo de lo anterior, concluyó la Corporación:
Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administració.
Así entonces, resulta palmario que al municipio de Chía le asistía plena competencia para declarar el siniestro de incumplimiento referente al correcto manejo del anticipo, de suerte que los actos acusados, en el punto relativo a la garantía contractual del indicado riesgo, mantienen la presunción de legalidad.
En el recurso de apelación, la parte actora recalcó que tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que ninguna de las causas que dieron lugar a las suspensiones y prórrogas le eran imputables a Fedemunicol, y sí a la entidad demandada, amén de sus omisiones y su falta de planeación, que entorpecieron el normal desarrollo del contrato y ocasionaron una mayor estancia de la contratista en la obra. Asimismo, manifestó que, por la inactividad de la administración y de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la federación debió ejecutar obras adicionales, no previstas en el contrato, que debieron ser tenidas en cuenta por el municipio junto con el reajuste del precio del asfalto, incluso “respecto de la inversión del anticipo entregado para la ejecución del contrato”. En sentir de la apelante, el dictamen pericial practicado en el proceso acreditaba el costo de las reparaciones de la red de alcantarillado y los costos generados por la mayor permanencia de Fedemunicol en los dos puntos de las obras.
En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder su restablecimient
.
Recientemente, esta noción ha sido abordada por la jurisprudencia, en los siguientes términos:
[S]i bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda , esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada––.
Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestacione-.
En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrin han clasificado sus causales en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.
Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídic––. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades.
Ahora bien, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidade, dado que el incumplimiento de uno de los contratantes entraña, ciertamente, la afectación de los derechos de la parte cumplida, puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “...instituciones distintas en su configuración y en sus efectos, puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrat.
-. En el presente caso, una de las causas a las que la parte actora atribuye la ocurrencia del desequilibrio contractual es el pretendido incumplimiento del municipio de Chía, concretado en las supuestas omisiones de la entidad, al no gestionar los permisos de ocupación de una de las vías intervenidas y abstenerse de adoptar medidas oportunas frente a la inactividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo que en sentir de la demandante dio lugar a que las partes acordaran suspender y prorrogar el contrato en varias oportunidades, ocasionando la mayor permanencia de la contratista en la obra.
Al examinar esta circunstancia desde el alegado incumplimiento de la entidad contratante, se advierte que el mismo no fue demostrado en el proceso, como pasa a explicarse.
Ciertamente, de acuerdo con lo probado en este juicio, la ejecución del “convenio 004 de 2007” no pudo llevarse a cabo con normalidad merced a que, siendo necesaria la intervención de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estas no adelantaron los trabajos requeridos en sus respectivas redes ni atendieron a los requerimientos de Fedemunicol y del mismo municipio de Chía. De igual manera se evidenció que la suspensión del contrato acordada el 15 de agosto de 2007, así como la prórroga pactada el 21 de diciembre de ese mismo año –por el término de seis meses-, obedecieron a las omisiones de dichas empresas.
Asimismo se advierte, vistas las obligaciones pactadas en el contrato y la justificación de la primera suspensión, que el municipio de Chía debía entregar los diseños de las obras, mientras que la contratista Fedemunicol tenía la obligación de revisarlos sobre el terreno, lo que entrañaba la eventualidad de realizar posibles ajustes, especialmente porque el ítem respectivo preveía el “diseño y cimentación de estructuras”. Según la contratista, la necesidad de modificar los diseños implicó también la de concertar con las empresas de servicios públicos los cambios técnicos que debían efectuarse en los puntos de obra, de manera que el silencio de esas empresas sobre tales materias tuvo incidencia en la ejecución del objeto contractual pactado por las partes hoy en contienda.
Sin embargo, aunque la circunstancia anotada podría poner en el marco del debate la cuestión sobre una eventual inobservancia del municipio de Chía al deber de planeación, lo cierto es que el contrato no estableció las obligaciones concretas de las partes en lo referente a la gestión de permisos, autorizaciones e intervenciones de terceros con posterioridad a la revisión de los diseños, de manera que no se cuenta en este juicio con elementos probatorios suficientes que permitan establecer si era el municipio de Chía el que directamente debía procurar o garantizar que, en particular, las empresas de servicios públicos domiciliarios acudieran a definir los aspectos técnicos que dentro de sus competencias debieran tenerse en cuenta y ejecutarse para poner en marcha el proyecto objeto del “convenio N° 004 de 2007”.
En punto de lo anterior debe señalarse que en el instrumento contractual, Fedemunicol admitió expresamente haber visitado el sitio de la obra con anterioridad a la celebración del acuerdo de voluntades, de manera que conocía las circunstancias en las que se adelantarían los trabajos correspondientes y el riesgo de que algunos de ellos dependieran de la directa intervención de las empresas de servicios públicos domiciliarios, especialmente después de efectuarse la revisión de los diseños, una vez iniciada la ejecución del contrato.
De cualquier manera, aunque no se cuenta con todos los documentos del contrato –especialmente el pliego de condiciones expedido por el municipio de Chía- y ello impide señalar con plena certeza que fue Fedemunicol quien asumió las cargas, responsabilidades y riesgos relacionados con las redes de servicios públicos y las empresas prestadoras, lo cierto es que justamente esa falencia probatoria imposibilita igualmente que se señale al municipio de Chía como responsable de que el normal desarrollo de las obras hubiera sido afectado por la omisión de las empresas de servicios públicos, pues –se reitera- no se tiene noticia de cuáles eran las funciones concretas que, de acuerdo con el contrato y sus documentos, debía cumplir la entidad territorial frente a ese componente del proyecto contratado, ni en qué grado debía garantizar que las empresas mencionadas no se abstuvieran de entregar la información técnica solicitada y adelantar los trabajos requeridos en sus redes.
Ahora bien, restaría examinar esta contingencia directamente a la luz del alegado desequilibrio económico del contrato y bajo la premisa planteada por la parte apelante, según la cual, lo acontecido con las empresas de servicios públicos domiciliarios y con los permisos no obtenidos para la ocupación de las vías en que se ejecutaría el convenio dio lugar a que se ampliara en forma considerable el término de duración del contrato, ocasionando sobrecostos por mayor estancia de la contratista en la obra. No obstante, desde esa óptica tampoco es posible acoger las pretensiones de la parte demandante, puesto que no concurren los presupuestos o elementos necesarios para reconocer la ruptura del equilibrio contractual.
Así, en primer lugar, aunque la parte actora solicitó en sedes administrativa y judicial el restablecimiento del desequilibrio alegado, no demostró ante la entidad ni ante la jurisdicción la causación de los sobrecostos que mencionó en sus solicitudes, puesto que no los discriminó, ni los describió, ni acreditó la cuantía de cada uno de los conceptos que supuestamente debió cubrir como consecuencia de la prolongación del contrato. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha insistido en que los costos alegados por concepto de mayor estancia en la obra no pueden inferirse por el solo hecho de haberse prolongado el término de ejecución del contrato ni establecerse por simple conjetura sobre la base del mero paso del tiemp––, sino que debe acreditarse el concepto y la cuantía de cada uno de los rubros extraordinarios supuestamente cubiertos por el contratista con ocasión de su mayor permanencia, v. gr., la inversión en personal y en maquinaria y el monto de los gastos, al tiempo que debe probarse su relación causal con la prolongación de las obras, todo lo cual se echa de menos en el presente caso.
Aunque el dictamen pericial rendido en el proceso refirió la pretendida “administración del contrato” por un término que excedió al inicialmente pactado, lo cierto es que los cálculos efectuados sobre ese ítem solo se soportaron en el valor inicial del negocio jurídico y el porcentaje que del mismo se estimó para la administración y los imprevistos, pero no en la prueba de los gastos que Fedemunicol hubiera efectivamente realizado para sostener su mayor permanencia en la obra, en detrimento del equilibrio económico contractual.
En este punto también cabe resaltar que, aunque el dictamen pericial señaló como valor del AIU la suma de $791'401.033 e indicó que este monto equivalía al 25% del valor total del contrato, no existe soporte probatorio de estos datos, pues al proceso no se aportó la oferta económica de Fedemunicol ni un instrumento contractual que indicara claramente y con efectos vinculantes, el porcentaje de imprevistos que asumiría la contratista y el margen de ganancia proyectado. Esta falla probatoria impide tener por demostrada la ruptura del equilibrio contractual, pues no es posible calcular si la prolongación del término del contrato ocasionó las alegadas erogaciones anormales, que sobrepasaran los márgenes aceptados en la propuesta y en el contrato mismo.
En segundo lugar, se advierte que Fedemunicol suscribió las actas de prórroga y de suspensión del contrato sin reserva alguna sobre los precios inicialmente acordados, vale decir, aceptando continuar con el contrato y la postergación de su vencimiento sabiendo que no se reconocerían valores adicionales por la mayor duración del negocio jurídico. Aunque a través de varios oficios alegó la inactividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no todos los acuerdos de prórroga y de suspensión que se firmaron tuvieron como causa esa contingencia, pero sí aconteció en todos los casos, que la contratista aceptó las medidas que prolongaron la duración del contrato sin modificar su valor, por lo que tales acuerdos, siendo ley para las partes, no podían desconocerse posteriormente en sede judicial, con indemnizaciones por supuestos sobrecostos derivados de la prolongación del contrat––––.
En tercer término, quedó probado que Fedemunicol suscribió las actas parciales de obra en las que se reconocieron sumas por concepto de “ítems no previstos”, pero no demostró en el proceso que en tales rubros quedaran sin incluir costos legítimamente causados durante la realización de las obras, especialmente en el término que excedió al plazo inicial del contrato, lo cual desvirtúa aún más la ocurrencia del desequilibrio financiero alegado en la demanda y en el recurso de apelación.
En esa medida, se aprecia razonable la conclusión del Tribunal de primera instancia, en cuanto a que Fedemunicol no demostró la ocurrencia de los “mayores costos” que adujo en el libelo, ni demostró que se hubiera afectado el presupuesto correspondiente al AIU por la insuficiencia de los pagos efectuados por la entidad, especialmente los recursos entregados a título de anticipo, el cual, dicho sea de paso, no fue amortizado en legal forma por la contratista.
-. Por otro lado, se advierte que tampoco era procedente acoger la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual por la alegada falta de reajuste del precio del asfalto, ya que en el juicio no se acreditaron los elementos indispensables para su reconocimiento. En efecto, la fórmula inicial de equilibrio del contrato quedó sin prueba, por no haberse aportado la oferta económica de la contratista ni la afectación proyectada del presupuesto del contrato con cargo a los imprevistos admisibles y al margen de utilidad esperada, elementos estos que debían confrontarse con el monto de variación del precio del insumo, fenómeno que tampoco se demostró en el plenario. Es decir, no se probaron las proyecciones financieras iniciales del contrato, pactadas en el mismo con base en los documentos de la fase precontractual, ni se acreditó la variación del precio del insumo, con lo que fue imposible, a su vez, probar que ese supuesto incremento incidió en la ecuación financiera del contrato, prevista por las partes.
En esa medida, no prosperan los argumentos que sobre este punto relativo a los precios del asfalto, esbozó la parte actora en el recurso de apelación.
-. Por último, en cuanto a la alegada ejecución por parte de Fedemunicol de obras adicionales no pactadas por las partes, aunque el dictamen pericial refirió la reparación de una parte del alcantarillado por parte de la contratista cuando ello le correspondía a la empresa de servicios públicos respectiva, no se demostró la realización ni el recibo de la indicada actividad, como tampoco que el municipio hubiera ordenado o siquiera autorizado tales arreglos. De cualquier manera, las obras que el contratista ejecuta por fuera de lo pactado en el contrato no pueden reconocerse bajo la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que este se refiere precisamente al mantenimiento del balance financiero de lo que se pactó expresamente en las cláusulas, y no a lo ejecutado sin soporte contractual alguno.
4. Conclusiones
A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a acoger los argumentos de la apelante, puesto que no se desvirtuó la legalidad de las Resoluciones 083 del 20 de enero de 2010 y 551 del 14 de abril de 2010, toda vez que el municipio de Chía era competente para liquidar de manera unilateral el contrato contenido en el “convenio interadministrativo N° 004 de 2007” y para declarar la ocurrencia del siniestro relacionado con el correcto manejo del anticipo. Igualmente, se concluye que no se demostró en el proceso la ruptura del equilibrio económico del contrato, alegada en la demanda y en el recurso de apelación.
5. Costas
De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERA: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de octubre de 2013.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/validador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Aclaración de voto
Firmado electrónicamente
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
