Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 25958 de 2022

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación	25000-23-37-000-2017-01025-01  (25958)
Demandante	MULTIDIMENSIONALES S.A.S.
Demandado	UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP
Temas	Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social. Firmeza. Salario integral. Vacaciones. Pagos no salariales. Alcance del recurso de apelación y cargas de los apelantes.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente¹:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 4 del 2 de enero del 2015, mediante la cual la UGPP le profirió a la sociedad Multidimensionales S.A.S., Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2011 y 2013, y le fue impuesta sanción por inexactitud; y de la Resolución No. RDC-054 del 10 de febrero de 2016, a través de la cual se modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP realizar una nueva liquidación, en la que se elimine: (i) el período fiscalizado de enero a diciembre del año 2011, (ii) el concepto denominado (auxilio de rodamiento y/o movilización) para efectos de calcular la base especial en seguridad social establecida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, respecto de 11 trabajadores discriminados en la parte motiva, (iii) el ajuste propuesto frente a la empleada Matiz Garzón Claudia Marcela correspondiente al mes de enero de 2013, subsistema de riesgos laborales; y se calculen los aportes al Sistema de la Protección Social conforme las consideraciones expuestas en la parte considerativa, respecto

39 trabajadores que devengaron salario integral y 544 que presentaron novedad de vacaciones; y si conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la sociedad Multidimensionales SAS, procederá su devolución en los términos de los artículo (sic) 863 y 864 del Estatuto Tributario.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Previos requerimientos para declarar y/o corregir, el 02 de enero de 2015, la UGPP profirió la Liquidación Oficial Nro. RDO 4, notificada el 11 de febrero del mismo año,

¹ Samai, índice 2, PDF 289

en la que determinó ajustes por mora, omisión e inexactitud en los aportes al sistema de la protección social, por los períodos comprendidos entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2011 y el 1 de enero a 31 de diciembre de 2013, por la suma de

$264.440.200 e impuso sanción por inexactitud de $36.914.040².

La empresa demandante presentó recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución Nro. RDC 054 del 10 de febrero de 2016, que modificó la liquidación determinando como ajustes por mora e inexactitud el monto de

$138.722.126 y la sanción en $22.002.384³.

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones⁴:

“Respetuosamente se solicita al despacho que, como consecuencia del trámite procesal de la presente demanda, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO 4 del 02 de enero de 2015, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

UGPP; y (ii) la RESOLUCIÓN No. RDC 054 del 10 de febrero de 2016, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

2. Que como consecuencia de dicha declaratoria:
1. Se revoque la liquidación oficial impuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a MULTIDIMENSIONALES S.A.S., mediante la cual se

obligó al pago de una suma equivalente a CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS  SETENTA  Y  DOS  MIL  CIENTO  VEINTISEIS  PESOS  M/CTE

($138.772.126), por el concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social durante el periodo comprendido entre enero y diciembre de los años 2011 y 2013, y se impuso sanción por inexactitud por la suma de VEINTIDOS MILLONES DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($22.002.384).

2. Se revoque la orden impartida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP a MULTIDIMENSIONALES S.A.S., en el sentido de pagar intereses de mora sobre las sumas a que se refiere la pretensión anterior, generados desde el vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación de aportes hasta la fecha en que se cancele la obligación.

3. Que se ordene el reintegro, devolución y la restitución a favor de MULTIDIMENSIONALES S.A.S. de todos los dineros y las sumas pagadas a la entidades administradoras de los diferentes subsistemas del Sistema de la Protección Social como consecuencia de los actos administrativos demandados – tanto por concepto de inexactitud y mora en las autoliquidaciones de los aportes, como intereses de mora sobre los mismos-, correspondiente a los valores acreditados a través de las planillas de autoliquidación correspondientes, debidamente actualizadas de acuerdo con el índice de precios aplicable, y liquidadas hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

² Cd obrante a folio 138 CP

³ Ibidem

⁴ Fls. 3 y 216 a 224 CP que corresponden a la demanda y su reforma, respectivamente.

4. Que se ordene el reintegro, devolución y la restitución a favor de MULTIDIMENSIONALES S.A.S. de la suma pagada a la UGPP como consecuencia de los actos administrativos demandados, por concepto de sanción por inexactitud, la cual se acredita a través del correspondiente soporte remitido directamente a la UGPP y la constancia de la respectiva transferencia electrónica a favor de dicha entidad, debidamente actualizada de acuerdo con el índice de precios aplicable, y liquidada hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.
3. Se declare que mi representada no adeuda suma de dinero alguna por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013.
4. Que se condene a la entidad demandada a pagar, en favor del demandante, las costas y expensas –incluidas las agencias en derecho- del presente proceso”

A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 18, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de la Ley 797 de 2003; 30 de la Ley 1393

de 2010; 2 y 6 de la Ley 1562 de 2012; 69, 127, 128, 129, 130 y 132 del Código

Sustantivo del Trabajo; 19 y 40 del Decreto 1406 de 1999; y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como la Ley 21 de 1982.

El concepto de violación de esas disposiciones se resume así:

Error en la determinación de la base de aportes al Sistema de Protección Social cuando el trabajador devenga salario integral

Indicó que la UGPP argumentó que en materia de aportes al sistema de seguridad social y de parafiscales para aquellos trabajadores que devengan salario integral, se realizaban sobre el 70% de la suma total pagada y aclaró que en caso de que ese porcentaje sea inferior a 10 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes – SMMLV, el aporte se efectuaría sobre la base mínima de los 10 SMMLV. Sin embargo, no existía norma que señale tal regla.

Procedió a citar los artículos 49 de la Ley 789 de 2002; 18 y 204 de la Ley 100 de 1993; 17 del Decreto 1295 de 1994 y el numeral 4 del Acuerdo 1035 de 2015 proferido por la UGPP, los cuales señalaban que los aportes se efectuaban sobre el 70% del salario integral devengado, sin establecer excepción alguna. Se refirió a la Sentencia C-988 de 1999 que respaldaba la posición de la actora.

Explicó que de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, únicamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

La liquidación oficial incorpora conceptos contables que no constituyen pago laboral ni remuneración laboral para efectos de calcular IBC

Indicó que la regla general establecida en la ley para las bases de los aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) se adicionó mediante la Ley 1393 de 2010, en donde se dispuso que los pagos laborales no constitutivos de salario de trabajadores particulares no podían ser superiores al 40% del total de la remuneración

Señaló que la suma de los conceptos efectuada por la UGPP era improcedente, toda vez que la norma exigía tener en cuenta únicamente los pagos laborales no constitutivos de salario, sin embargo, la entidad sumaba valores destinados para la

ejecución de las actividades del trabajador y que son gastos operativos de la empresa.

Aclaró que se reconocían auxilios extralegales de movilización y/o rodamiento a algunos empleados que requerían movilizarse en la ejecución de labores propias de sus cargos, los cuales no tenían como finalidad remunerar los servicios de los trabajadores o enriquecer su patrimonio. Hizo referencia al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y señaló que aportaban pruebas de la calidad de los pagos hechos por estos conceptos.

Error en la determinación del IBC en período de vacaciones

Señaló que, para el caso de las vacaciones, el ingreso base de cotización para aportes del sistema de seguridad social, correspondía al mes inmediatamente anterior a la fecha en el cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Manifestó que una vez se revisó el anexo a la liquidación oficial detectó que la UGPP tomó una base diferente, tal es el caso de ajustes en los que las vacaciones se disfrutaron en noviembre y diciembre y el aporte liquidado por la entidad es sobre lo pagado en diciembre.

Cobro de aportes de aprendices como si fueran trabajadores dependientes

Señaló que la UGPP trató erradamente a los aprendices como trabajadores dependientes. Precisó que los aprendices debían estar afiliados al sistema de seguridad social en salud durante las fases de práctica y lectiva, sin embargo, a riesgos profesionales solo en la primera fase.

Explicó que a estos trabajadores se les pagaba un apoyo de sostenimiento en los porcentajes ordenados en la ley. No obstante, la UGPP denominó a dichos pagos “auxilios monetario salarial”, aun cuando no tenían naturaleza salarial.

Resaltó que no había lugar a efectuar aportes parafiscales ni otros pagos diferentes a los señalados en la ley y en el contrato de aprendizaje, motivo por el cual, la actora no estaba en mora u omisión con relación a los aportes de los aprendices.

Novedades - Aportes a la seguridad social y parafiscales de días pendientes de sueldo

Adujo que la base de cotización correspondía a la totalidad de los días del mes, es decir 30 días, independientemente de que el empleado laborara el mes completo o no. Es por esto que cuando el empleado no trabaja el mes completo recibía como pagos los días efectivamente laborados, no obstante, la cotización de los aportes parafiscales y de seguridad social se efectuaba por los 30 días calendario.

En el caso en que el trabajador justificara su ausentismo, la actora pagaba dentro del mes siguiente a la fecha en que recibía las explicaciones, los días no reconocidos en el mes que se presentó la ausencia, motivo por el cual ese retroactivo no se tenía en cuenta para calcular los aportes, “toda vez que en el mes correspondiente no se afectó la base (IBC) y se realizó el pago sobre los 30 días del mes”.

Licencias no remuneradas, ausentismos y suspensiones

Sostuvo que la actora realizó los aportes a seguridad social de conformidad a los porcentajes señalados en la ley. Para el caso de los parafiscales se debían calcular sobre la nómina del empleador, por lo que no había lugar a su pago durante las licencias no remuneradas o la suspensión del contrato, ya que el trabajador no percibía ningún salario. Hizo referencia al Concepto Nro. 236602 de 2009, proferido por el Ministerio del Trabajo que trata los eventos en los que no se pagan estos aportes.

Reajustes a la liquidación de prestaciones para personal del departamento de ventas que se han retirado de la compañía

Explicó que en los eventos en que finalizaban los contratos de trabajo con funcionarios del área de ventas y sobre los cuales el pago de comisiones estaba atado a las facturas de ventas por ellos realizadas, la actora recalculaba nuevamente su liquidación de prestaciones sociales por retiro, durante los tres meses siguientes a la fecha en que ocurrió la desvinculación.

Aclaró que en esos casos no se realizó el pago de los aportes a la seguridad social por los valores adicionales, ya que los ex empleados no se encontraban afiliados al sistema y no era posible efectuar el pago de aportes a favor de personas que están retiradas de la PILA.

Pago de incapacidades en porcentaje superior al 66.66% del valor del salario

Señaló que a pesar de que el empleador debía reconocer solo unos porcentajes específicos del salario en casos de incapacidades, la compañía en algunos casos decidió realizar el pago del 100% del valor del salario. No obstante, para el caso de los aportes a seguridad social el valor que se tenía en cuenta era el que debía pagar de conformidad con la ley (66% o 50%) y la suma adicional era considerada y pactada como pago no salarial que se otorgaba por mera liberalidad del empleador.

Cobro de ajustes al sistema de la protección social por concepto de comisiones por valores inexistentes

Manifestó que de forma equivocada la UGPP concluyó que varios empleados devengaron comisiones por montos superiores a los pagados por la actora y precisó que adjuntaba pruebas de los pagos hechos a los trabajadores por este concepto.

Pago de aportes al sistema de seguridad social por orden judicial

Dijo que el ajuste por el trabajador Acosta Gustavo, quien fue favorecido por una decisión judicial de reintegro, era equivocado, ya que los aportes debían realizarse cada mes sobre la suma correspondiente al último salario mensual devengado por el trabajador, reconociendo los respectivos intereses de mora. Sin embargo, la UGPP determinó los ajustes con el valor total de lo recibido, lo cual no constituye el salario mensual.

Falta de competencia de la UGPP, irretroactividad del parágrafo 2º del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012

Señaló que el cuestionamiento por el año 2011 era improcedente, ya que la UGPP no tenía facultades legales de inspección de conformidad con el parágrafo 2º del

artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, comoquiera que la disposición no se encontraba vigente para ese año.

Citó la sentencia C-878 de 2011 que habla del principio de irretroactividad de la ley tributaria y concluyó que respecto de los cuestionamientos de los períodos 2011 y 2013 no le era dable a la UGPP aplicar la Ley 1607 de 2012, sino que debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007, que no incorporó una regla expresa en materia de prescripción, firmeza de la declaración ni decaimiento del acto administrativo.

La UGPP inaplicó el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, al omitir las reglas sobre firmeza de la declaración tributaria del Estatuto Tributario

Precisó que la Ley 1151 de 2007 omitió señalar una regla expresa en materia de períodos a fiscalizar, por lo que se debía acudir a las disposiciones del Estatuto Tributario, entre ellas, el artículo 714 que establecía la firmeza de las declaraciones privadas.

Por lo anterior, señaló que respecto de las planillas de aportes del año 2011 había operado la firmeza, pues el proceso de fiscalización inició con el requerimiento de información del 11 de marzo de 2014.

Ilegalidad por indebido ejercicio de competencias legales

Explicó que en la Ley 1151 de 2007 y en el Decreto Ley 5021 de 2009 no se otorgaron expresa o implícitamente funciones jurisdiccionales o administrativas a la UGPP para interpretar cláusulas contractuales ni resolver sobre su existencia y validez.

Dijo que, por principio general, sólo quienes se obligaron por un contrato están legitimados para acudir ante el juez a efectos de solicitar su cumplimiento y, de forma excepcional, terceras personas ajenas a la relación contractual pueden demandar a quien es parte de la relación jurídica.

Función jurisdiccional

Señaló que en el artículo 116 de la Constitución Política se indicaban quienes podían ejercer una función judicial. Los pronunciamientos impositivos en razón de un negocio jurídico, así como los que tienen efectos vinculantes respecto de la existencia y validez de un contrato correspondían al ejercicio de una función judicial.

Explicó que la UGPP cometió un yerro al asumir funciones propias de los jueces administrativos y laborales, al interpretar la ley y revisar contratos de trabajo individuales y colectivos suscritos entre privados. Esto implica un exceso en el ejercicio de la función pública por falta de competencia.

Ejercicio simultáneo de funciones administrativas y jurisdiccionales

Precisó que, frente al ejercicio simultáneo de funciones jurisdiccionales y administrativas, la Corte Constitucional se pronunció en las sentencias C-649 de 2001, C-1071 de 2002, C-117 de 2008 y C-902 de 2008, señalando que es posible este ejercicio siempre que se respeten los derechos a la defensa y al debido proceso.

Manifestó que para el caso concreto se violaron los derechos de la actora, ya que la revisión de los acuerdos suscritos entre la compañía y sus empleados fue ilegal, sorpresiva y carente de las garantías mínimas procesales. La UGPP mezcló formalidades de la función administrativa y la judicial, sin competencia en ese último ámbito, por lo que se violó el procedimiento administrativo aplicable.

Dijo que la violación al derecho de defensa y al debido proceso se evidenció, en la medida en que no se expidió ningún acto en el que se le advirtiera a la actora que se revisarían los contratos y acuerdos suscritos. Además, no se podían derivar consecuencias económicas de dicha revisión.

Indicó que no se trató de un ejercicio simultáneo de funciones sino de una confusión en el empleo de estas que violó los derechos de la demandante.

Ilegalidad por violación al debido proceso

Señaló que, respecto al procedimiento de fiscalización, las normas guardaron silencio y no establecieron un tratamiento especial para la liquidación administrativa y la orden de pago de los aportes a la seguridad social.

Por dicha ausencia de norma procesal se debía remitir al procedimiento administrativo sancionatorio de la Ley 1437 de 2011, artículo 47, el cual impone comunicar al interesado de la existencia del mismo.

Fallas o yerros procesales constitutivos de violación al debido proceso

De acuerdo con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, se debía señalar con precisión y claridad los hechos que originan la fiscalización, los cargos a estudiar, las personas naturales o jurídicas objeto de investigación, normas violadas y sanciones o medidas procedentes. No obstante, en el requerimiento de información la UGPP no señaló contra quien se iniciaba la actuación, las sanciones a cargos que podía acarrear la investigación o la normatividad aplicables al procedimiento administrativo (etapas y fases).

Adujo que, tal actuación violó el principio de legalidad y que no podía dejarse a discreción de cada funcionario la pena a imponer sin limitarla o fijar un rango. El primer acto administrativo que se profería en el marco de una actuación administrativa tenía como objeto comunicar al interesado los datos mínimos y generales que motivaban el inicio de la actuación, por lo que no motivar ese acto suponía la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa.

Falta de agotamiento de la etapa señalada en el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011

Explicó que previo a la expedición de la liquidación oficial no se agotó el procedimiento previsto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que antes de la decisión de fondo se correrá traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión, vulnerando así el derecho al debido proceso.

Incongruencia entre la actuación adelantada, la motivación contenida en la liquidación oficial y las cargas económicas por ésta impuestas

Dijo que en la liquidación oficial y en la resolución que resolvía el recurso no se identificaban cuáles eran las infracciones o imprecisiones en que incurrió la actora. Sostuvo que no eran claras las acusaciones o causas que daban lugar a la liquidación administrativa.

Explicó que no se pudo controvertir en debida forma el acto en sede administrativa, por no conocer el detalle del inicio de la actuación y que no existía coherencia o congruencia entre los requerimientos de información y las causas de incumplimiento que se señalaban en la liquidación oficial.

Los actos administrativos se encuentran viciados por falsa motivación

Hizo referencia a la importancia de motivar los actos para lo cual citó la sentencia SU-917 de 2010. Recalcó que la UGPP efectuó una precaria investigación, en relación con los hechos, por lo que los actos administrativos demandados se encontraban viciados de nulidad.

Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la falsa motivación⁵ y concluyó que la UGPP calculó los aportes al sistema de la protección social incurriendo en errores jurídicos, operativos y aritméticos, comoquiera que la liquidación realizada por la demandante tuvo como IBC lo reportado en nómina. Se remitió a las inconformidades señaladas en puntos anteriores sobre la conformación del IBC.

Ilegalidad de la liquidación oficial por falta de motivación

Hizo referencia al concepto de falta de motivación y dijo que no existió un proceso de fiscalización serio, ya que no se motivaron de fondo los actos demandados, pues no se indicó los conceptos que se adeudaban y las razones por las cuales constituían base de los aportes, por lo que la demandante tuvo que indagar sobre las cifras determinadas en el archivo Excel porque el contenido era incomprensible.

Oposición de la demanda

La entidad demandada controvirtió las pretensiones, lo cual puede sintetizarse así⁶:

Frente a las pretensiones, especialmente a la devolución de aportes⁷, destacó la imposibilidad jurídica para acceder a ello, dado que los recursos no se pagan a la UGPP sino a las diferentes administradoras de los subsistemas que la integran, por lo que eran esas entidades quienes deben devolver en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

En relación con el primer cargo indicó que se debían armonizar las normas que se encontraban vigentes en materia de salario integral, esto es, el artículo 132 del Código sustantivo del Trabajo y los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, de las cuales se desprendía que el salario integral no podía ser inferior a 10 SMLMV, más un 30% considerado como factor prestacional.

Sostuvo que, para realizar el cálculo del IBC, los artículos 49 de la Ley 789 de 2002 y 18 de la Ley 100 de 1993, señalaron que debía efectuarse sobre el 70% considerándose como salario integral aquel que se componía del factor salarial más el factor prestacional. Citó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración

⁵ Expedientes 5501, 5525 y 11001-03-24-000-2002-00213-01 de la Sección Primera.

⁶ Fls.163 a 203 CP2.

⁷ Fls. 229 y 230

y aclaró que hizo ajustes por ese concepto, disminuyéndolos en $113.443.500.

Frente al segundo cargo precisó que respetó los acuerdos suscritos entre las partes, es decir mantuvo como no salariales los pagos así estipulados, incluyendo en el IBC el valor excedente del 40% del total de la remuneración. Además, se valoró el material probatorio allegado a la actuación de conformidad con las cláusulas de desalarización estipuladas en los contratos.

Sostuvo que el valor registrado como auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal se tomó de la información contable enviada por la aportante, por lo que la UGPP las asumió como no salariales e hizo referencia que aquellos pagos no salariales que sobrepasaran el 40% del total de la remuneración hacían parte del IBC para pensión, salud y riesgos laborales, según la Ley 1393 de 2010.

Precisó que esa norma no diferenciaba o definía a qué clases de pagos no salariales aplicaba el límite, por lo que bastaba con que ostentara la connotación de no salarial para que de forma imperativa hicieran parte del IBC. Además, la aportante no brindó pruebas que acreditaran su posición y la omisión de la contribuyente no podía trasladarse a la UGPP.

Explicó mediante ejemplos porque las liquidaciones efectuadas correspondían a la realidad y obedecían a las normas aplicables. Destacó que el CD “carpeta auxilio de transporte” no se aportó dentro de la actuación administrativa.

Para el tercer cargo señaló que en principio las vacaciones no son factor salarial, sin embargo, para efecto de las contribuciones con destino al ICBF, SENA y Cajas de Compensación se entendía por nómina mensual la totalidad de los pagos hechos por concepto de los elementos integrantes del salario, en los términos de la ley laboral. Citó el concepto del 4 de octubre de 2010⁸, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que señala que las vacaciones integran la nómina mensual.

Extrajo apartes de providencias del Consejo de Estado⁹ que, a su juicio, señalaban que la compensación de vacaciones en dinero formaba parte del IBC para el cálculo de aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación.

Dijo que la base de cotización debía corresponder al último salario base reportado en el mes inmediatamente anterior al período en que se iniciaron las vacaciones. Extrajo apartes del acto que resolvió el recurso de reconsideración y ejemplificó el caso de 3 trabajadores para concluir que los ajustes eran correctos, destacando que los valores percibidos por vacaciones no fueron incluidos en el IBC de salud, pensión, fondo de solidaridad pensional y riesgos laborales.

Frente al cuarto cargo se refirió a las disposiciones que regulaban el contrato de aprendizaje, señalando que las afiliaciones obligatorias al sistema de seguridad social se verifican de acuerdo con la fase de ejecución (lectiva y práctica).

Sostuvo que al resolver el recurso de reconsideración desaparecieron ajustes por

$6.071.600 y los que persistieron para tres trabajadores obedecían a falta de

⁸ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nro. 2028 del 4 de octubre de 2010

⁹ Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 30 de abril de 1993, exp. 4246; del 12 de noviembre de 2003, exp. 13348

material probatorio, tiempo como aprendiz o IBC reportado.

En relación con el quinto cargo precisó que existía una contradicción porque el aportante señalaba que para efectos de los aportes se mantenía la base de los 30 días calendario y, a renglón seguido, indicaba que si se justificaba el ausentismo la compañía pagaba los días no reconocidos, por lo que no era cierto que en el mes que presentaba la ausencia se pagaba la totalidad del mes o 30 días calendario.

Manifestó que las novedades debían indicarse en las autoliquidaciones, por lo que procedió a revisarlas sin observar su reporte como señalaba el actor. Explicó que el aportante debió justificar a qué mes correspondían los pagos por “días pendientes de sueldo”, información que no fue precisada, por lo que la UGPP no pudo validarla. Procedió a ejemplificar los casos de 3 trabajadores que presentaban dicha novedad.

Sobre el sexto cargo aclaró que, para los casos de suspensiones de contratos laborales, los aportes en cabeza del empleador se mantenían tomando el último salario reportado con anterioridad al suceso. Hizo referencia a la liquidación de los aportes en los eventos de incapacidad por riesgo común o licencia de maternidad y en los casos de suspensión señalados en el código sustantivo del trabajo.

Concluyó que la UGPP tuvo en cuenta los argumentos y pruebas allegadas por la actora, motivo por el cual modificó los ajustes correspondientes y mantuvo los que no se lograron desvirtuar.

En relación con el séptimo cargo afirmó que las comisiones son pago salarial, por lo que hacen parte del IBC. Aun cuando la persona ya no estuviera afiliada al sistema, lo cierto era que la PILA le permitía realizar pagos posteriores a la novedad de retiro mediante las planillas tipo M y N, afectando el período que dio origen al pago. Destacó que el valor reportado por la demandante por este concepto coincide con el tomado por la entidad.

Para el octavo cargo indicó que, en caso de incapacidades, no se causaban cotizaciones a cargo del empleador al no pagar un salario sino un auxilio por incapacidad, valor que se tenían en cuenta para el IBC de salud, pensión y fondo de solidaridad pensional y no para ARL, caja de compensación familiar, SENA e ICBF.

Aclaró que, con el recurso de reconsideración, desparecieron ajustes por $71.300 por este concepto. Sobre el pago del 100% de la incapacidad, destacó que se respetó su carácter no salarial y que no se incluyó en el IBC al no superar el límite del 40% de los pagos no salariales.

Frente al noveno cargo, se remitió a lo señalado en el séptimo cargo y citó algunos ejemplos que evidenciaban la información tomada por la UGPP.

Respecto del décimo cargo, sostuvo que no era cierto que se realizaron cobros por concepto de orden judicial, ya que con ocasión al recurso de reconsideración desaparecieron estos ajustes para los períodos de 2010 a 2011.

Al décimo primer cargo argumentó que la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1607 de 2012 eran normas procedimentales que se limitaban a señalar la competencia y el procedimiento que debía seguir la UGPP para la determinación y liquidación de aportes parafiscales de la seguridad social. Debido a su naturaleza su aplicación

era de carácter inmediato, lo que no significaba una aplicación retroactiva¹⁰. Señaló que la doctrina, la jurisprudencia y la Constitución coinciden en que a las acciones relacionadas con los aportes a la seguridad social no les aplica el fenómeno de la prescripción.

Comentó que la Ley 1607 de 2012 contemplaba un término de caducidad de cinco años contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o lo hizo por valores inferiores, fenómeno que no operó en este caso, porque el procedimiento inició con el requerimiento de información del 11 de marzo de 2014, es decir, en vigencia de la dicha ley.

Con relación al décimo segundo cargo adujo que la remisión a las normas del Estatuto Tributario no era directa y/o absoluta, en la medida en que para efectos de proferir la liquidación oficial se debía acudir a lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012.

Precisó que el artículo 714 del Estatuto Tributario i) reñía con la naturaleza de las contribuciones parafiscales de la protección social, porque este tenía carácter sustancial y, por lo tanto, excedía los límites de la remisión normativa consagrada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, ii) era incompatible con la naturaleza de los tributos fiscalizados por la UGPP, y iii) el legislador no previó la firmeza de las declaraciones tributarias para las planillas de autoliquidaciones de aportes.

Frente a los cargos décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto señaló que la UGPP tenía por ley asignadas sus competencias que gozaban de autonomía e independencia frente a las de la jurisdicción laboral. De manera que, la entidad podía determinar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación, adelantando las investigaciones convenientes para establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en dicha materia.

Además, no se cambió la naturaleza de los pagos reportados por el aportante ni la naturaleza de los conceptos que el legislador ha determinado como salariales, tampoco los períodos sobre los cuales debe efectuar las cotizaciones al Sistema de la Protección Social. Es al contribuyente a quien le correspondía probar los supuestos de hecho en que basaba su defensa.

Consideró que, en relación con el cargo décimo sexto, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 previó un procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por la UGPP, por lo que no se podía remitir a las normas de la Ley 1437 de 2011.

Para el cargo décimo séptimo explicó que en el requerimiento de información sí se señaló contra quien se iniciaba la actuación administrativa, el objeto de esta y la consecuencia de los resultados de la misma, de manera que se respetó el debido proceso al administrado.

Así mismo, en el requerimiento para declarar y/o corregir se indicaron los supuestos que desconocía el actor (persona que investiga e identificación) y se le señaló la norma aplicable, el objeto o finalidad, los períodos fiscalizados y los hallazgos y conductas observadas.

¹⁰ Hizo referencia a la sentencia del 13 de febrero de 2003, exp. 12765, C.P. Germán Ayala Mantilla del Consejo de Estado, Sección Cuarta y a la sentencia C-619 de 2001 de la Corte Constitucional, relacionadas con la aplicación de las normas procedimentales.

Frente al cargo décimo octavo, sostuvo que no se trataba de un proceso sancionatorio sino de determinación de las contribuciones y reiteró los argumentos señalados para el cargo décimo sexto.

Se pronunció sobre el décimo noveno y el vigésimo cargo insistiendo que con el requerimiento de información sí señaló la finalidad, normatividad que aplicaba y períodos objeto de fiscalización y señaló que existía congruencia entre el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial en las conductas incurridas por la demandante.

En relación con la falta de motivación, sostuvo que sí explicó las novedades en los aportes que se presentaban en desarrollo del vínculo laboral y que incidían en los ajustes efectuados al aportante. Adicionalmente, cuantificó las modificaciones por cada uno de los trabajadores, explicando la forma en que se establecieron y verificando las pruebas aportadas.

Hizo precisiones sobre la forma en que se calculaban los aportes para i) parafiscales (Sena, ICBF y CCF); ii) vacaciones; iii) incapacidades y iv) licencias no remuneradas. Así las cosas, concluyó que no se incurrió en dicha causal de nulidad ya que se señalaron los conceptos y conductas que originaron los ajustes liquidados, dado que en el archivo Excel se expusieron las explicaciones de los valores tenidos en cuenta para liquidar la base de las contribuciones.

Destacó que los intereses debían ser liquidados únicamente cuando el aportante efectuara el pago de los ajustes propuestos.

Finalmente, del vigésimo primer cargo explicó que la falta de motivación y la falsa motivación eran excluyentes entre sí. Precisó que sus decisiones se fundaron en hechos probados en el expediente.

En relación con el salario integral sostuvo que no podía ser inferior a 10 SMLMV y procedió a señalar porque mantuvo ajustes en aspectos que fueron estudiados anteriormente.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones¹¹:

Hizo un recuento de los hechos probados en el proceso y procedió a analizar cada uno de los cargos de la demanda.

Advirtió que estudiaría de forma conjunta si la UGPP tenía facultades para fiscalizar los períodos del año 2011; si la entidad incurrió en indebido ejercicio de las competencias legales; si asumió? funciones jurisdiccionales; si se incurrió en violación al debido proceso; si es predicable la imposibilidad de establecer congruencia en la actuación administrativa y su motivación, y por ende si se incurrió? en falta de motivación, dada la similitud argumentativa.

Precisó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 dispuso la creación de la UGPP, y entre sus funciones está la de solicitar la información que estime conveniente para

¹¹  Samai, índice 2, PDF “289_ED_CDFOLIO3_06SENTENCIA201 701025(.pdf)”

determinar si existían hechos generadores de obligaciones para con la entidad. Al respecto hizo referencia a la sentencia C-376 de 2008 que trató el tema.

Citó el inciso 5º del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 1º del Decreto Ley 169 de 2008 e indicó que la Corte Constitucional determinó procedente la facultad extraordinaria de expedir normas con fuerza de ley, otorgada al Presidente de la República. Por lo que conforme al Decreto Legislativo y el pronunciamiento de la Corte, se dispuso que la UGPP tiene la facultad para realizar investigaciones con el fin de establecer la existencia de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales, así puede solicitar la información que considere pertinente.

Manifestó que, el Gobierno Nacional en el Decreto 5021 de 2009, señaló las funciones de la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, que, si bien fue derogado por el Decreto 575 de 2013, en este se reiteraron las potestades que tiene la entidad, específicamente dicha dependencia, para desarrollar las investigaciones pertinentes, con el objetivo de determinar la existencia de obligaciones relacionadas con contribuciones parafiscales de la protección social.

Precisó que la Ley 1607 de 2012, estableció, en los artículos 178, 179 y 180, las facultades sancionatorias y de determinación en cabeza de la UGPP. Por lo que la entidad estaba facultada para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la determinación, liquidación y pago de las contribuciones y, en esa medida, se le otorgaron competencias para llevar a cabo la investigación y fiscalización de los períodos correspondientes al año 2011.

Concluyó que la UGPP no aplico? de forma retroactiva la Ley 1607 de 2012, puesto que por tratarse de normas procedimentales son de aplicación inmediata, por regla general, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley anterior. Así, en la medida en que el procedimiento que adelantó la UGPP inició con la expedición del Requerimiento de Información Nro. 20146200610331 del 11 de marzo de 2014, la actuación administrativa se inició bajo la vigencia de la Ley 1607 de 2012, la cual entró en vigencia el 26 de diciembre de 2012, por lo que se encontraba sujeta al procedimiento descrito en dicha norma.

A esto se suma el hecho que el legislador estableció un procedimiento especial para la determinación de las contribuciones y, en esa medida, no eran aplicables los artículos 47 y 48 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que si bien la jurisdicción laboral tiene la potestad de dirimir los conflictos que se generen con relación a los contratos de trabajo (Ley 712 de 2001); ello no es óbice para considerar que la actividad fiscalizadora de la UGPP se encuentre limitada por dicha norma, ya que la entidad tiene la potestad para verificar la correcta liquidación de las contribuciones parafiscales, para lo cual debe determinar con certeza los emolumentos catalogados como factores salariales o no salariales, y así proceder a su inclusión o no en el IBC, además, de desconocer pactos de desalarización si no cumplen los requisitos legales.

Frente a la falta de motivación de los actos acusados, hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado¹² y el artículo 712 del Estatuto Tributario, para

¹² Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017, exp. 22326, C.P. Dr. Milton Chaves García.

luego analizar la estructura de los actos demandados y concluir que la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la actora, detallando las razones por las cuales se incurrió en mora e inexactitud.

De conformidad con las anteriores razones, no prosperaron los cargos unificados.

En relación con el cargo relacionado con la firmeza de las planillas del año 2011, el Tribunal señaló que el artículo 714 del Estatuto Tributario establecía el término de firmeza de las declaraciones tributarias. Por otra parte, aclaró que la PILA, era una ventanilla virtual que permite la autoliquidación y pago integrado de los aportes y que esta constituía una declaración de naturaleza tributaria.

Destacó que las planillas presentadas antes del 26 de diciembre de 2012 les aplicaba la Ley 1151 de 2007 y, por tanto, la remisión que hacía esta norma al artículo 714 del Estatuto. En el caso concreto, la UGPP notificó los requerimientos para declarar y/o corregir los días 14 de agosto y 14 de octubre de 2014, razón por la cual solo podía fiscalizar los períodos que se causan con posterioridad al 13 de agosto de 2012 (salud, ARL y parafiscales) y 13 de octubre de 2012 (pensión), por lo que para los períodos de 2011 la entidad ya había perdido su competencia temporal.

Frente al cargo de salario integral, señaló que la actora relacionó en un cuadro las inconsistencias en que a su juicio incurrió la UGPP al liquidar la base de aportes de los trabajadores que devengaron este tipo de salario, en el cual se evidenció que para el año 2013 se discutió sobre 46 empleados que serían los analizados y advirtió que no evaluaría los casos de los trabajadores Edgar Raúl Páez López y Guillermo Zorrilla Sánchez, por el período marzo de 2013, ya que solo hasta los alegatos presentó sus inconformidades frente a ellos.

Hizo un recuento de las normas aplicables y señaló que, para calcular los aportes por este concepto, se debía tomar el 70% del total de dicho salario, que corresponde al factor remuneratorio, aunque el ingreso resulte menor a 10 SMLMV, y que el límite de la base de cotización eran 25 SMLMV.

Verificada la liquidación hecha por la UGPP en el acto que resolvió el recurso de reconsideración y la relación de los 46 trabajadores, concluyó que frente a 39 la entidad no realizó el cálculo de las cotizaciones conforme el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, y ordenó realizar una nueva liquidación. Respecto a otros 2 trabajadores, señaló que su estudio se daría frente a otros cargos como vacaciones y comisiones.

En relación con al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, precisó que, en relación a los pagos no constitutivos de salario, se debía tener en cuenta que todo pago cuya finalidad no sea remunerar y que no incremente el patrimonio del empleado no constituye salario. Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no constitutivos de salario, el legislador estableció un límite respecto al IBC, por lo que cuando se supere el 40% del total de la remuneración, el exceso deberá ser incluido en la base para realizar la liquidación de los aportes.

Explicó que no compartía la posición de la UGPP ya que incluyó el excedente del 40% del total de la remuneración, los valores pagados por concepto de auxilio de rodamiento y/o movilización, aun cuando se trataba de recursos para poder

desarrollar en debida forma la labor encargada y no como retribución al trabajo. En consecuencia, ordenó la liquidación respecto de 11 trabajadores eliminando ese auxilio de la base para aportes.

Sobre el cargo relacionado con el IBC en período de vacaciones, hizo un recuento normativo y concluyó que la base de cotización debe corresponder al último salario reportado en el mes inmediatamente anterior al período en que se dio inicio a las mismas (para salud y pensión) y en el evento en que las vacaciones comprendan dos períodos distintos y sucesivos, se debe tomar como referencia el IBC del mes inmediatamente anterior al inicio del período vacacional, siendo éste último el mes en que el empleado empezó sus vacaciones sin que existiera de por medio algún período de descanso.

Efectuó el cálculo con algunos ejemplos y determinó que, para 72 trabajadores, el cálculo se hizo conforme con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, mientras que para 544 trabajadores no respetó lo dispuesto en dicha norma, por lo que ordenó una nueva liquidación para esos casos.

Frente al cobro de aportes para los aprendices, argumentó que los reparos para el año 2013 recaen únicamente en el trabajador Ramírez Cortés Christian Camilo. Recalcó que el contrato de aprendizaje es un tipo contractual sui géneris dentro del derecho laboral, que no puede asimilarse a algún contrato de tipo laboral, ya que el aprendiz no recibe remuneración alguna ni percibe ingresos como trabajador independiente. Así, la norma establecía una base fija para determinar los aportes, correspondiente a 1 SMLMV, sin importar el monto del apoyo de sostenimiento y la fecha en la cual ingresó, por lo que no le asistía razón a la demandante al pretender liquidar un IBC respecto el aprendiz en el subsistema salud, por un monto inferior a dicha base fija.

En relación con la falsa motivación al determinar los aportes al sistema por las novedades o días pendientes de sueldo, aclaró que para efectos laborales y para liquidación de la nómina, sin importar cuántos días tiene el mes que se va a liquidar, se entendía que tenía 30 días.

Señaló que la actora debió justificar y discriminar los pagos realizados bajo la modalidad de “días pendientes de sueldo”, precisando a qué mes correspondían, para poder validar la información y cruzarla con los actos demandados y su respectivo cuadro Excel anexo, omisión que llevó a que no prosperara el cargo.

Sobre los períodos de suspensión temporal del contrato de trabajo, precisó que, si bien no hay lugar al pago de los aportes por parte del cotizante, el empleador está obligado a realizar los aportes correspondientes (excepto para aportes parafiscales y riesgos laborales), tomando como base en el último salario reportado con anterioridad a la suspensión temporal del contrato.

Revisados los documentos aportados, evidenció que la razón por la cual persistieron los ajustes se debió a que se cancelaron aportes por valores inferiores a los que correspondían, toda vez que no se liquidó el IBC para suspensiones de acuerdo con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, es decir, tomando el IBC del mes anterior que se reportara la novedad. No prosperó el cargo.

Respecto de la liquidación de prestaciones para el personal de ventas retirado de la demandante y al determinar los aportes en cuanto a las comisiones pagadas,

explicó que dichos conceptos eran un rubro de carácter salarial, por lo que el aportante debió realizar el pago de los aportes aun cuando se hubiera presentado la desvinculación del trabajador, para lo cual debió acudir a las planillas M y N, que otorgan la posibilidad de cancelar aportes a períodos ya pagados o corregir o ajustar algún dato. Sobre el valor de estos pagos, manifestó que para 2013 la controversia recaía en 3 trabajadores y una vez revisada la nómina allegada en el proceso de fiscalización, concluyó que los ajustes de la UGPP eran por el período de cotización y no por el valor de las comisiones.

En cuanto a los pagos de incapacidades que realiza la demandante a sus empleados en un porcentaje superior al 66,66%, señaló que para el 2013 el reproche se limitaba a la trabajadora Matiz Garzón Claudia Marcela por el período enero de 2013, frente a la cual la UGPP erró al mantener los ajustes comoquiera que estuvo incapacitada por todo ese mes. En consecuencia, se debían eliminar los ajustes.

Sobre la determinación de los aportes en cuanto a un pago realizado en cumplimiento de una orden judicial de un empleado que tuvo que ser reintegrado sin solución de continuidad, revisó los archivos Excel de los actos revisado de los que se desprende que, si bien persistieron ajustes respecto del mes de enero, estos se debieron a que “el empleado presenta novedad de vacaciones, se dio aplicación al art. 70 del decreto 806 de 1998”. Así mismo, verificó que contrario a lo manifestado por la actora, la UGPP no determinó que los aportes sobre la suma de $7.053.433, sino de

$1.804.000. En consecuencia, no prospera el cargo.

En relación con la sustentación en hechos errados y, por ende, en falsa motivación, indicó que, al revisar conjuntamente todos los cargos planteados y analizados, se evidenció que los actos administrativos demandados presentaron errores en la determinación del IBC para efectuar aportes, dado que en algunos casos se presentaron falencias fácticas y jurídicas que conllevaron a la falsa motivación de los actos acusados, por lo que su declaró la nulidad parcial.

Finalmente, no condenó en costas porque las pretensiones prosperaron parcialmente.

Recurso de apelación

Las partes apelaron la decisión de primera instancia.

La demandante fundamentó su recurso en los siguientes aspectos¹³:

Respecto del cálculo del IBC de los trabajadores que presentaron novedad de vacaciones, señaló que, en relación con 72 trabajadores, el Tribunal consideró que se habían realizado correctamente los cálculos por parte de la demandada, por lo cual a título de ejemplo relacionó 11 trabajadores en anexo Excel con las razones que demuestran que fueron liquidados sus aportes correctamente por la demandante y respecto de los cuales solicita que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones.

Frente al cobro de los aportes de aprendices señaló que el pago del auxilio de sostenimiento mensual está atado a la vigencia de la relación aprendiz y empresa. Para el caso puntual el aprendiz había iniciado el 2 de julio y no el 1° del mismo

¹³  Samai, índice 2, PDF “292_ED_CDFOLIO3_09RECURSOAPELACIONSE(.pdf)”

mes, por lo que los aportes debían hacerse únicamente por 29 días y no por 30 como lo señalaba la sentencia de primera instancia.

En relación con las novedades o días pendientes de sueldo manifestó que independientemente de que el empleado trabajara el mes completo o no, la base de cotización de los aportes se realizaba por la totalidad del correspondiente mes, es decir, por 30 días, aun cuando al empleado la compañía sólo le pagaba al empleado los días efectivamente laborados y solo en caso en que justifique la ausencia se paga los valores pendientes de sueldo, sin que modifique el IBC del mes en el cual ocurrió el hecho. Manifestó que reconocer los días pendientes de pago como un emolumento adicional generaba un enriquecimiento injustificado del sistema de la protección social y un detrimento para la actora. Relacionó 7 trabajadores.

Frente a las licencias no remuneradas y las suspensiones indicó que no hay lugar al pago de los aportes parafiscales (Sena, ICBF y CCF), ya que el dinero reconocido a los trabajadores en esos momentos no tiene naturaleza salarial o retributiva del servicio prestado. De manera que, al no pagarse un salario a favor del trabajador, no hace parte de la nómina y tampoco se deben pagar los aportes. Destacó que se realizaron aportes a seguridad social en los porcentajes que le corresponde al empleador. Enlistó 5 empleados.

La UGPP en su recurso de apelación indicó lo siguiente¹⁴:

Se refirió a la firmeza de las declaraciones privadas de enero a diciembre de 2011, argumentando que la remisión al Estatuto Tributario, contemplada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, sólo operaba para aspectos procedimentales y que el contenido del artículo 714 del Estatuto Tributario reñía con la naturaleza de las contribuciones parafiscales de la protección social, ya que era una disposición de carácter sustancial. Destacó que las acciones relacionadas con los aportes no prescriben y que frente a la conducta de mora no se puede aplicar la firmeza porque no se desprende de declaración alguna.

En relación con los trabajadores que devengaron salario integral sostuvo que el salario integral debe ser pactado por el trabajador y el empleador y no puede ser inferior a 10 SMLMV, más un 30% considerado como factor prestacional.

Aclaró que el cálculo de la base para liquidar los aportes para los trabajadores que devengan salario integral debía ser sobre el 70%, considerándose como salario integral aquel que se compone del factor salarial más el factor prestacional y que al momento de resolver el recurso de reconsideración, se realizaron los ajustes correspondientes en la liquidación oficial despareciendo en una cuantía de

$113.443.500.

Frente al auxilio de rodamiento y/o movilización, reiteró los argumentos de la contestación y concluyó que son pagos no salariales, que deben incluirse dentro del límite del 40% de los pagos salariales a efectos de calcular el IBC con destino al Sistema de Seguridad Social Integral, conforme se determinó en los actos demandados.

En relación con los trabajadores que presentaron novedades de vacaciones reiteró los argumentos de la oposición y procedió a ejemplificar porque la liquidación era acorde a las normas que regulan la materia.

¹⁴  Samai, índice 2, PDF “291_ED_CDFOLIO3_08RECURSOAPELACIONSE(.pdf)”

Solicitó la aplicación del principio de favorabilidad de manera que en aquellos casos de duda, las pruebas se debían interpretar en favor de los trabajadores.

Alegatos de conclusión

La demandada¹⁵ insistió en los argumentos planteados en el recurso de apelación sobre la firmeza de las declaraciones, el auxilio de rodamiento y el IBC para las vacaciones.

La demandante¹⁶ reiteró los argumentos señalados en el recurso relacionados con

i) los días pendientes de pago para lo cual se remitió a la en sentencia SL-2973 de 2021 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ii) los aprendices y iii)novedades de licencias no remuneradas y suspensiones, solicitando tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación exp. 25185.

Hizo referencia al escrito de apelación de la UGPP y explicó que debía darse aplicación a la firmeza de las declaraciones sobre los períodos del año 2011.

Ministerio Público

El agente del Ministerio Público se pronunció en los siguientes términos¹⁷:

Sostuvo que la UGPP sí tenía facultades fiscalizadoras de conformidad con lo señalado en la Ley 1607 de 2012.

En relación con el IBC de los trabajadores que presentaron novedad de vacaciones, señaló que compartía la posición del Tribunal, ya que la Administración no realizó el cálculo de acuerdo con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Señaló que contrario a lo que sostiene la UGPP, la cotización no puede ser modificada al arbitrio de cada aportante calculándola con un aporte mayor a 30 días y en otros períodos menores a 30 días, ya que, para efectos laborales, las mensualidades se entienden de 30 días, evidenciándose que se ha liquidado de manera indebida el aporte laboral como sostiene la primera instancia.

Frente a la liquidación de aportes del señor Ramírez Cortés Christian Camilo (aprendiz), sostuvo que debió tomarse el valor de 30 días y que la base corresponde al salario mínimo legal mensual, acorde al artículo 5 del Decreto 933 de 2003, como indicó el A quo, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje.

Respecto de los “días pendientes de pago”, manifestó que la demandante los cancela al siguiente mes, sin embargo, no discriminó los pagos realizados bajo esa modalidad, por lo que partiendo de la información que suministra, se puede concluir que solo cancela los días laborados.

Para el cargo de los aportes de trabajadores que presentaron licencias no remuneradas y suspensiones indicó que la UGPP mantuvo los ajustes en aquellos casos en que no se desvirtuaron las glosas.

¹⁵  Samai, índice 20

¹⁶  Samai, índice 21

¹⁷  Samai, índice 22

En relación con la firmeza de las declaraciones del año 2011, dijo que había operado, dado que los denuncios privados se presentaron en vigencia de la Ley 1151 de 2007 que remitía al Estatuto Tributario.

Sobre el salario integral, explicó que las cotizaciones de los aportes de los trabajadores cuya remuneración se pactó de esa forma, se liquidan sobre el 70% del salario, aunque el ingreso base de cotización resulte menor a los 10 SMLMV.

Finalmente, frente a los pagos por rodamiento y/o movilización, comentó que no encontraba procedente que la UGPP los incluyera dentro del cálculo del excedente del 40% del total de la remuneración, pues desconoce la sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 24085 del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la entidad demandada determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013.

A continuación, se procede a analizar los cargos de apelación que fueron propuestos por los dos extremos del litigio, partiendo de los cargos de apelación formulados por la sociedad actora (días pendiente de pago, licencias no remuneradas y suspensiones), luego se analizarán los argumentos del recurso de la UGPP (firmeza, salario integral y auxilio de rodamiento), posteriormente se estudiara? la liquidación de aportes cuando los trabajadores presentan novedad de vacaciones, por ser un aspecto apelado por ambas partes y finalmente, la condena en costas.

Advierte la Sala que en la apelación sobre el cargo de aprendices la sociedad incluyó un argumento nuevo no propuesto en la demanda, que consiste en los días de aporte, cuando lo cuestionado inicialmente por la actora recaía en los subsistemas y el monto por el cual se debía aportar.

Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso¹⁸, razón por la cual no se examinarán estos aspectos de la apelación, por tratarse de argumentos nuevos que no se alegaron en su debida oportunidad con la presentación de la demanda.

De la apelación de la demandante

Falsa motivación al determinar los aportes al sistema de la protección social de las “novedades” o “días pendientes de sueldo”

Sostiene la recurrente que cuando el empleado no labora, la compañía sólo le paga al trabajador los días efectivamente trabajados, pero para efectos de realizar los

¹⁸ Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp.25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello

aportes de seguridad social y parafiscales, se mantiene la base de los 30 días del mes correspondiente y si posteriormente el empleado justifica su ausencia, la compañía le paga en el mes siguiente los días “pendientes de sueldo” que no le habían sido reconocidos en el mes en que ocurrió la ausencia, motivo por el cual son reportados bajo el concepto “días pendientes de sueldo”.

En ese entendido, explicó que los valores por concepto de “días pendientes de sueldo”, o “retroactivo” no deben ser tenidos en cuenta para los efectos de calcular el IBC, so pena de incurrir en un pago adicional en el mes en que fue reconocido este dinero, generando un enriquecimiento injustificado del Sistema de la Protección Social, y un detrimento del patrimonio de la actora, sin fundamento jurídico válido, por lo que solicitó la revisión de las liquidaciones efectuadas por los trabajadores Amador Luz Amira, Beltrán Parra Sandra Soledad, Bernal Luz Piedad, Castelblanco Arias Sandra Milena, Camargo Araque Helena, Chaparro Ráquira Luis Álvaro y Cifuentes Barrera Luis Arturo.

Pone de presente la Sala que, aun cuando en el archivo Excel anexo al recurso de apelación la actora enlista a los anteriores trabajadores, lo cierto es que la recurrente solo realiza afirmaciones genéricas sobre las pruebas que presuntamente no se valoraron (desprendibles de nómina), más aún cuando en el archivo adjunto al recurso únicamente se señala “El IBC se está reportando sobre los 30 días tal como lo refleja la planilla, y el día laborado no está afectando el IBC”.

Resalta la Sala que la apelante no efectúa la debida correlación con los casos planteados, pues no se tiene certeza de cuál fue el cálculo realizado por la demandante para hallar el IBC tanto en el período en el que presuntamente se presenta el ausentismo y en el que se realizó el pago del valor adeudado, condiciones en las cuales no es posible determinar si el ajuste no era correcto, tal como lo indicó el Tribunal. Se destaca que no corresponde hacer en esta instancia un análisis sobre la totalidad de la demanda, puesto que sólo es procedente conocer de los reparos concretos que se formulen contra la decisión de primera instancia.

Sobre el particular, la Sección¹⁹ ha reiterado el siguiente pronunciamiento de esta Corporación²⁰:

«(…) se desconoce el hecho que se ha abierto una instancia procesal diferente, promovida por las propias partes (o una de ellas, como en este caso), para que el superior “revise la providencia del inferior y corrija sus errores” -y no para que se pronuncie de nuevo sobre la totalidad de la causa-. De ahí? que se pueda calificar de defectuoso e insuficiente, en tanto desconoce que la impugnación parte de la base, señalada por igual por la legislación y la jurisprudencia e impuesta por el mandato constitucional de garantía del debido proceso, de una exposición clara, razonada y concreta de los motivos de inconformidad del recurrente con la decisión atacada. No otra es la razón por la cual en esos eventos habitualmente se opta por dar por fallida la censura intentada y se confirma la decisión apelada».

Es por lo anterior, que, al no contar con la precisión necesaria para estudiar las presuntas irregularidades de la sentencia de primera instancia, debe confirmarse la misma, en lo relacionado a este cargo.

¹⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. exp 25206. Sentencia del 3 de marzo de 2022. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

²⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso: 08001-23-31-000- 2009-00844-01. Sentencia del 16 de julio de 2015. C.P. Guillermo Vargas Ayala

Infracción de las normas en que deberían fundarse al determinar los aportes al sistema de la protección social frente a las licencias no remuneradas y suspensiones

La apelante argumentó que las licencias no remuneradas y las suspensiones corresponden a menores valores pagados a los trabajadores en donde la compañía realiza los aportes a seguridad social de acuerdo con lo dispuesto en la ley, teniendo en cuenta los porcentajes que le corresponde al empleador. También aclara que, en lo relacionado con el pago de los aportes parafiscales, esto es ICBF, Sena y cajas de compensación familiar, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, no hay lugar al pago de los mismos durante las épocas de licencia no remunerada o suspensión.

Manifestó que el operador judicial de primera instancia, no tuvo en cuenta tal disposición y, por tanto, solicita que se evalúe la situación de los empleados Jiménez Russi Rolando Andrés, Matamoros González María del Carmen, Palomino Peña Juan Carlos, Pinto Carlos Mauricio y Sánchez Ochoa Martha Yaneth.

Al respecto, el Tribunal sostuvo, con base en el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, que durante la suspensión del contrato solo el empleador debía realizar sus aportes con base en el último salario reportado con anterior a esta condición y que, no existe la obligación de efectuar aportes parafiscales (al no cancelar salarios), ni a riesgos laborales. No obstante, al comparar los valores informados por la demandante con los tomados por la UGPP en los actos demandados, el A quo verificó que, respecto a los trabajadores discutidos por la demandante, los ajustes persistieron en la medida en que se cancelaron aportes por valores inferiores a los que correspondían, ya que no se tomó el IBC del mes anterior en que se reportó la novedad.

Se resalta que en este caso los argumentos expuestos por la recurrente no controvirtieron el fallo de primera instancia en relación, por cuanto el tribunal le dio la razón a la actora sobre la no obligación de pagar aportes parafiscales (Sena, ICBF y Caja de Compensación) cuando se presenta esta novedad. Además, la demandante no cuestiona los valores tomados para el cálculo del IBC (mes anterior) que fue en lo que se fundamentó el tribunal para negar el cargo de nulidad.

Sobre este punto, la Sala reitera la posición asumida en sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 22498, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que señaló:

“(…) de la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada, no presentó ningún argumento contra el fallo del Tribunal, y que lo expuesto, no está dirigido a desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación, pues transcribió argumentos expuestos en la contestación dirigidos a controvertir algunos de los cargos de la demanda, mas no los aducidos por el Tribunal.

Como lo ha precisado la Sala, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.

A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. (…) Así las cosas, como la demandada - apelante único- no formuló reparos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar

los argumentos expuestos por el Tribunal para anular los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia”. (Énfasis propio)

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, frente a este cargo.

De la apelación de la demandada

Firmeza de las declaraciones privadas de enero a diciembre de 2011

En relación con este cargo, explicó la UGPP que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció que los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en los títulos I, IV, V y VI del libro V del Estatuto Tributario, de manera que de una interpretación armónica de la norma, se concluía que dicha remisión solo operaba para aspectos procedimentales y las disposiciones del artículo 714 del Estatuto Tributario tenían carácter sustancial, reñían con la naturaleza del tributo determinado y, además, la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las PILA.

Adicionalmente, manifestó que para el caso de la conducta de mora no se desprende ninguna declaración en PILA, por cuanto la demandante no realizó pago respecto de algunos trabajadores al sistema por lo que no puede predicarse la firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario Nacional a dichas conductas.

Para resolver este cargo de apelación, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre el asunto²¹, por lo que aplicará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial adoptado. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Al efecto, se dijo que las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que ésta sólo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

²¹ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de octubre de 2019, exp.23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de julio de 2020, exp.24179, C.P. Milton Chaves García; 1 de julio de 2021, exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de octubre de 2021, exp.23623. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, expedientes 25213 y 25199, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”

Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que correspondan”²²

En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Al respecto cabe reiterar lo siguiente:

“Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez). Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».

En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta. Así mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp. 24179, CP. Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp. 23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)”²³

Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y aportes parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012. Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma.

²² Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

²³  Ibidem

Así las cosas, y tal como lo determinó el Tribunal las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, toda vez que se presentaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Se tiene, entonces, que los Requerimientos para Declarar y/o Corregir Nro. 606 del 28 de julio de 2014 y 735 del 25 de septiembre de 2014 se notificaron el 14 de agosto y 14 de octubre de 2014, momento para el cual ya había operado la firmeza de las declaraciones de 2011.

Se observa que en el recurso de apelación la entidad planteó que no era posible aplicar el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, sin embargo, la Sala ha señalado que, si bien el derecho a la pensión y a reclamar la reliquidación de la misma no prescribe, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales”²⁴

Ahora, respecto del argumento según el cual no procedía aplicar la firmeza de las declaraciones por las conductas de mora porque respecto a estas no existía una declaración, se ha manifestado que:

“De otra parte, en lo que alude al argumento de la apelante referente a que en los casos en que se determinaron ajustes por mora y omisión no puede aplicarse el término de firmeza debido a que no media una declaración que pueda predicarse en firme, la Sala destaca que el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.

Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empleado o yerros en la determinación de los valores.

En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos.”²⁵

En los anteriores términos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la firmeza de las declaraciones de enero a diciembre de 2011.

Trabajadores que devengaron salario integral

En relación con este cargo, la UGPP manifestó que el salario integral debe ser pactado por el trabajador y el empleador y no podía ser inferior a 10 SMLMV, más un 30% considerado como factor prestacional.

Explicó que, el cálculo de la base para liquidar los aportes para los trabajadores que obtengan esta remuneración debe ser sobre el 70%, y que al resolver el recurso de reconsideración procedió a realizar la verificación de los argumentos del recurrente y las pruebas allegadas a la actuación administrativa, procediendo a realizar los

²⁴ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, exp. 25313 C.P. Milton Chaves García.

²⁵ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp.25632 C.P. Milton Chaves García.

ajustes correspondientes, despareciendo en una cuantía de $113.445.500 por este concepto, por lo que debe revocarse el fallo apelado.

Observa la Sala, que el Tribunal verificó el cuadro PDF allegado por la demandante y cruzó la información con la Resolución No. RDC 054 del 10 de febrero de 2016 y el archivo Excel anexo, concluyendo que en algunos casos la UGPP liquidó los aportes conforme el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y en otros no, para lo cual procedió a ejemplificar algunos casos puntuales.

Al respecto se destaca que la apelante no señala sobre cuáles trabajadores se presenta un yerro o los motivos de inconformidad con los argumentos desarrollados por el Tribunal, sino que se limita a señalar que los ajustes fueron eliminados, razón por la cual la Sala se remitirá a los argumentos esbozados en el numeral 1 y 2 de la parte considerativa de esta providencia, en relación a la generalidad del cargo de apelación y que no se controvierte directamente la decisión de primera instancia.

Sobre el argumento de la UGPP sobre un tope mínimo de cotización, se pone de presente que ese asunto ya fue resuelto por la Sección, en el entendido que del 100% que recibe como salario un trabajador que ha pactado salario integral con su empleador, el IBC para los aportes al sistema de la protección social deben corresponder al 70% del mismo, toda vez que el otro 30% del mismo corresponde a factor prestacional que no tiene carácter salarial, al margen que el IBC resulte inferior a los 10 SMMLV²⁶

Así, al no contar con la precisión necesaria para estudiar las presuntas irregularidades de la sentencia de primera instancia, debe confirmarse la misma, en lo relacionado a este cargo.

Exclusión del concepto denominado auxilio de rodamiento y/o movilización para efectos de calcular la base especial de seguridad social establecida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

Argumenta la recurrente que los pagos denominados auxilio de rodamiento y/o movilización al tener naturaleza no salarial, el excedente debe incluirse dentro del límite del 40% de los pagos salariales a efectos de calcular el IBC con destino al Sistema de Seguridad Social Integral.

Ahora bien, esta Sala se pronunció en sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, a los pagos salariales y no salariales en los siguientes términos:

«Los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 señalan que la base para calcular las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensiones es el salario mensual, que, para los trabajadores particulares, es el que resulte de aplicar lo dispuesto en el CST. Igual previsión traen los artículos 2 de la Ley 27 de 1974 y 17 de la Ley 21 de 1982, que disponen que el IBC de aportes al ICBF, régimen del subsidio familiar (CCF) y SENA, es la nómina mensual de salarios entendida como “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.

²⁶ Sobre el tema pueden ser consultadas las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de marzo de 2022, exp. 25307 C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 2 de diciembre de 2021, exp. 24255,

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 19 de agosto de 2021, exp. 23856, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes.

Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. No son la contraprestación del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito; (ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma”. Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios.

Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado».

Así mismos, se establecieron las siguientes reglas de unificación:

«1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.

Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes

Para resolver, se advierte que en la liquidación oficial la entidad demandada se refirió al cargo, en los siguientes términos²⁷:

«Visto lo anterior, se observa que no le asiste razón al aportante respecto a que esta entidad endilgó naturaleza salarial al concepto Auxilio de Transporte Legal y/o Extralegal, ya que como se indicó este pago se tuvo en cuenta en el proceso de fiscalización dentro de los pagos NO

²⁷  CD Fl. 138 CP

constitutivos de salario y solo en el porcentaje que excedió el límite del 40% del total de la remuneración señalado en la Ley 1393 de 2010”.

Del contenido de la liquidación oficial demandada, la Sala entiende que la discusión de la UGPP no se centró en determinar si los pagos por auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal eran o no salariales, ya que la entidad reconoció que no tenían carácter salarial, sin embargo, consideró que están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010²⁸.

Tal actuación, a juicio de la Sala, no se ajusta a las previsiones sobre la materia, en la medida que, del contenido de la sentencia de unificación, regla 1, se tiene que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, este no integrará el IBC y, por lo tanto, no está sometido a límite legal alguno.

Por lo anterior, para la Sala los pagos por concepto de «Auxilio rodamiento y/o movilización» al no constituir salario, no integran la base gravable para los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, por ende, tampoco están sujetos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Teniendo en cuenta lo anterior, no prospera el cargo de apelación.

Respecto al principio de favorabilidad consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que la demandada solicita aplicar en el evento de presentarse duda frente a la situación planteada o por insuficiencia de las pruebas allegadas al proceso, se precisa que no se está en los supuestos planteados por la Administración, porque como quedó dicho operó la firmeza de las declaraciones presentadas²⁹ y los pagos por concepto de rodamiento y/o movilización no debían considerarse como salariales.

De la apelación conjunta de las partes

IBC para los trabajadores que presentaron novedad de vacaciones

Señala la demandante que, en relación con 72 trabajadores el Tribunal Administrativo consideró que se habían realizado correctamente los cálculos por parte de la accionada, conclusión de la que disiente pues la UGPP realizó unos cálculos que arrojaban sumas superiores a las que correspondían para determinar los aportes en los términos del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y procedió a ejemplificar mediante cuadro Excel adjunto al recurso 11 situaciones particulares para los empleados: Acero Buitrago Oswaldo, Molina Salinas Albeiro, Algarra Villalobos Luis Gabriel, Cano Rocío Isabel, Beltrán Correa Nibia Mercedes, Castellanos Chacón Flor Nidia, Chaparro Ráquira Gloria, Jara Orozco Libardo, Joya Pérez Patricia, Rodríguez León Carlos Arturo y Reyes Martínez Franquelina.

Por su parte, la demandada sostuvo que en los períodos de vacaciones la base de cotización debe corresponder al último salario base reportado en el mes inmediatamente anterior en el que se dio el inicio a las mismas y procedió a señalar el caso del trabajador Cárdenas Carrillo Elkin Darío.

²⁸ En igual sentido se pronunció la Sala recientemente en sentencia del 16 de junio de 2022, exp. 25753 C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto.

²⁹l Sentencia del 25 de agosto de 2022, exp. 25865 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Sobre el particular, el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé el derecho de los trabajadores para acceder a 15 días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas cuando hayan prestado sus servicios durante un año.

Ahora bien, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispuso:

“ARTÍCULO 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados (…)

Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.

Ahora, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, durante las vacaciones del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Laborales.

En relación con la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (Sena, ICBF y cajas de compensación familiar), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones, estableció:

“Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. (destaca la Sala)

Sobre este punto, la Sección se pronunció en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto³⁰, en los siguientes términos:

“De lo anterior se concluye que, cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador: i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso, ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable (literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994) y iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios”.

Ahora, la Sala analizará la liquidación de los trabajadores señalados por las partes a efectos de establecer si resulta procedente la orden impartida por el A quo, no sin antes hacer las siguientes precisiones:

Dentro del listado de la demandante se encuentra el señor Algarra Villalobos Luis Gabriel y según el archivo Excel anexo al recurso los ajustes corresponden al mes de marzo de 2013, sin embargo, revisada la sentencia de primera instancia se observa que por este empleado y período el tribunal ordenó su reliquidación al considerar que los cálculos de la UGPP no corresponden a los parámetros del artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Así las cosas, la Sala no estudiará este caso, comoquiera que el Tribunal accedió a lo solicitado por la recurrente.

Frente al trabajador Acero Buitrago Oswaldo se destaca que, en el anexo al recurso, y como lo indicó el tribunal en sentencia de primera instancia, la sociedad señala dos circunstancias: retiro el 11 de enero de 2013 y vacaciones entre el 2 al

³⁰  Reiterada en sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

23 de enero del mismo año, con la anotación “el señor se retiro (sic) el 11 de enero y la base del IBC se reporto (sic) por mayor valor”. Así las cosas, la Sala considera que la inconformidad de la actora no es por vacaciones, el cual es el cargo apelado, razón por la cual, tampoco se estudiará este caso.

Por lo expuesto, el estudio de la sala se centrará solo en 10 casos³¹.

Frente a la trabajadora Cano Rocío Isabel, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de marzo de 2013. La empleada, en el mes de marzo de 2013 disfrutó de 05 días de vacaciones, de acuerdo con el desprendible de nómina³². Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de febrero de 2013.

En desprendible de nómina y en la planilla Nro. 65272753 se evidencia un salario de $1.434.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de febrero. El ingreso base de cotización de los 05 días de vacaciones disfrutadas en el mes de marzo de 2013, corresponde a $239.000³³.

El IBC de los días laborados en el mes de marzo, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante y el SQL, fue de $ 1.085.000

La base de cotización del mes de marzo corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $239.000 +

$1.085.000 = $1.324.000. IBC determinado por la parte demandante ($1.324.000) y no por la UGPP ($1.372.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicha empleada.

En relación con la trabajadora Beltrán Correa Nibia Mercedes, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de marzo de 2013. La empleada, en el mes de marzo de 2013 disfrutó de 05 días de vacaciones, de acuerdo desprendible de nómina³⁴. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de febrero de 2013.

En desprendible de nómina y en la planilla Nro. 65272753 se evidencia un salario de $1.415.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de febrero. El ingreso base de cotización de los 05 días de vacaciones disfrutadas en el mes de marzo de 2013, corresponde a $235.830³⁵.

El IBC de los días laborados en el mes de marzo, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el SQL, fue de $ 1.124.167. La base de cotización del mes de marzo

³¹ Sobre el tema de liquidación de vacaciones se pueden consultar las sentencias del 18 de agosto de 2022, exp. 25486 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 1 de septiembre de 2022, exp. 26184 C.P. Milton Chaves García.

³² En el SQL se señala que son 6 días de vacaciones, lo cual se desvirtuó con el desprendible de nómina aportado con la demanda.

³³  $1.434.000/30= 47.800 x 5 = 239.000

³⁴ En el SQL se señala que son 6 días de vacaciones, lo cual se desvirtuó con el desprendible de nómina aportado con la demanda.

³⁵  $1.415.000/30= 47.166 x 5 = 235.830

corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $235.830 + $1.124.167 = $1.360.000 ($1.359.997). IBC determinado por la parte demandante ($1.360.000) y no por la UGPP ($1.407.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicha empleada.

En relación con la trabajadora Castellanos Chacón Flor Nidia, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de marzo de 2013. La empleada, en el mes de marzo de 2013 disfrutó de 05 días de vacaciones. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de febrero de 2013.

En desprendible de nómina y en la planilla Nro. 65272753 se evidencia un salario de $1.008.000 que corresponden a los laborados en el mes de febrero. El ingreso base de cotización de los 05 días de vacaciones³⁶ disfrutadas en el mes de marzo de 2013, corresponde a $168.000³⁷.

El IBC de los días laborados en el mes de marzo, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL, fue de $709.319. La base de cotización del mes de marzo corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $168.000 + $709.319 = $877.319. IBC diferente al determinado por la parte demandante ($844.000) y por la UGPP ($888.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicha empleada.

Respecto del trabajador Jara Orozco Libardo, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de marzo de 2013. El empleado, en el mes de marzo de 2013 disfrutó de 06 días de vacaciones, de acuerdo desprendible de nómina y el archivo SQL. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de febrero de 2013.

En desprendible de nómina y la planilla Nro. 65272753 se evidencia un salario de

$3.330.000, que corresponden a los laborados en el mes de febrero. El ingreso base de cotización de los 06 días de vacaciones disfrutadas en el mes de marzo de 2013, corresponde a $666.000³⁸.

El IBC de los días laborados en el mes de marzo, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL, fue de $4.669.312. La base de cotización del mes de marzo corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $666.000 + $4.669.312 = $5.335.312. IBC diferente al determinado por la parte demandante ($4.770.000) y por la UGPP ($5.369.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicho empleado.

En relación con el trabajador Rodríguez León Carlos Arturo, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de marzo de 2013. El empleado, en el mes de marzo de 2013 disfrutó de 09 días de vacaciones, de

³⁶  Según desprendible de nómina y archivo SQL

³⁷  $1.008.000/30= 36.600 x 5 = 168.000

³⁸  $3.330.000/30= 111.000 x 6 = 666.000

acuerdo desprendible de nómina³⁹. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de febrero de 2013.

En desprendible de nómina y en la planilla Nro. 65272753 se evidencia un salario de $2.093.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de febrero. El ingreso base de cotización de los 09 días de vacaciones disfrutadas en el mes de marzo de 2013, corresponde a $627.900⁴⁰.

El IBC de los días laborados en el mes de marzo, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante, fue de $1.396.500. La base de cotización del mes de marzo corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $627.900 + $1.396.500 = $2.024.400. IBC determinado por la parte demandante (2.024.000) y no por la UGPP ($2.093.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicho empleado.

Respecto del trabajador Molina Salinas Albeiro, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de julio de 2013. El empleado, en el mes de julio de 2013 disfrutó de 15 días de vacaciones, de acuerdo desprendible de nómina⁴¹. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de junio de 2013.

En desprendible de nómina y la planilla Nro. 84385373 se evidencia un salario de

$1.384.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de junio. El ingreso base de cotización de los 15 días de vacaciones disfrutadas en el mes de julio de 2013, corresponde a $691.995⁴².

El IBC de los días laborados en el mes de julio, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el SQL, fue de $743.969. La base de cotización del mes de julio corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $691.995 + $743.969 = $1.435,964. IBC determinado por la parte demandante ($1.436.000) y no por la UGPP ($1.482.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicho empleado.

Frente a la trabajadora Chaparro Ráquira Gloria, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de octubre de 2013. El empleado, disfrutó de 02 días de vacaciones. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de septiembre de 2013.

En desprendible de nómina y la planilla 13033816 se evidencia un salario de

$1.135.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de septiembre.

³⁹ En el SQL se señala que son 10 días de vacaciones, lo cual se desvirtuó con el desprendible de nómina aportado con la demanda

⁴⁰  $2.093.000/30= 69.766 x 9 = 627.900

⁴¹ En el SQL se señala que son 16 días de vacaciones, lo cual se desvirtuó con el desprendible de nómina aportado con la demanda

⁴²  $1.384.000/30= 46.133 x 15 = 691.995

El ingreso base de cotización de los 02 días de vacaciones disfrutadas en el mes de octubre de 2013, corresponde a $75.666⁴³.

El IBC de los días laborados en el mes de octubre, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL fue de $1.241.527. La base de cotización del mes de octubre corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $75.666 + $1.241.527 = $1.317.193. IBC igual al determinado por la UGPP (1.317.000) por lo que no prospera el cargo frente a este reglón.

En relación con la empleada Reyes Martínez Franquelina, se observa que, en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de diciembre de 2013. El empleado, en dicho mes disfrutó de 15 días de vacaciones, de acuerdo desprendible de nómina⁴⁴. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de noviembre de 2013.

En desprendible de nómina y planilla Nro.23920159 se evidencia un salario de

$1.111.420 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de noviembre. El ingreso base de cotización de los 15 días de vacaciones disfrutadas en el mes de diciembre de 2013, corresponde a $555.705⁴⁵.

El IBC de los días laborados en el mes de diciembre, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL, fue de $1.013.311. La base de cotización del mes de diciembre corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $555.705 + $1.013.311 = $1.569.016 IBC diferente al determinado por la demandante (1.237.000) y la UGPP (1.310.000). No obstante, como el IBC determinado por la Sala es mayor al de los actos, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus se mantendrá el dispuesto por la UGPP.

Para la trabajadora Joya Pérez Patricia, observa la Sala que dentro del desprendible de nómina no se señala que la empleada haya disfrutado de período de vacaciones por el mes de noviembre, sin embargo, solo se reportan 25 días laborados. Ahora, revisada la planilla Nro. 23920159 se evidencia esta novedad, por lo que el cálculo se hará teniendo 5 días de vacaciones en noviembre, como lo señala la demandante en el recurso y la UGPP en los actos y se valorará el ingreso base de cotización de septiembre, comoquiera que en el mes de octubre también disfrutó del descanso⁴⁶.

En desprendible de nómina y planilla Nro.13033816 se evidencia un salario de

$902.000 por 30 días, que corresponden a los laborados en el mes de septiembre. El ingreso base de cotización de los 5 días de vacaciones disfrutadas en el mes de noviembre de 2013, corresponde a $150.330⁴⁷.

⁴³  $1.135.000/30= 37.833 x 2 = 75.666

⁴⁴ En el SQL se señala que son 8 días de vacaciones, lo cual se desvirtuó con el desprendible de nómina aportado con la demanda

⁴⁵  $1.111.420/30= 37.047 x 15 = 555.705

⁴⁶  La Sala tendrá como cierto que las vacaciones en los meses de octubre y noviembre fueron continuas.

⁴⁷  $902.000/30= 30.066 x 5 = 150.330

El IBC de los días laborados en el mes de noviembre, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL, fue de $965.250. La base de cotización del mes de diciembre corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $150.330 + 965.250 = $1.115.580. IBC determinado por la parte demandante ($1.116.000) y no por la UGPP ($1.154.000), por lo que se ordenará la reliquidación de dicha empleada.

Ahora procede este Despacho a realizar la liquidación del trabajador señalado por la UGPP.

Respecto del trabajador Cárdenas Carrillo Elkin Darío, se observa que en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se evidencia que la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión en el período de julio de 2013. El empleado, en el mes de julio de 2013 disfrutó de 02 días de vacaciones. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, que sería junio, no obstante, como en ese mes también disfruto de vacaciones, se tomará el mes de mayo.⁴⁸

En la planilla Nro.79904581 se evidencia un IBC de $1.430.000 que corresponde tanto a 28 días y 2 días incapacitados, para un total de 30 días en el mes de mayo⁴⁹. El ingreso base de cotización de los 02 días de vacaciones disfrutadas en el mes de julio de 2013, corresponde a $95.332⁵⁰.

El IBC de los días laborados en el mes de julio, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el desprendible de nómina y el archivo SQL, fue de $884.035. La base de cotización del mes de marzo corresponde a la suma del ingreso base de cotización de los días descansados y los días laborados cuyo resultado es el siguiente: $95.332 + $884.035= $979.367. IBC igual al determinado por la UGPP ($979.000) por lo que prospera el cargo frente a este trabajador

Ahora bien, advierte la Sala que, pese a que el Tribunal estudió más casos, las partes en los recursos de apelación se remitieron únicamente a los anteriores trabajadores, por lo que no se puede pronunciar en esta instancia sobre la totalidad de los empleados con estos ajustes.

Condena en costas

Por último, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que prosperaron parcialmente las pretensiones de la apelante

Conclusión

Como solo prosperó parcialmente el cargo de vacaciones se ordena la reliquidación de los trabajadores Cano Rocío Isabel, Beltrán Correa Nibia Mercedes, Castellanos Chacón Flor Nidia, Jara Orozco Libardo, Rodríguez León Carlos Arturo, Molina Salinas Albeiro y Joya Pérez Patricia. Así mismo debe eliminarse del listado del tribunal el empleado Cárdenas Carrillo Elkin Darío, comoquiera que los ajustes

⁴⁸  La Sala tendrá como cierto que las vacaciones en los meses de junio y julio fueron continuas.

⁴⁹  Se pone de presente que este valor es por los 30 días, toda vez que para riesgos laborales el IBC fue de

$1.344.000, dado que para ese subsistema no se aporta por el tiempo de incapacidad.

⁵⁰  $1.430.000/30= 47.666 x 2 = 95.332

están correctamente determinados, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

Modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el cual quedará así:

“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP realizar una nueva liquidación, en la que se elimine: (i) el período fiscalizado de enero a diciembre del año 2011, (ii) el concepto denominado (auxilio de rodamiento y/o movilización) para efectos de calcular la base especial en seguridad social establecida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, respecto de 11 trabajadores discriminados en la parte motiva, (iii) el ajuste propuesto frente a la empleada Matiz Garzón Claudia Marcela correspondiente al mes de enero de 2013, subsistema de riesgos laborales, iv) así mismo que se calculen los aportes al Sistema de la Protección Social conforme con las consideraciones expuestas en la parte considerativa, respecto de 39 trabajadores que devengaron salario integral y frente a los que presentaron novedad de vacaciones enlistados por el tribunal, excluir a Cárdenas Carrillo Elkin Darío (salud y pensión julio 2013) e incluyendo a:

Trabajador	Subsistemas	Período
Cano Rocío Isabel	Salud y pensión	Marzo de 2013
Beltrán Correa Nibia Mercedes	Salud y pensión	Marzo de 2013
Castellanos Chacón Flor Nidia	Salud y pensión	Marzo de 2013
Jara Orozco Libardo	Salud y pensión	Marzo de 2013
Rodríguez León Carlos Arturo	Salud y pensión	Marzo de 2013
Molina Salinas Albeiro	Salud y pensión	Julio de 2013
Joya Pérez Patricia	Salud y pensión	Noviembre de 2013

V) Si conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la sociedad Multidimensionales SAS, procederá su devolución en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario”

Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada

Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente	(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA	(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO