Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 713 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 25000234100020120071301

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Actoras: LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. hoy HDI SEGUROS COLOMBIA S.A.

TESIS: RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL CONTRATO DE SEGURO PARA ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. POSIBILIDAD DE QUE LAS ASEGURADORAS SEAN VINCULADAS COMO GESTORAS FISCALES. DIFERENCIAS CON LA POSICIÓN DE GARANTES QUE SE ADQUIERE EN DESARROLLO DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY 610 DE 2000. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL. HECHO QUE CONFIGURA LA SITUACIÓN DE LA CUAL SE PREDICA EL DETRIMENTO PATRIMONIAL. CASO CONCRETO. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 610. EVENTO EN EL QUE SE APLICA EL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL FRENTE A LOS QUE SE VINCULAN COMO TERCEROS RESPONSABLES CIVILMENTE. COSA JUZGADA: IDENTIFICACIÓN DEL FENÓMENO EN PROCESO JUDICIALES. CONDICIONAMIENTO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 472 DE 1998 E IMPROCEDENCIA DE ANÁLISIS CON PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. ANÁLISIS PROBATORIO INTEGRAL Y EN CONJUNTO. CARGA DE LA PRUEBA. CONDENA EN COSTAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA. RÉGIMEN CPACA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a las sociedades demandantes.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- Las sociedades LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS

DE VIDA S.A.¹ hoy HDI SEGUROS COLOMBIA S.A.², por conducto de apoderado, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, y formularon las siguientes pretensiones:

“Primera: Que se declare la nulidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal número 00002 de 15 de febrero de 2012 proferido por el señor director de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, dentro del proceso de responsabilidad fiscal número 1713.

Segunda: Que se declare la nulidad del Auto número 0224 de 22 de marzo de 2012 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra el fallo anteriormente citado, confirmándolo en todas sus partes.

Tercera: Se declare la nulidad del Auto Número 000392 de 17 de mayo de 2012 por el cual la Contralora Delegada de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, resolvió el

recurso de apelación contra el citado Fallo de responsabilidad fiscal, confirmándolo en todas sus partes.

Cuarta: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene, a quien corresponda, el reintegro a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY o a quien represente sus derechos, en forma solidaria, de la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y  CINCO  PESOS  CON  SETENTA  Y  OCHO  CENTAVOS,  M/L

($9.234.168.665,78) la cual fue cancelada el día 11 de julio de 2012, en virtud del fallo cuya nulidad se solicita.

Quinta: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones,

1 En adelante la parte actora.

2 Por auto del 14 de febrero de 2025, se puso en conocimiento el cambio de la razón social de la sociedad LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. a HDI SEGUROS COLOMBIA S.A.

se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a

reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY o a quien represente sus derechos, en forma solidaria, la actualización de la suma a reintegrar, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que se realizó el pago por parte de las actoras, hasta la fecha en que efectivamente se produzca la devolución ordenada por la sentencia que le ponga fin al proceso.

Sexta: Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la suma a Reintegrar, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y hasta la fecha en que se produzca dicho reintegro a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, como lo ordena el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Séptima: Que se ordene remitir copia del fallo a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, de conformidad con lo ordenado en el artículo 48, numeral 57, de la Ley 734 de 2002, en armonía con las normas pertinentes de la Ley 1437 de 2011.

Octava: Que se condene en costas a la demandada, si a ello

hubiere lugar”.

I.2.- Para contextualizar la situación fáctica fundamento de la demanda, la Sala destaca como hechos relevantes del escrito, los siguientes:

En el año 1999, CAJANAL EPS (hoy liquidada) invitó públicamente a las sociedades interesadas en celebrar un contrato de seguro, con el fin de amparar las enfermedades de alto costo o catastróficas que llegaran a padecer sus afiliados; sin embargo, este procedimiento, por acto de fecha 9 de junio de 2000³, se declaró desierto.

Ante esta situación, CAJANAL E.P.S. contrató directamente con la

UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, integrada por LIBERTY SEGUROS

3 Obra a los folios 482 a 485 del C. 2 del expediente.

S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., una vez se presentó una propuesta de negociación que superaba el margen de solvencia⁴.

El objeto contractual quedó consignado en la póliza de seguros núm. 15001, cuya vigencia se pactó entre el 9 de junio de 2000 y el 9 de junio de 2002, en la que figura CAJANAL EPS, en calidad de tomador, y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, como contratista.

El riesgo que se amparó en dicha póliza se lee en los siguientes términos: “[…] Sujeto a los términos y condiciones de la presente póliza, la compañía se obliga a pagar al Tomador – Asegurados los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma y hasta la concurrencia de la suma asegurada, por la atención de las enfermedades determinadas de alto costo, anunciadas más adelante. La atención se prestará a los afiliados de CAJANAL E.P.S. al Plan Obligatorio de Salud, (POS), siempre y cuando tales procedimientos sean realizados por médicos y profesionales vinculados con instituciones médicas de tercer o cuarto nivel, adscritas al Tomador y que la atención sea con posterioridad a la fecha de iniciación del amparo personal […]”⁵.

4 Según la SELECCIÓN DE COMPAÑIAS DE SEGUROS PARA LA PÓLIZA DE ENFERMEDADES DE ALTO COSTO -INVITACIÓN A FORMULAR PROPUESTAS: “[…] PROPONENTES- […] “Margen de solvencia

requerido igual o mayor a dos mil millones de pesos ($2.000´000.000) […]”. ( fl. 350 del C.1)

5 CLAUSULADO DE LA PÓLIZA DE SEGURO PARA ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DEL RÉGIMEN

CONTRIBUTIVO CAJANAL EPS, visible a los folios 74 a 86 del C. de anexos.

Aludió la parte actora que a través de la firma INTERNATIONAL MANAGED CARE SERVICES COLOMBIA⁶ se realizó la auditoría médica del contrato de seguro, cuya finalidad era determinar si las solicitudes “individuales” de indemnización presentadas por CAJANAL EPS, debían ser: i) aceptadas, ii) parcialmente aceptadas o iii) glosadas u objetadas.

Aseguró que elaboraron de mutuo acuerdo un manual⁷ que fijó el procedimiento para el pago de cada una de las facturas “individuales”, elaboradas por las Instituciones Prestadores de Salud ⁸, con ocasión de los servicios prestados a los afiliados de CAJANAL EPS. Uno de los requisitos para dicho trámite consistía en que una vez elaborada la factura dirigida a CAJANAL EPS, en la que constaran los servicios prestados a cada afiliado, la IPS “debía presentarla a la firma auditora para su revisión”.

Las solicitudes de indemnización presentadas por las IPS frente a los servicios médicos prestados a los afiliados de CAJANAL EPS, que no fueron pagadas, obedecieron a uno de los siguientes motivos, por objeción o por glosa, así:

OBJECIÓN

6 En adelante IMCS DE COLOMBIA LTDA.

7 En el cuaderno anexo se aprecia un documento denominado: MANUAL PARA LA RECLAMACIÓN Y PAGOS DENTRO DE LA PÓLIZA DE REASEGURAMIENTO PARA ENFERMEDADES CATASTROFICAS O DE ALTO COSTO – CAJANAL EPS – LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. SANTAFE DE BOGOTÁ 2000-2001 (Fls. 336-377)

8 En adelante IPS.

i)	No encontrarse el paciente atendido por la IPS reclamante, en la base de datos que CAJANAL EPS entregaba al contratista dentro de los primeros días de cada mes.
ii)	Superar la solicitud individual de indemnización el monto de $35.000.000, límite del valor asegurado convenido.
iii)	No ser de alto costo la enfermedad.
iv)	Estar la solicitud por debajo del deducible de un millón de pesos por evento.
GLOSAS
i)	Contener la reclamación individualmente considerada el cobro de un servicio ya pagado.
ii)	No ajustarse la indemnización a las tarifas del Instituto de Seguros Sociales9 o a las del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito10.
iii)	Contener la solicitud de indemnización la aplicación de las tarifas ISS para algunos de los servicios prestados por la IPS y de las tarifas SOAT para otros de los servicios proporcionados por la misma (mezcla de tarifas ISS y SOAT), comoquiera que se estableció que la aseguradora pagaría los costos de atención de las patologías amparadas, de acuerdo con las tarifas ISS o SOAT contratadas para la prestación de servicios de salud dentro del régimen contributivo, mientras que para los eventos autorizados en IPS sin convenio con CAJANAL EPS, sería con tarifas de SOAT.

El Gerente de CAJANAL EPS en ejecución del contrato solicitó, mediante comunicación de 24 de julio de 2000, al Jefe Grupo de Tesorería y Cartera de dicha entidad que para dar cumplimiento a lo pactado en la Póliza núm. 15001 debía en adelante expedir una certificación de la población compensada mensualmente, lo que fue atendido por la Subdirectora de Salud de CAJANAL EPS e Interventora del Contrato de Seguro contenido en la póliza mencionada, mediante el escrito G.G. núm. 348 de 12 de febrero de 2001.

Este requerimiento, aseguró la parte actora, surgió como consecuencia de la posición asumida por la UNIÓN TEMPORAL

9 En adelante ISS.

10 En adelante SOAT.

LIBERTY cuando advirtió a CAJANAL EPS que aquella tendría que atender a los afiliados que no aparecieran en la base de datos como activos; y que la diferencia en el número, entre afiliados y

afiliados activos, desequilibraría financieramente el contrato de seguro, habida cuenta que dejaría de cobrar primas por 130.000 afiliados.

Con posterioridad, la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1071 del Código de Comercio, revocó el contrato de seguro contenido en la póliza núm. 15001, según comunicación de 7 de junio de 2001¹¹ remitida a CAJANAL EPS. Así, afirmó que la póliza expiró a partir del día 15 de junio de 2001.

Refirió que en el año 2004 un ciudadano promovió una acción popular contra CAJANAL EPS y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, solicitando el pago de $21.000.000.000, representados en las objeciones y las glosas que hizo el auditor médico designado por las partes y los reaseguradores, IMCS DE COLOMBIA LTDA. A esta actuación judicial se vinculó, por orden del Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera.

11 Destacó que esta decisión se reconfirmó en comunicación de 20 de junio de 2001.

Durante el trámite de esta acción, el día 21 de agosto de 2007, las compañías de seguros, el actor popular, CAJANAL EPS, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la Superintendencia Financiera y la Procuraduría General de la Nación, suscribieron pacto de cumplimiento en el que aceptaron que la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY había cumplido estrictamente con el contrato 15001 y con todas las disposiciones legales sobre la materia.

Dicho acuerdo fue aprobado por el Juez 33 Civil del Circuito mediante sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento de 28 de agosto de 2007 y, en consecuencia, declaró que no se vulneraron los derechos a la moralidad administrativa, de defensa del patrimonio económico y de los consumidores o usuarios, que fueron invocados por los actores populares¹².

A pesar de esta decisión judicial, el día 27 de diciembre de 2007 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA¹³ profirió el Auto de Apertura núm. 1722 dentro del proceso de responsabilidad fiscal

12 Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación por la Veeduría Ciudadana VEERSEGUROS, en su condición de coadyuvante del actor popular, el cual se negó por extemporáneo. Se ejercitó el recurso de queja ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resuelto mediante proveído de 24 de junio de 2008, en el sentido de declarar bien denegado el recurso de apelación interpuesto.

13 En este caso conviene destacar que la parte demandante aludió a que de manera previa la Contraloría General de la República inició dos investigaciones que culminaron con el cierre de la investigación. Las dos investigaciones fueron tramitadas la i) en el año 2000, cuando abrió la indagación preliminar 004 contra CAJANAL EPS en relación con el contrato de seguro celebrado con la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, la cual concluyó con el auto de archivo de 29 de mayo de 2001 por considerar que las aseguradoras dieron cumplimiento estricto al contrato de seguro y a las disposiciones legales que lo regulan; y la ii) mediante auto de 26 de mayo de 2003, la CGR abrió indagación preliminar contra CAJANAL EPS en relación con la adjudicación de la invitación pública núm. 008 de 2000, celebración y ejecución del contrato de seguro con la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, lo que igualmente terminó con auto de archivo de 18 de agosto de 2005, por considerar que las aseguradoras, además de cumplir el contrato, no podían ser sujetos de responsabilidad alguna en razón al principio del non bis in ídem.

núm. 1713 contra las compañías de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY

y otros, por considerar que:

Por intermedio de la firma auditoria IMCS DE COLOMBIA LTDA, se objetaron y glosaron injustificadamente las reclamaciones de los siniestros por una suma aproximada de veintiún mil millones de pesos ($21.000.000.000.00); y

El contrato de seguro debía tener una vigencia de dos años, fue revocado unilateralmente por la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY reduciendo su vigencia a un año y que los dineros retenidos, sin justificación, correspondían a recursos públicos pertenecientes al régimen de la seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, CAJANAL EPS debió asumir, además de lo pagado por concepto de primas, el pago de los eventos del 4º nivel a las IPS, con el consecuente perjuicio para la entidad y el Estado.

Luego la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA¹⁴ expidió

el auto núm. 0357 de 31 de mayo de 2010 de imputación de responsabilidad fiscal en contra de las compañías demandantes, en el que estableció una nueva cuantía del presunto daño patrimonial fijado en $6.211.344.470.

Frente a esta investigación fiscal la parte actora indicó que: i) operó el fenómeno de la caducidad de la acción de responsabilidad civil y fiscal; ii) la prescripción del contrato de seguros en los términos señalados por los artículos 44 y 9º de la Ley 610 de 15 de agosto de

14 En adelante se denominará de manera completa o por su sigla CGR.

2000¹⁵ y 1081 del Código de Comercio; y iii) que se desconocieron las pruebas aportadas.

Afirmó que durante el curso del proceso de responsabilidad fiscal se produjeron graves fallas que le impidieron a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY ejercer su derecho de defensa puesto que: i) no se le permitió contrainterrogar a los testigos, ii) no se accedió al peritaje¹⁶ pedido con el fin de individualizar cada objeción y cada glosa, como tampoco la fecha de su ocurrencia en cada caso, iii) se solicitaron los testimonios de los doctores Carlos Adolfo Agámez Leal y Adriana Laverde Tarquino, quienes hicieron el informe médico especial ordenado por la Contraloría para interrogarlos, prueba que se rechazó mediante Auto 01070 de 17 de noviembre de 2011, confirmado con Auto 01122 de 13 de diciembre de 2011.

La Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva expidió el

15 de febrero de 2012 Fallo con Responsabilidad Fiscal núm.

00002 en contra de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, por la suma de $9.105.445.112.93.

Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación.

15 “[…] por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”.

16 Requirieron que lo rindieran médicos auditores de la Asociación Colombiana de Auditores, en adelante ASCOLDA, o de auditores médicos que designara la Contraloría.

La reposición se decidió mediante Auto 0224 de 22 de marzo de 2012, en el sentido de no reponer el fallo recurrido; y la apelación, se resolvió por Auto 000392 de 17 de mayo de 2012 por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, confirmando la decisión recurrida en todas sus partes.

Destacó que la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY pagó el valor determinado en el fallo y remitió comprobante único de consignación núm. 114874205, con el cual se ordenó archivar el expediente de cobro coactivo y se dispuso la exclusión de las compañías de seguros del reporte hecho en el boletín de responsables fiscales.

I.3.- Como normas violadas la parte actora indicó que se transgredieron los artículos 29 de la Constitución Política; 5º, 9º, 23, 26, 32, 44 y 51 de la Ley 610 de 2000¹⁷; 1081 del Código de Comercio; y 174, 187 y 332 del Código de Procedimiento Civil¹⁸.

Para sustentar el concepto de violación, la parte actora expuso los siguientes cargos, que identificó por capítulos, así:

17 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”

18 En adelante CPC.

CAPÍTULO I: El planteamiento lo sustentó en la presunta violación por desconocimiento del artículo 44¹⁹ de la Ley 610. Estimó que el juicio de responsabilidad fiscal debió iniciarse contra CAJANAL EPS y no contra la aseguradora. También alegó que no se aplicó el artículo 1081²⁰ del Código de Comercio, que lleva a determinar que las acciones ordinarias y extraordinarias, derivadas del contrato de seguro, están prescritas²¹.

Para explicar tales argumentos, destacó que el contrato de Seguro celebrado entre CAJANAL EPS y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, contenido en la Póliza núm. 15001 de 2000, tenía por objeto el pago de aquellos gastos en que incurriera CAJANAL, -hasta el monto asegurado-, por las enfermedades calificadas de alto costo o catastróficas, bajo las condiciones pactadas, lo anterior a cambio del pago de una prima, igualmente convenida por las partes.

19 “[…] ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante

legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella […]”.

20 “Artículo 1881. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes […]”.

21 Como fundamento de tal conclusión cita y transcribe el contenido de la sentencia de 17 de junio de 2000 expedida en el radicado núm. 25000-23-24-000-2004-00654-01, que señaló: “[…] Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable. Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio.” Conviene reiterar sobre este tema que el término de esa prescripción es distinto al término de vigencia de la póliza, que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia.[…]”

En ese sentido, señaló que fue CAJANAL EPS, en su condición de entidad estatal, la que gestionó recursos públicos y los usó para el pago de la prima, según lo acordado en el contrato de seguro. Que su fin era el garantizar el costo de la prestación de los servicios de salud prestados en el tratamiento de determinadas enfermedades, por tal motivo la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY se constituyó en la garante del pago de tal prestación, siempre y cuando se reunieran las exigencias establecidas para su reconocimiento.

Destacó que ante cualquier discrepancia, bien por razón de la celebración, ejecución o liquidación del contrato, incluido su incumplimiento, por supuesto, las partes podrían promover la utilización de cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos permitidos por la Ley, o acudir ante el juez natural de la controversia para resolverla.

Aclaró que a tales acciones no acudió CAJANAL EPS, lo que evidencia que dejó vencer los términos por prescripción en los términos del artículo 1081 del Código de Comercio, y ese comportamiento podía ser objeto de declaratoria de responsabilidad fiscal como ente del Estado.

Bajo esta consideración, alegó que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA debió vincular a CAJANAL EPS, para que explicara su conducta.

Asimismo, que la intervención de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY solo podía llevarse como tercero civilmente responsable, dado su carácter de garante y no de gestor fiscal. Lo anterior, en observancia de las reglas del contrato de seguro suscrito y la posibilidad para reclamar judicial su incumplimiento. No obstante, todas estas acciones para la época en que se inició la actuación fiscal ya habían fenecido, por la inactividad procesal tanto de CAJANAL EPS y del ente de control, habida cuenta que no las iniciaron dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de la vigencia de la póliza, que operó el 15 de julio de 2001.

Aseguró que, además, también corrió la prescripción extraordinaria de cinco (5) años, la cual feneció el 15 de julio de 2006 sin que CAJANAL EPS hubiera iniciado este tipo de acción contra las aseguradoras.

CAPÍTULO II: Este reproche lo concretó la parte accionante en la presunta violación del artículo 9°²² de la Ley 610, en tanto aludió a

22 “ARTÍCULO 9. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

que se le confirió una interpretación errónea e ilegal que excluyó del reconocimiento de la caducidad de la acción fiscal al trámite administrativo el que, a su juicio, sí operó.

Señaló que este planteamiento lo formula sin perjuicio de lo invocado en el acápite que antecede, y solo de considerarse que la norma que es aplicable es el artículo 9° de la Ley 610. Insistió en la posición jurisprudencial del año 2010, frente a que no se intentaron oportunamente las acciones contra la aseguradora y, además, que en todo caso se configuró la caducidad de la acción fiscal.

A esta conclusión arribó al destacar que el Director de Investigaciones Fiscales de manera equivocada extendió de cinco (5) a siete (7) años el término de caducidad de la acción fiscal, prevista en el artículo 9° de la Ley 610, sustentado en un argumento que calificó de antijurídico, pues no es acertada la interpretación de que el término de prescripción ordinaria, establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, es para las acciones derivadas del contrato de seguro, esto es, “es el término que tenía CAJANAL EPS para reclamar”; y, por lo tanto, sólo al vencimiento de esos dos años, contados a

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]”. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por el cargo examinado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836-13 de 20 de noviembre de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

partir de la terminación de la vigencia de la póliza, 15 de julio de 2001, empezó a correr la caducidad de la acción fiscal.

Insistió en que esta conclusión es equivocada, pues el término de prescripción de la acción no se asume “como el tiempo para reclamar al asegurador”, sino que representa la sanción prevista por el legislador, consistente en extinguir la acción por inactividad procesal del acreedor, condición que tiene CAJANAL EPS y no la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por cuanto dicho ente no fue parte del contrato de seguro, a pesar de que para efectos fiscales puede tomar la posición de aquella.

Reiteró que CAJANAL EPS no inició ningún proceso contencioso de acción contractual o un ordinario comercial contra la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, en caso de que considerara incumplido el contrato celebrado, lo que conllevó la prescripción de la acción, y en este evento la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

tampoco inició el proceso fiscal dentro de los dos (2) años siguientes a la expiración de la vigencia de la póliza, sino que lo hizo después de seis años.

En este entendido manifestó que se configuraron tanto la caducidad de la acción contenciosa, la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y, consecuentemente, la caducidad de la acción fiscal.

Aclaró que en el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00002 de 15 de febrero de 2012 se violó flagrantemente la ley pues, sin justificación, se extendió el término de caducidad de la acción fiscal en dos años, cuando precisamente es el plazo fijado para la extinción de las acciones civiles comerciales y fiscales.

La anterior conclusión la apoya además en el hecho de que, a su juicio, la única prueba que soporta tanto el auto de imputación como el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00002 de 15 de febrero de 2012 contra la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, y que determina además la cuantía del daño, es el “INFORME DE AUDITORÍA MÉDICA” de 25 de febrero de 2009, que se denomina “Informe Final de la Prueba Técnica dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 1713”.

Destacó que en la carátula de dicho informe obra como “FECHA A

EVALUAR: EVENTOS OCURRIDOS ENTRE EL 9 DE JULIO DE 2000

Y 12 DE JULIO DE 2001”, que se repite de nuevo en unos de los acápites²³ y cuyo alcance fue el “Análisis en bases de datos que contienen la totalidad de las cuentas radicadas por proveedores de servicios de salud e insumos, requeridos para el tratamiento de usuarios afilados a CAJANAL EPS con enfermedades de alto costo, amparadas por la póliza de seguro núm. 15001 de 2000”.

23 Denominado: “PERIODO EXAMINADO: EVENTOS OCURRIDOS ENTRE EL 9 DE JULIO DE 2000 Y 12

DE JULIO DE 2001”.

De ese informe de auditoría médica apreció que la revisión recayó sobre la totalidad de las cuentas presentadas por los proveedores a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY durante el 9 de julio de 2000 y hasta el 12 de julio de 2001, habida cuenta que la póliza venció el 15 de julio de 2001, es decir que el amparo se registró únicamente por ese período.

Con ocasión de esta conclusión, la parte actora aseguró, soportada en el estudio realizado por la auditoría médica y atendiendo al vencimiento de la póliza núm. 15001, acaecido el 15 de julio de 2001, que el conteo del término de caducidad no puede extenderse más allá de la expiración de la citada póliza, con el argumento de haber sido un contrato de tracto sucesivo o de hechos continuados.

Así las cosas, refirió que el director de Investigaciones Fiscales no podía soportarse en el argumento que la Ley 610, en su artículo 9°, se refiere a “actos complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, desde la fecha del último hecho o acto”, para comprender que, en este caso, todos los actos culminaron, fenecieron y se extinguieron el 15 de julio de 2001, por vencimiento de la póliza.

CAPÍTULO III: Los actos acusados desconocen el principio de la cosa juzgada, los artículos 332 del CPC y 29 Constitucional y la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre el particular.

Indicó que las garantías constitucionales del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in ídem, operan en los procesos de responsabilidad fiscal, y fueron inobservadas por parte del ente demandado al desconocer que existe identidad de causa con la acción popular adelantada ante el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá.

Aseguró que el auto 1722 de 27 de diciembre de 2007, tuvo por causa las supuestas irregularidades que se presentaron con ocasión de la ejecución del contrato de seguro plasmado en la póliza núm. 15001, suscrito entre CAJANAL EPS, tomador de la póliza, y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, en razón a las glosas y objeciones hechas por la firma auditora IMCS DE COLOMBIA LTDA, idénticas a las que motivaron la presentación de la referida acción popular.

Existe identidad de objeto, por cuanto las acciones populares también tienen una naturaleza y objeto eminentemente resarcitorio, según los artículos 2° y 27 de la Ley 472, en cuanto pueden ordenar el restablecimiento de “las cosas a su estado anterior”, postura desarrollada jurisprudencialmente y que fue el fin de la acción popular que conoció el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá.

En este sentido, alegó que el fallo que aprobó el pacto de cumplimiento de la acción popular fue suscrito por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA e hizo tránsito a cosa juzgada general, tal como lo dispone el artículo 35 de la Ley 472: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público general”.

Estimó que también existe cosa juzgada administrativa y vulneración del principio del non bis ídem frente a las dos investigaciones previamente iniciadas y archivadas por la misma CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en los años 2001 y 2005, al

establecer el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las compañías de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, las cuales comparten identidad con los hechos y los sujetos de la actuación fiscal en la que se expidieron los actos acusados.

“CAPÍTULO IV”: En este acápite se planteó la presunta transgresión de los artículos 23 y 26 de la Ley 610; 174 y 187 del CPC; y 29 Constitucional, por violación indirecta y error de hecho en la valoración de la prueba. Explica la parte actora que tal alegación se funda en los siguientes motivos:

i) Adujo que el Director de Investigaciones Fiscales de la

CONTRALORÍA  GENERAL  DE  LA  REPÚBLICA  tergiversó  el

documento suscrito por la ex Gerente General de CAJANAL EPS el 24 de julio de 2000, al conferirle el entendido de que la Unión Temporal Liberty debía: 1) atender exclusivamente a los afiliados que aparecieran como activos o compensados, según las bases de datos que CAJANAL enviara los primeros cincos días de cada mes; y 2) que tampoco se dijo que el pago de las primas solo era por los afiliados activos, en razón a que los inactivos o suspendidos no tenían derecho por el no pago de las cuotas de afiliación.

Al respecto, aclaró que lo que solicitó la Gerente de CAJANAL a la jefe Grupo de Tesorería y Cartera era que expidiera un certificado de la población compensada mensualmente, toda vez que el asegurador debía presentar la cuenta de cobro mensual únicamente por los activos sobre la población compensada ante el FOSYGA. Dijo que este entendido es el ajustado, habida cuenta que el Gerente de Vida y Salud de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. le envió al Gerente General de CAJANAL EPS el 23 de octubre de 2000, respuesta a la solicitud en los siguientes términos:

“[…] me permito adjuntar factura correspondiente al período de Septiembre 9 a Octubre 9 de 2000, que corresponde a la diferencia entre el número real de afiliados en riesgos (activos) […]”.

Que esta información se aprecia en varios documentos de expedición mensual en los que se certifica la población compensada, que era la que permitía el trámite del pago del contrato mensual resultante de

multiplicar el número de afiliados compensados o activos por los

$3.734, valor asignado por afiliado activo.

En lo que respecta al testimonio rendido ante la CGR por la subdirectora de Salud de CAJANAL EPS e interventora de la póliza núm. 15001, destacó que en su declaración fue clara en explicar para cuáles afiliados, -activos o compensados-, se había adquirido la póliza, en los términos del artículo 60²⁴ del Decreto 806 de 1998²⁵; y que respecto de los afiliados inactivos o suspendidos indicó que no tenían derecho al servicio de CAJANAL EPS y no se adquirió cobertura. No obstante, el director de Investigaciones Fiscales de la CGR insistió en que los afiliados inactivos o suspendidos sí tenían derecho a la prestación del servicio, aunque no pagaran sus cuotas de afiliación.

Que las conclusiones del ente fiscal frente a que: i) debió expedirse un certificado de modificación que consignara las instrucciones dadas por el Gerente de CAJANAL EPS y la subdirectora de Salud, en el entendido que solo se ampararían los afiliados activos o compensados y ii) que la inexistencia de dicho certificado imponía el amparo a todos los afiliados, aunque la EPS no pagara prima por los inactivos o suspendidos, son erróneas, por cuanto el contrato de

24 “ARTÍCULO 60. Definición de períodos mínimos de cotización. Son aquellos períodos mínimos de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. Durante ese período el individuo carece del derecho a ser atendido por la Entidad Promotora a la cual se encuentra afiliado.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar a los usuarios en el momento de la afiliación, los

períodos de cotización que aplica.”

25 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.

seguro es consensual, es decir, se celebra o se modifica por el consentimiento de las partes.

“CAPÍTULO V”: La parte actora planteó la violación directa de los artículos 32 y 51 de la Ley 610, y 29 de la Constitución Política, en la que se sustentó la transgresión de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso en razón a que se rechazó la totalidad de las pruebas solicitadas por UNIÓN TEMPORAL LIBERTY.

Las razones que sustentan su alegación se derivan de varias situaciones que concretó, así: i) se le impidió contrainterrogar a los testigos, bajo la consideración de que la prueba la decretó el ente fiscal y que este derecho surge después de la notificación del auto de imputación, en la que es dable al investigado pedir las pruebas que considerase para su defensa; ii) se rechazó la práctica de un peritaje rendido por médicos auditores de ASCOLDA, cuyo objeto era individualizar cada objeción o glosa y su fecha de ocurrencia; y iii) que también se rechazó el testimonio de los doctores Carlos Adolfo Agámez Leal y Adriana Laverde Tarquino, quienes elaboraron el “Informe Médico Especial” ordenado por el ente fiscal. Todas estas circunstancias derivaron, a su juicio, en la imposibilidad de defensa a fin de demostrar la ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal.

“CAPÍTULO VI”: Violación directa del artículo 5° de la Ley 610 al imputar responsabilidad fiscal a título de culpa grave a la UNIÓN

TEMPORAL LIBERTY, cuando su actuación estuvo ceñida a dar cumplimiento a la modificación del contrato 15001 ordenada por el Gerente General de CAJANAL EPS, luego no es cierto que se haya generado un perjuicio.

Insistió que según se aprecia de las comunicaciones transcritas expedidas por el Gerente General de CAJANAL EPS y el testimonio de Martha Inés Villegas Bello, la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, ejecutó el contrato de seguro núm. 15001, con pleno ceñimiento a la póliza y a las modificaciones introducidas, al indicarle a las aseguradoras, que sólo debían atender afiliados activos y sólo por ellos podrían cobrar prima.

En ese sentido, reclamó que su actuación estuvo regida por la existencia de un contrato debidamente celebrado entre las partes, a las exigencias y condiciones legalmente establecidas, y siguió las instrucciones del asegurado, soportado en la ley, sin que resulte de recibo la responsabilidad endilgada y el título de culpa grave a su conducta.

Además, aclaró que no existió daño patrimonial alguno pues no se probó la malversación de los fondos del erario, y que ésta hubiera surgido solo si CAJANAL EPS hubiera pagado primas por los 170.000 afiliados inactivos o suspendidos, suma que supera con creces el

valor imputado a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY por no haber dado cobertura a esos usuarios inactivos o suspendidos.

Finalmente, destacó que tampoco se probó que el actuar de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY hubiese estado precedida de mala fe y que hubiese implicado detrimento patrimonial, habida cuenta que los recursos relacionados con la prima y las eventuales indemnizaciones derivadas del contrato de seguro no constituyen recursos públicos ni del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme lo definió la Corte Constitucional, en la sentencia SU-508 de 17 de mayo de 2001.

I.4.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pesar de

que presentó escrito de contestación de la demanda ²⁶ , su presentación fue extemporánea, como se registró en el curso de la audiencia inicial²⁷, decisión que fue notificada y quedó en firme.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ²⁸ ,

26 Según se aprecia a los folios 125-153 del C.1 del expediente.

27 Celebrada el 17 de septiembre de 2013 (fls. 176-177)

28 La sentencia se dictó por la sala mayoritaria luego de haberse derrotado el proyecto inicialmente presentado. Se aprobó con salvamento de voto del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, quien rindió sus razones de disenso en escrito visible a los folios 718-750 del C.2.

denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante.

El problema jurídico se orientó a definir las alegaciones planteadas en la demanda. Con tal fin el Tribunal en aplicación de las potestades metodológicas que invocó, agrupó por temática su pronunciamiento en 4 cargos, y resolvió:

Respecto de la presunta violación del artículo 44 de la Ley 610, inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio y de la caducidad del artículo 9º de la Ley 610, el Tribunal no la encontró probada. Aclaró que la vinculación de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY al fungir como contratista del contrato de seguro contenido en la póliza núm. 15001 de 10 junio de 2000, debía ser en tal condición y no en calidad de garante, como lo reclamó.

Una vez estableció que sí se vinculó a CAJANAL EPS al trámite administrativo fiscal, determinó que el artículo 1081 del Código Comercio es inaplicable en lo que respecta al proceso de responsabilidad fiscal. Para explicarlo, señaló que CAJANAL EPS contaba con el término de 2 años a partir de la terminación del contrato de seguro núm. 15001 de 2000 para reclamar ante la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, respecto de asuntos concernientes con el contrato, en aplicación del término de prescripción ordinaria, la que finalizó el 22 de junio de 2003.

Bajo esta delimitación, aclaró que CAJANAL EPS radicó una reclamación ante LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., el 29 de mayo de 2003, es decir dentro la oportunidad que prevé el Código de Comercio. De esta manera, indicó que el último hecho generador del daño se produjo el 23 de julio de 2003, cuando la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY denegó las reclamaciones hechas por CAJANAL EPS, momento a partir del cual surge la pérdida para CAJANAL ante la negativa de reconocer el siniestro reclamado.

A tal conclusión arribó el Tribunal luego de transcribir apartes de la sentencia C-972-12 y predicar de su análisis que si bien la Contraloría General de la República no interviene en la formación de los contratos, sí puede ejercer control fiscal en tres momentos específicos: i) a la firma, en tanto se perfecciona un acto generador de gasto, ii) durante la ejecución del contrato y iii) al finalizar o liquidar el contrato.

En relación con el contrato de seguro, el Tribunal afirmó que en razón a que la conducta investigada se deriva de un contrato de esa naturaleza, es necesario no solo identificar las características especiales que se presentaron, sino también cuándo se generó el detrimento para CAJANAL EPS, lo que reitera, ocurrió el 23 de julio de 2003.

De este modo, concluyó que el término de caducidad que prevé el artículo 9º²⁹ de la Ley 610 para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA profiriera el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, corrió desde el 23 de julio de 2003; y que comoquiera que la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva expidió tal decisión el 27 de diciembre de 2007, encontró que actuó en oportunidad, motivo por el cual negó los cargos estudiados.

En lo que respecta a la configuración de la cosa juzgada, aclaró que este fenómeno se predica de las decisiones judiciales no respecto de aquellas competencias asignadas a la administración. Esta conclusión la apoyó en jurisprudencia de esta Corporación³⁰. De esta manera, descartó su configuración.

Aun así, consideró necesario analizar este fenómeno respecto del fallo aprobatorio del pacto de cumplimiento y el trámite judicial adelantado en la presente acción, para lo cual examinó la existencia de identidad de parte, identidad de causa, de lo que concluyó que el

29 “[…] ARTÍCULO 9. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. […]”.

30 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2014, radicado 2010-00216-00, Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala; y Sección Segunda, sentencia de 5 de junio de 2015, radicado 2011-00015-00 (0044-11), Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez.

pacto de cumplimiento se dictó el 28 de agosto de 2007, con anterioridad a la apertura de la investigación fiscal; y que allí se consideraron únicamente los hechos en que se fundaron las dos investigaciones administrativas previas que fueron archivadas, lo que impide identificar el presupuesto sobre la identidad de causa.

En lo relacionado con el error de hecho frente a la valoración de la prueba, el Tribunal indicó que examinados los testimonios y en razón a los diversos puntos de vista encontrados no se obtiene la certeza para concluir, según lo alegado por la demandante, que “la póliza solo amparaba a los afiliados activos”. Destacó que uno de los testimonios³¹ sostuvo que solo se atenderían a los pacientes activos; sin embargo, más adelante refirió que la base de datos de los afiliados enviada desde CAJANAL EPS a la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY contenía el nombre de todos los afiliados con la calidad que tuviesen. Otros testimonios³² manifestaron que la póliza cubría a todos los pacientes inactivos o suspendidos, pues en la base de datos de CAJANAL EPS aparecían todos los afiliados.

Esta falta de certeza también la predicó el a quo de las pruebas documentales allegadas al proceso. Señaló que en la Circular de 17 de julio de 2000, y contrario al dicho de la parte demandante, se ordenó garantizar la prestación del servicio de salud a los “afiliados

31 Se refirió al rendido por la señora Martha Villegas, quien laboró para CAJANAL EPS.

32 Esta conclusión respecto de lo informado por Mario Solano Calderón y Fernando Pineda, empleados de CAJANAL EPS.

que no se encuentren registrados como activos”, mientras que lo que se aprecia en el cruce de comunicaciones³³ entre CAJANAL y la parte demandante es impreciso, pues si lo acordado en la póliza hubiere sido el amparo de los afiliados activos, ello debió precisarse y limitarse el cubrimiento frente a la población compensada. Así, bajo esa intención debió reportarse la base de datos.

En ese sentido concluyó, del análisis de la póliza de seguro 15001 de 2001 para enfermedades de alto costo, que no existía una restricción en cuanto a que el riesgo únicamente cobijaba a los afiliados activos, en razón a que se aludió de manera general al término “afiliados”.

Adujo que esta situación de generalidad se corroboró con el testimonio de la señora Adriana Laverde Tarquino quien practicó la auditoria médica y rindió el informe requerido por la CGR, bajo el entendido de que en su dictamen tuvo en cuenta a la “totalidad de los afiliados que aparecían en la base de datos”, pues, aunque se mencionaron algunas modificaciones al contrato en este aspecto, no se probó que las mismas se hubiesen llevado a cabo.

En relación con la presunta violación a los derechos al debido proceso y de defensa, que alegó vulnerado la parte actora por el

33 Se refirió a la comunicación de 24 e julio de 2000, certificaciones de 21 de septiembre y 11 de octubre de 2000; Oficio de 23 de octubre de 2000

rechazo de las pruebas solicitadas por la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, el Tribunal concluyó que:

No existe prueba que demuestre que la parte demandante estuvo en la imposibilidad de contrainterrogar a los testigos.

4.2. En cuanto a la práctica del peritaje por parte de ASCOLDA, indicó que la administración: i) no está obligada a decretar todas las pruebas solicitadas, solo las conducentes y pertinentes; ii) su rechazó debe ocurrir en la etapa previa a la decisión de fondo, lo que se verificó en el trámite fiscal; y iii) la prosperidad de este reproche se condiciona a que los medios de pruebas rechazados se pidan en sede judicial a fin de analizar su importancia y transcendencia. Frente a este último presupuesto, el Tribunal encontró que la demandante no pidió el peritaje rechazado lo que impidió la evaluación sobre este reproche.

Destacó el Tribunal que el testimonio de los auditores médicos sí se pidió como prueba en sede judicial, la que se decretó en la audiencia inicial y se practicó en la fecha señalada para el efecto. De las declaraciones rendidas y luego de transcribir los apartes relevantes, concluyó que las alegaciones de la parte actora no tienen la virtualidad de modificar el fallo de responsabilidad fiscal, sustentado en i) que las glosas formuladas por la demandante se ajustaron a la legalidad y ii) que la cobertura de la población del contrato de

seguros se circunscribe a los afiliados activos y no a la totalidad de afiliados.

Indicó que contrario al objeto pretendido a través de estos testimonios, lo que se demostró con las declaraciones de los señores Carlos Adolfo Agámez Leal y Adriana Laverde Tarquino, quienes participaron en el informe de auditoría médica, es que las conclusiones del ente fiscal avalaron sus resultados frente a la improcedencia del rechazo de las solicitudes de amparo de riesgos y el cubrimiento de la población total de afiliados de la EPS.

En estos términos, el a quo no encontró probados los cargos formulados, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, para lo cual ordenó que por la Secretaría se adelantara el correspondiente trámite de liquidación.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso³⁴ recurso de apelación contra la sentencia desfavorable a sus pretensiones, para lo cual insistió en los reproches de su demanda y, en específico, aludió a las conclusiones adoptadas por el a quo y cuestionó lo decidido en relación con:

34 Memorial radicado a folios 761 a 789 del C. 2

LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA DE LA DEMANDA

Cuestionó las razones que el Tribunal expresó para agrupar en 4 cargos los reproches que formuló contra los actos acusados, habida cuenta que, en su entender, el juez no puede pretender con esta facultad “modificar, restringir, suprimir, fusionar o adicionar los elementos integradores de la demanda”.

Que, precisamente, ello fue lo que ocurrió, pues los cargos formulados fueron 6, y al agruparlos en 4 desconoció los planteamientos y argumentos que expuso y el mandato del artículo 187 del CPACA, respecto de la motivación de la sentencia.

FRENTE A LOS CARGOS RESUELTOS

Primer cargo: En lo que corresponde a la decisión adoptada por el Tribunal y respecto de la no ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal en los términos del artículo 9º de la Ley 610 y de prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, la parte apelante aseguró que la misma carece de sustento legal y jurisprudencial y resulta contraria a la realidad teleológica y normativa.

Soportado también en la sentencia C-972-12, la parte actora estimó que es cierto que dentro de las etapas en las cuales puede intervenir la Contraloría se puede generar detrimento patrimonial; sin embargo, es necesario que se distinga entre i) el acaecimiento del

hecho y ii) el pronunciamiento que sobre el particular realice una de las partes, en razón a que no resulta de recibo que el Tribunal califique que el hecho dañoso ocurrió cuando se respondió la “reclamación” que presentó CAJANAL EPS.

Esta conclusión la debate no solo porque estima que este conteo partió de un evento errado, condición que también le asignó a la denominación de “reclamación” que se le dio al escrito que presentó CAJANAL después de la terminación del contrato para una revisión de glosas y de objeciones sobre unas específicas cuentas presentadas con anticipación.

Este razonamiento lo sustenta en las manifestaciones contenidas en el salvamento de voto a la sentencia, en cuanto a que “[…] el término a partir del cual comienza a contabilizarse el término de caducidad corra a partir de la última reclamación realizada por CAJANAL EPS, dado que los hechos que se consideran como generadores del daño no se presentaron en dicho momento sino con ocasión de la ejecución del contrato de seguro, por lo cual, el momento en el cual fueron glosadas y observadas por parte de la aseguradora las fracturas presentadas por la entidad contratante, constituyen los hechos materia de investigación, los cuales se reitera, ocurrieron hasta el 12 de junio de 2001 […] por lo cual, el período a partir del cual se contabilizaría la caducidad sería a partir del momento en que se ha generado el daño, correspondiéndole el mismo al 12 de junio de 2001 […]”.

En este sentido, alegó de incorrecto el conteo que se realizó en el fallo en el que contabiliza la caducidad de la acción fiscal, una vez vencido los dos años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio.

Además, la parte apelante planteó que existe un “grave error” del fallo al considerar que el contrato celebrado con CAJANAL es un “contrato estatal independiente” y desconoce que el mismo tenía por objeto garantizarle a la entidad contratante los “riesgos derivados de la atención de enfermedades catastróficas de sus afiliados activos a través de las IPS correspondientes”, de lo que infiere que su calidad no era de un “mero contratista” sino que jurídicamente fue un garante del ente público, en los términos del artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

En esos términos, insistió en que la Contraloría debió vincular a CAJANAL para explicar su conducta; y que el llamado al proceso respecto de la UNION TEMPORAL debió ser en condición de garante y no de gestor fiscal, pues con ello, además de lo inapropiado de la vinculación³⁵, se desconocen los términos y condiciones del contrato.

35 Se apoya en la sentencia C-840 de 2001 para explicar la condición de garante que insiste era la que correspondía para participar en el proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto destaca que: “[…] La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos, la afectación del patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, las conductas de los servidores públicos y los bienes amparados […]”

En ese sentido, reiteró que en este caso operó la prescripción de la acción frente al contrato de seguro, posición que dice la apelante ha sido desconocida por el ente a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales³⁶ existentes sobre el particular.

En estos términos, concluyó, además, que contrario a lo afirmado por el Tribunal, a CAJANAL EPS se le excluyó de la investigación fiscal sin que mediara un fundamento, en tanto que en el auto de apertura del proceso fiscal se vinculó a unos directivos de la entidad, pero en el fallo con responsabilidad fiscal ningún pronunciamiento hubo frente a la conducta de tales funcionarios.

Segundo cargo: Se opuso a la negativa a declarar la cosa juzgada. Al respecto, insistió en que el fallo de la acción popular sí produjo efectos de cosa juzgada erga omnes de carácter judicial, circunstancia que si bien reconoció la sentencia, la descontextualizó cuando analizó los presupuestos de dicha figura frente a esta acción de nulidad y restablecimiento.

La parte actora aclaró que el examen y la confrontación debió recaer en relación con el proceso de responsabilidad fiscal, a efectos de avizorar que su objeto ya había sido cobijado por los efectos de la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento y las decisiones de

36 Se refiere a la sentencia 25000232400020040065401 de 17 de junio de 2010, sobre la aplicación del Código de Comercio en el proceso fiscal.

archivo que la propia Contraloría emitió en relación con este particular, en tanto que el inicio de la actuación fiscal³⁷ se sustentó en idénticos hechos a los expuestos en la demanda de la acción popular.

Reprochó el argumento del Tribunal frente a que el fallo de la acción popular es anterior al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, y estima que tal aseveración no tiene la entidad suficiente para que operara su rechazo; que no se identificaron los nuevos hechos que ameritaran el pronunciamiento de la administración; y que no es aceptable indicar que ocurrió un presunto detrimento en la ejecución del contrato de seguro, cuando tal reclamación ya había sido objeto de pronunciamiento judicial y administrativo.

Aclaró que el carácter de cosa juzgada administrativa también cobija a la prohibición de adelantar un nuevo proceso administrativo de responsabilidad fiscal, frente a circunstancias que dieron lugar a su archivo, en clara inobservancia del artículo 3 del CPACA y 17³⁸ de la Ley 610, lo que representa una errada interpretación de la sentencia del Tribunal.

37 Con ocasión de la petición presentada por el Liquidador de CAJANAL EPS.

38 “[…] ARTICULO 17. REAPERTURA. Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso.

Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la

caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal […]”

Tercer cargo: En el escrito de apelación concreta su inconformidad frente a la decisión del cargo denominado “error de hecho en la valoración de las pruebas”, por los siguientes motivos:

El Tribunal desconoció el “bloque probatorio” que merecía la credibilidad sobre el desarrollo del contrato de seguro que demostraron categóricamente que “[…] la Unión Temporal Liberty debía atender exclusivamente a los afiliados que aparecen como activos o compensados, en las bases de datos que CAJANAL EPS enviaba a la aseguradora dentro de los primeros cinco días de cada mes, y que en consecuencia CAJANAL EPS solo pagaría primas por los afiliados activos, ya que los inactivos o suspendidos no tenían derechos en cuanto no cancelaban las cuotas de afiliación […]”.

Alegó que les restó merito probatorio a las declaraciones del Gerente General y de la Subdirectora de CAJANAL EPS, privilegiaron el testimonio del señor Fernando Pineda, ex funcionario de CAJANAL EPS, quien faltó a la verdad en la actuación administrativa al indicar que esta institución pagaba las primas, incluso, de los pacientes inactivos o suspendidos y que, sin embargo, la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY objetaba las reclamaciones de dichos afiliados. Estimó que esta información se desdice por la declaración del señor Paul Quintero, quien se desempeñó en la auditoría del contrato a través de IMCS DE COLOMBIA LTDA.

No se apreció el contenido probatorio de “diversas comunicaciones”, pero solo refirió en específico a la de 24 de julio de 2000, suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS y dirigida al Grupo de Tesorería y Cartera de la misma entidad, en la que “solicita la certificación compensada mensualmente, por cuanto se debía presentar la cuenta de cobro mensual únicamente sobre tal población”, y que respecto de la misma no le de alcance e identidad al término compensada, cuando se refiere a la “población activa”.

No encuentra ajustado el alcance probatorio³⁹ que el Tribunal le asignó a la Circular de 17 de julio de 2000, suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS, pues además de que fue dirigida únicamente al representante legal de la red de IPS, como una instrucción frente al supuesto de la existencia de usuarios inactivos frente a los que señaló: “[…] inicialmente no se encuentren registrados como activos en el programa de comprobación de derechos que se suministrará mensualmente, les solicito a Ustedes garantizar los servicios de salud en los siguientes casos […]”, respecto de los cuales se requería la prueba de pago.

Refirió que el informe de auditoría médica estuvo soportado en fallas que el Tribunal pasó por alto, sin consideración de que es la

39 La conclusión del Tribunal se aprecia en los siguientes términos: “[…] Lo señalado en dicha circular, frente a garantizar la atención de los afiliados que inicialmente no se encuentren registrados como activos en el programa de comprobación de derechos que se suministrara mensualmente, implica una afirmación que resulta contraria a la tesis sostenida por la demandante en el sentido de que la póliza solo amparaba afiliados activos […]”.

“única” prueba que soporta el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal.

Insistió en la existencia del manual o guía de contenido, suscrito por CAJANAL EPS y  la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY,  como el

documento contentivo del procedimiento y el monto de las correspondientes tarifas a pagar, el cual no fue objeto de revisión por los encargados de rendir el dictamen de auditoría, conforme lo expresaron en sus declaraciones, a las que agregaron que no entrevistaron a los directivos y encargados, sobre la determinación de que “los pagos solo debían hacerse en aquellos casos de afiliados activos”, falencias estas que desconocen los principios de imparcialidad, confiabilidad e idoneidad con el que se rinden los dictámenes especializados.

Cuarto cargo: En lo que respecta a este análisis, la parte apelante indicó que los testimonios que fueron negados por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, sí se solicitaron en el proceso judicial y que resultan ilustrativos para probar los límites y falencias que se observaron al rendir el dictamen de auditoría. Específicamente, al hecho de que los declarantes manifestaron haber examinado “la totalidad de la documentación” y que todas las reclamaciones ocurrieron entre “el 9 de julio de 2000 y el 12 de julio de 2001”, y, agregó, que obedeció al hecho de que el contrato estuvo vigente hasta el 15 de julio de 2001.

En estos términos, la parte actora estimó que el Tribunal se abstuvo de examinar en debida forma el cargo de falta de valoración de la prueba documental.

Frente al argumento del a quo en relación con la no solicitud de la prueba pericial en sede judicial, la parte apelante indicó que la razón por la cual no la pidió obedece a que su propósito era verificar “si los peritos habían analizado para responder cada una de las glosas correctamente formuladas por la demandante y dentro de qué oportunidad se emitieron las mismas, así como si tuvieron en cuenta los manuales operativos y las tarifas vigente de los servicios fundamento en el contrato de seguros” , pero que ante la “graves falencias del informe médico se optó por obtener la información requerida por parte de quienes elaboraron dicho informe”.

Quinto cargo: Este reproche lo explicó la parte apelante en el sentido de que so pretexto de interpretar la demanda, el Tribunal omitió pronunciarse del sexto de los cargos planteados en la demanda, relativo a la ausencia de uno de los elementos determinados de esa responsabilidad, concerniente con la violación directa de la ley sustancial, -artículo 5° de la Ley 610 de 2000-.

Indicó que resulta necesario el pronunciamiento del juez de segunda instancia frente a este cargo, el cual se propuso en la demanda, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso.

IV.- FUNDAMENTOS DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta etapa procesal y en cumplimiento del auto que ordenó el traslado en la segunda instancia ⁴⁰ , las partes alegaron de conclusión⁴¹. El Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, la Sala establece que los problemas por resolver en esta instancia se concretan en dar respuesta a lo siguiente:

Si la interpretación que hizo el Tribunal al agrupar en 4 cargos constituyó la violación al debido proceso que alega la parte actora y si esta situación impidió un pronunciamiento pleno de los cargos de violación planteados en la demanda.

40 Auto de 15 de marzo de 2016 (fl. 19 C.3)

41 La parte demandante aportó escrito visible a los folios 23-31 del C. 3 del expediente en el que insiste en que se revoque el fallo apelado y se acceda a las pretensiones formuladas. Por su parte la Contraloría General de la República solicita se confirme la sentencia de primera instancia (folios 32-55 C. 3 del expediente).

Resuelto lo anterior, la Sala deberá ocuparse de decidir si procede revocar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto presuntamente se configuró la caducidad de la acción fiscal, para lo que será necesario identificar: i) el hecho que justificó la declaratoria de responsabilidad; ii) la normativa que le es aplicable; iii) la condición con la que debió acudir a la investigación fiscal; y iv) determinar si el conteo se realizó en atención a la regulación que le corresponde a la parte actora y si los hechos que fundamentan la investigación se hicieron sin exceder los plazos de caducidad de la acción fiscal y prescripción de la responsabilidad fiscal.

Si es posible aplicar la figura de la cosa juzgada derivada de una decisión judicial a una actuación de carácter administrativo; y si se desconoció el principio de non bis in idem con respecto a actos administrativos en firme.

Si existió o no una indebida valoración del material probatorio que se acompañó y se decretó en el proceso; y si se desvirtuó con las pruebas solicitadas por la parte apelante la responsabilidad que les fue endilgada.

Si se probó la violación al debido proceso administrativo por el rechazo de las pruebas solicitadas por la parte actora; y si se agotó tal controversia en sede judicial.

V.1.6 Si hubo omisión del a quo al resolver uno de los cargos de la demanda; y si esta situación autoriza al juez de segunda instancia su pronunciamiento.

Para dar respuesta a los reproches planteados en esta instancia es necesario examinar el contenido de los actos administrativos acusados y el contrato suscrito por la parte actora, a fin de evidenciar en una línea de tiempo, tanto las actuaciones administrativas adelantadas como las judiciales que fueron correlativas con la ejecución del contrato, para que luego de identificadas, verificar si hay lugar a dar por probadas o no las alegaciones de la apelación.

EL TRÁMITE PREVIO A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Y LAS ACTUACIONES RELEVANTES EN RELACIÓN CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO POR LA PARTE ACTORA

EL TRÁMITE PREVIO Y LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

En el expediente ⁴² está probado que CAJANAL EPS, realizó una invitación pública ⁴³ para la “SELECCIÓN DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS PARA LA PÓLIZA DE ENFERMEDADES DE ALTO COSTO”,

42 Esta documental obra en el expediente y en los antecedentes administrativos allegados en un CD con los archivos que lo componen. Estos específicos documentos se aprecian en la carpeta de archivos denominada DENUNCIA 1 folios (1-198). El magistrado conductor en la primera instancia los decretó de manera oficiosa al advertir que no se habían remitido al requerir su envío con el auto admisorio. La CGR allegó en medio digital el expediente N° 1713 CAJANAL. (fl. 189 C.1) Debe señalar la Sala también que esta documental se decretó como prueba en el acta de audiencia inicial en los puntos 6.2 y 6.3 (fls. 180-181 C. 1). Y se incorporaron en físico por el apoderado de la parte actora luego de finalizada la audiencia de pruebas, según consta en el memorial visible a los folios 344- 345 C. 1, en cumplimiento de la advertencia que le hizo el Magistrado conductor en el desarrollo de la Audiencia de Pruebas respecto a que la parte actora le asiste el deber de colaboración para el recaudo de la prueba documental” (fl. 209 C.1).

43 Obra a los folios 482 a 485 del C. 2 del expediente.

pues era su interés recibir propuestas de compañías colombianas para contratar el seguro de enfermedades de alto costo, según lo previsto en el parágrafo 4°⁴⁴ del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Dentro las condiciones básicas de la propuesta estuvo la de: “[…] cotizar la prima mensual por afiliado que ampare los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas como de alto costo […]”.

Adelantado el proceso de la invitación pública núm. 08 de 2000-06- 02, el Gerente General de la EPS mediante acto de fecha 9 de junio de 2000⁴⁵ la declaró desierta porque “ninguno de los proponentes que acudieron a la invitación cumple íntegramente con los requisitos y documentos de la misma”. En dicha convocatoria participaron: i) U.T. Seguros de Vida del Estado S.A. y Seguros del Estado, ii) BBVA Seguros Ganadero S.A. y iii) Liberty Seguros de Vida S.A.

Luego de dicha declaratoria CAJANAL EPS suscribió el “[…] ACTA DE NEGOCIACIÓN CON LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. PARA LA

44 “[…] ARTÍCULO 162. PLAN DE SALUD OBLIGATORIO. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud^<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley.

[…]

PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo. […]

45 La fecha de dicha acta es 9 de junio de 2000 y obra a los folios 486 a 489 del C. 2 del expediente.

CONTRATACIÓN DE LA PÓLIZA QUE AMPARA LAS ENFERMEDADES

DE ALTO COSTO DE CAJANAL EPS […]”, en la que se acogió la siguiente fórmula de negociación:

“[…] - El Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, en oficio OJD 897 de fecha 9 de junio de 2000, dirigido al Gerente General, dio concepto jurídico favorable a la contratación directa de esta póliza con alguno de los proponentes de la Invitación pública N° 08, “siempre y cuando para esta contratación directa se superen los inconvenientes o falencias que tuvo el escogido dentro del proceso de invitación pública […]”.

- El Comité Evaluador, mediante acta de fecha 9 de junio, con base en sus informes anteriores, y recogiendo la advertencia de la Oficina Jurídica en el sentido que “es factible, al tenor del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, contratar directamente con uno de los proponentes dentro de la Invitación Pública, siempre y cuando para esta contratación directa se superen los inconvenientes o falencias que tuvo el escogido dentro del proceso de invitación pública” recomendó llamar a negociar a la firma Liberty Seguros S.A.

Desarrollo de la reunión:

Iniciada la reunión, los Asesores de CAJANAL E.P.S informan a los asistentes de LIBERTY DE SEGUROS S.A. que el propósito de la reunión es llegar a un posible acuerdo para la contratación de la póliza de enfermedades del alto costo, mejorando las condiciones de cobertura y valor de la póliza, y el margen de solvencia de la Compañía.

De esta forma el Dr. José Gabriel Luque inicia con los delegados de Liberty Seguros S.A. la tarea de precisar los términos de cobertura de la póliza, en los cuales se llega a los siguientes acuerdos que exceden la base de la propuesta:

Cirugía oncológica-exámenes diagnósticos Rehabilitación enfermedades congénitas VIH Cargas virales

Cirugía vascular periférica

UCI neonatal y adultos desde el primer día Cateterismo cardiaco

Suministro de Stent Medicamentos no POS Otros, según Manual

Precisada la cobertura de la póliza, en donde se adicionan algunos procedimientos, el Dr. José Antonio Duran le solicita a Liberty

Seguros S.A. reduzca el valor de la prima, y se busquen alternativas para mejorar el margen de solvencia de la compañía. Sobre el particular, el Dr. Mauricio García señala que para mejorar el margen de solvencia, Liberty Seguros S.A. y Liberty de Vida

S.A. constituirían una Unión Temporal, con responsabilidad solidaria, por lo que sumados los márgenes de solvencia de ambas compañías se superaría ampliamente el requerimiento mínimo de CAJANAL E.P.S.

Para evaluar la posibilidad de reducción de la prima, Liberty Seguros S.A. solicita un receso, y en consecuencia los asistentes acuerdan suspender la reunión hasta las horas de la tarde.

Siendo las 5:30 P.M. del mismo día, se reúnen nuevamente las partes en la sala de Juntas de la Gerencia General de CAJANAL E.P.S, llegando a los siguientes acuerdos:

La prima de la póliza por usuario se reduce en un 2% frente al valor inicial propuesto.

CAJANAL E.P.S acepta la constitución de la Unión Temporal Liberty Seguros S.A. y Liberty de Vida S.A.

Se amplía la cobertura de póliza en los siguientes términos indicados en el “Manual para reclamación y pagos dentro de la póliza de reaseguramiento para enfermedades catastróficas o de alto costo” […]”.

Con ocasión de tales acuerdos se suscribió entre LIBERTY SEGUROS

S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. el “CONVENIO DE UNIÓN

TEMPORAL”⁴⁶ con el que se convertirían en la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, para “[...] asumir los riesgos derivados de la póliza de seguro de enfermedades de alto costo de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL EPS” y cuyo objeto fue el de “[…] unir esfuerzos mediante la definición de la participación y responsabilidades de las partes intervinientes en la asunción del riesgo y demás actividades complementarias, relacionadas con la póliza de seguro de enfermedades del alto costo de CAJANAL […]”.

46 Obra a los folios 490 a 493 del C. 2 del expediente.

Constituida la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY se expidió la póliza⁴⁷, así:

PÓLIZA DE SEGUROS PARA

ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO

Póliza No. 15001

Tomador: CAJANAL E.P.S.

Asegurado (s): CAJANAL E.P.S.

Vigencia48: Junio 9 de 2000 a las 24:00 hasta Junio 9 de 2001 a las 24:00

Descripción: Según lo estipulado en la cláusula primera de las Condiciones Generales anexas, la presente póliza ampara al asegurado en exceso del deducible establecido y hasta el límite asegurado contratado, por los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma, por la atención de sus afiliados en relación con las enfermedades descritas en las Condiciones Generales y Particulares de la Póliza

Número aproximado de afiliados: De acuerdo con la base de datos que suministrará mensualmente Cajanal E.P.S.

Límite de cobertura por patología/ persona/año $35.000.000

Deducible por patología/ persona/ año $ 1.000.000

Primas mensuales por persona: $ 3.734

Descuento sobre la prima: 2%

Anexos: CONDICIONES GENERALES49 CONDICIONES PARTICULARES50

47 Folio 73. Cuaderno Anexos y fl. 495 del C.2

48 Según el anexo de condiciones particulares se lee la siguiente: “CONDICIÓN QUINTA. VIGENCIA. La adjudicación que se hizo a la Unión Temporal es por dos años contados a partir del 9 de junio de 2000 a las 24:00, pero la presente póliza se expide por vigencia anual. Para el segundo año las partes revisaran las condiciones de costo y cobertura con base en el comportamiento de la siniestralidad que se registre en la primera vigencia, de acuerdo con el siguiente procedimiento: […]

49 “[…] EN EL ANEXO DE CONDICIONES GENERALES SE APRECIA LA SIGUIENTE CLAUSULA:

CLAUSULA PRIMERA - AMPAROS Y EXCLUSIONES

1. RIESGOS AMPARADOS

Sujeto a los términos y condiciones de la presente póliza, la compañía se obliga a pagar al Tomador- Asegurado los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma y hasta concurrencia de la suma asegurada, por la atención de las enfermedades determinadas de alto costo anunciadas más adelante. La atención se prestará a los afiliados de CAJANAL EPS al Plan Obligatorio de Salud (POS), siempre y cuando tales procedimientos sean realizados por médicos y profesionales vinculados con instituciones médicas de tercer o cuarto nivel, adscritas al Tomador, y que la atención sea con posterioridad a la fecha de iniciación del amparo personal.

Atención en unidad de cuidado intensivo a partir del primer día.

Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y grandes vasos.

Tratamiento quirúrgico para patologías del Sistema Nervioso Central, canal raquimedular y columna vertebral.

Reemplazos articulares parciales o totales de cadera y rodilla.

Hemodiálisis y diálisis peritoneal para Insuficiencia Renal Aguda y Crónica.

Trasplante de órganos: riñón, corazón, médula ósea, córnea y cóclea.

Tratamiento para el VIH, SIDA y sus complicaciones.

Tratamiento quirúrgico para el cáncer, radioterapia y quimioterapia, incluyendo medicamentos y sus complicaciones derivadas.

Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito.

Tratamiento médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor.

Manejo del gran quemado.

Cobertura para medicamentos no P.O.S. […]”

El clausulado de la póliza - CONDICIONES GENERALES se aprecia a los folios 74-88 del C. de anexos y 498-501 del C.2

50 El clausulado de la póliza - CONDICIONES PARTICULARES se aprecia a los folios 496-497 del C.2

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

En este aparte es oportuno hacer referencia a las razones que llevaron a adelantar el proceso fiscal en el que se dictó el fallo con responsabilidad, que es objeto de la demanda y los actos confirmatorios.

A efectos de contextualizar el procedimiento adelantado, la Sala se ocupa de identificar las circunstancias más relevantes de la actuación para luego examinar y resolver los cargos que se alegaron en la apelación.

Revisados los antecedentes administrativos que fueron remitidos en archivo digital, se aprecia el siguiente desarrollo:

Petición de investigación y apertura de la investigación fiscal

La actuación tuvo como inicio la petición de investigación radicada el 8 de octubre de 2007 por el señor Javier Sanclemente Arciniegas, en su condición de coordinador jurídico de la sociedad Cajanal EPS en Liquidación, en relación con la adjudicación y la falta de ejecución de un contrato de reaseguro de enfermedades de alto costo. Relacionó como presuntos responsables a los particulares Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. y los gerentes de Cajanal EPS. Alegó

que “se han negado reiteradamente y sin razones válidas a cancelar siniestros por una suma cercana a los $21.119.408.112”⁵¹. Con esta denuncia se aportó, entre otros documentos, el informe técnico realizado por la CGR en relación con la acción popular tramitada en el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá.

Frente a dicha petición la Contraloría General de la República procedió a dictar el Auto 1722 de 27 de diciembre de 2007⁵², por medio del cual el Director de Investigaciones Fiscales abrió el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1713 contra el Gerente y los ex Gerentes generales de CAJANAL EPS, así como contra la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, para lo cual citó a sus representantes legales por las presuntas irregularidades que se presentaron con ocasión del contrato de seguros plasmado en la póliza núm. 15001 suscrita entre aquella y la EPS. Los argumentos de la apertura de la investigación fueron:

“[…] Como presuntos responsables fiscales de la ejecución de la póliza N° 15001 y del resarcimiento de los dineros pagados a las IPSs y no recuperados, podemos señalar a los Directores de la entidad CAJANAL EPS SA en los períodos correspondientes a la vigencia de la póliza, en el término de reclamación de los siniestros y aquello que debieron ejercer las acciones judiciales respectivas para recuperar sus montos. Lo anterior, teniendo en cuenta que podría existir culpa grave de dichos funcionarios por cuanto la información de los afiliados no era clara al momento en que se hicieron las solicitudes de pago del siniestro.

También se vinculará a la presente acción a las personas jurídicas que conforman la UNION TEMPORAL LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., que suscribieron el contrato de

51 CD Antecedentes. Carpetas Denuncia 1- Denuncia 2.

52 Este auto se puede verificar a los folios 65 a 71 del C. Anexos y en el archivo de la Carpeta 1 principal del CD contentivo de los antecedentes consecutivo: (14-20)

seguro N° 15001 de 2000, teniendo en cuenta que en su calidad de contratista del Estado compartían la gestión fiscal de los servidores públicos con todo el poder decisorio sobre el manejo de las cuentas y fondos que CAJANAL SA EPS, confió pagaría a los futuros acreedores […]”.

El procedimiento en esta etapa implicó el cumplimiento de las siguiente órdenes: i) la práctica de una visita especial a los documentos relacionados con la ejecución del contrato, con apoyo de las áreas de medicina y contaduría a efectos de determinar si las reclamaciones que fueron objetadas se ajustaron a los parámetros de la incitación pública; ii) la visita especial a los documentos soporte de al informe de auditoría de la firma DELTA CONSULTORES DE RIESGOS LTDA; iii) recibir las declaraciones de Fernando Pineda⁵³ y Narda Ríos⁵⁴; y iv) escuchar en versión libre y espontánea a los vinculados en el proceso de responsabilidad⁵⁵.

Auto de imputación de responsabilidad

Luego de notificada la anterior decisión y culminada esta etapa procesal de acuerdo con la documental recopilada y las pruebas practicadas, se dictó el auto 0357 de 31 de mayo de 2010, de imputación  de  responsabilidad  parcial  en  cuantía  de

$6.211.344.470⁵⁶ contra las compañías LIBERTY SEGUROS S.A. y

53 Profesional que participó en la auditoria que contrató CAJANAL para la revisión de las cuentas médicas.

54 Estuvo vinculada al proceso auditor iniciado por el abogado externo contratado por CAJANAL EPS.

55 Corresponden a José Mario Durán Ariza, Martha Inés Villegas Bello, Ernesto Burgos Ramírez y Mario Solano Calderón, quienes se desempeñaron como Gerentes Generales de CAJANAL EPS y los representantes legales de Liberty Seguros de Vida S.A. y Liberty Seguros S.A.

56 Sin indexación, según lo manifestado en el auto que obra a los folios 83 a 122 del C. de anexos y en el CD de antecedentes administrativos – Carpeta 11 (1521-1560).

LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Además, se ordenó archivar el proceso de responsabilidad en contra de los señores JOSÉ MARIO DURÁN ARIZA, MARTHA INÉS VILLEGAS BELLO, ERNESTO BURGOS RAMÍREZ y MARIO SOLANO CALDERÓN.

Para adoptar tal determinación, la CGR indicó que los auditores médicos de apoyo técnico del proceso de responsabilidad fiscal entregaron un informe resumen de su experticia, en el que se aprecia el análisis que realizaron como profesionales a las objeciones y/o glosas aducidas por la IMCS. Que de este concepto técnico se corrió traslado a las partes mediante Auto 0704 de 5 de agosto de 2009, sin que se hubiera presentado objeción alguna por el apoderado de las aseguradoras.

En el informe se concluye que de todas y cada una de las cuentas médicas objeto de revisión: i) fueron presentadas por CAJANAL EPS o por la IPS para el respectivo cobro a la UT Liberty, fueron objetadas y glosadas; y ii) 4756 cuentas por valor de $6.211.344.470, no se ajustaron a los parámetros contratados en oposición al concepto del criterio técnico de la IMCS.

En estos términos, señaló la CGR que “Cajanal EPS S.A. aseguró el cubrimiento de enfermedades del 4° nivel de toda su población afiliada, mediante la póliza 15001 de 2000; sin embargo, debió pagar a las IPS costos por $6.211.344.470, de eventos que la firma auditora IMCS,

objetó y glosó, con argumentos contrarios a las cláusulas contractuales, términos de referencia, MANUAL DE MANEJO, y a las normas que rigen la auditoria médica […]”.

En relación con los argumentos de defensa de las compañías de seguros, se dijo que: “[…] Liberty en el transcurso de ejecución del contrato, nunca emitió un anexo en donde se dejara constancia que modificaba la póliza para asegurar solo los afiliados que figuraran en una base de datos. Liberty siempre aseguró, según el contrato, cualquier persona tuviera la calidad de afiliado de Cajanal EPS […]”.

En este sentido destacó que “[…] la conducta fiscalmente reprochable a título de CULPA GRAVE, debe endilgarse a las aseguradoras LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. firmas que

conformaron la UR Liberty, contratista, que tuvo como factores generadores de la misma el incumplimiento y la violación de las cláusulas contractuales contraídas con la suscripción de la póliza N° 15001 de 2000, por cuanto obrando en calidad de particular que ejerció gestión fiscal, no cumplió los objetivos que estaban definidos con la suficiente anterioridad en el presupuesto, en los estudios y análisis efectuados y aprobados en el proceso de contratación […]”.

En relación con el reproche de caducidad que constituye uno de los aspectos de controversia en sede judicial, cabe destacar las razones que expresó la Contraloría en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal así:

ALEGACIÓN DE LAS ASEGURADORAS (UT)	RESPUESTA DE LA CGR
Declaratoria de caducidad y prescripción de la acción fiscal con fundamento en el artículo 1081 del C.Co.	Este planteamiento fue objeto de decisión mediante auto 1385 de 1° de octubre de 2008, confirmado por el auto 000311 de 16 de junio de 2009.
La vinculación debió proceder en calidad de tercero civilmente responsable en aplicación del artículo 44 de la Ley 610 de 2000	Las aseguradoras se encuentran vinculadas directamente al proceso como presuntos responsables fiscales, pues se trata de una vinculación por responsabilidad y no una acción paralela a la fiscal.

Mediante Auto núm. 00355⁵⁷ de 27 de abril de 2011, el director de Investigaciones Fiscales declaró la caducidad⁵⁸ de la acción fiscal frente a los señores JOSÉ ANTONIO DURAN ARIZA Y MARTHA VILLEGAS BELLO. Sustentó esta decisión en el hecho de que al momento de proferirse el auto de apertura de la investigación fiscal ya habían trascurrido los 5 años del término de caducidad para el ejercicio de la acción fiscal. De esta decisión se notificó a las aseguradoras vinculadas, y se les hizo saber que procedían en su contra los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, sin que fuera objeto de reproche.

Fallo con responsabilidad fiscal

57 Antecedentes administrativos contenidos en el CD, visibles tanto en la Carpeta principal 12 (folios 1766 a 1775) como en la Carpeta Principal 13 (folios 1822 a 1837)

58 Al respecto constituye fundamento de la decisión el siguiente argumento: “[…] Así, como entre la fecha de desvinculación del cargo del doctor José Antonio Durán Ariza -treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), según certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Talento Humano de CAJANAL EPS (a folio 12) y de la Doctora Martha Inés Villegas Bello (enero de 2001 a 15 de febrero de 2002) y la fecha de apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, (27 de diciembre del 2007-folio 119), transcurrieron más de cinco años, la Dirección de Investigaciones Fiscales declarará la operancia del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción fiscal a favor del señor José Antonio Durán Ariza y Martha Inés Villegas Bello, y la consecuente cesación y archivo del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 […]”

Mediante Fallo núm. 00002⁵⁹ de 15 de febrero de 2012, el director de Investigaciones Fiscales declaró responsables fiscalmente, en cuantía de $9.105.445.112,93 ⁶⁰ , a las aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., las que

conformaron la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY.

Las razones que adujo la Contraloría para adoptar esta decisión se concretan en lo siguiente:

Sin negar el carácter oneroso del contrato de seguro, la CGR consideró que no les asistía razón a los reproches de las aseguradoras, por cuanto: i) se encontró que existió un daño al erario en razón a que la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY dejó de pagar con fundamento en glosas y objeciones a las reclamaciones presentadas por CAJANAL EPS, producto de la auditoría realizada que halló como injustificadas las razones indicadas por la firma IMCS, respaldadas por las aseguradoras y que se enumeraron por grupos en el auto de imputación⁶¹; y ii) se recibió el pago de la prima

59 Obra a los folios 1 a 40 del Cuaderno de Anexo y en los Antecedentes administrativos digitalizados enviados en CD. Se puede consultar en la Carpeta principal 14 (2023-2040)

60 Esta suma es la resultante de la indexación aplicada en el fallo por la suma considerada inicialmente en el auto de imputación en la cantidad de $6.211.344.470.

61 “MOTIVO OBJECIÓN: NO CUMPLIÓ CON REQUISITOS DE LA DIAN; ii) NO ES POSIBLE IDENTIFICAR AL PACIENTE; iii) NO SE ANEXA DOCUMENTO DE IDENTIDAD. CARNE VIGENTE. ORIGINAL FACTURAS DE IPS O CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR, RESUMEN HISTORIA CLÍNICA RESUMEN OFICIAL H.C. + COPIA RESULTADOS EX. DX.; iv) FALTA DESCRIM. DE GLOSA REPORTADA POR LA EPS-ARS A LA IPS; v) FALTA SOPORTE SOBRE EL REGISTRO DIARIO DE APLICACIÓN DE HEMODIÁLISIS; vi) FALTA COMPROBANTE DE EGRESO; vii) OTROS; viii) NO ENCONTRADO EN BASE DE DATOS CAJANAL; ix) EL PACIENTE NO ESTÁ ACTIVO EN LA BASE DE DATOS DE CAJANAL; x) EL PACIENTE NO ESTÁ ACTIVO EN LA BASE DE DATOS DE CAJANAL; xi) NO EXISTE ORDEN MÉDICA QUE EXPLIQUE LA REALIZACIÓN DEL EXAMEN. xii) FALTA SOLICITUD DE EXAMEN POR EL MÉDICO TRATANTE; xiii) NO SE EXPLICÓ EL MOTIVO DE LA GLOSA O LA OBJECIÓN. CASO PRESCRITO; xiv) SOLICITADO AMPLIACIÓN DEL MOTIVO DE CONSULTA O ATENCIÓN BAJO HISTORIA CLÍNICA. EL RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA REQUIERE AMPLIACIÓN; xiv) NO SE ENVÍA COMO SOPORTE DEL RESULTADO DE LA PATOLOGÍA o LABORATORIO. xv) NO HAY RESULTADOS DE EX. LAB. REFERENTES A LA PATOLOGÍA; xvi) NO SE ENVÍA COMO SOPORTE DEL RESULTADO DE IMAGENOLOGÍA . xvii) NO HAY RESULTADOS DE

acordada en la póliza sobre la totalidad de afiliados, por objeciones injustificadas en 4.756 cuentas.

En lo que se refiere a la cosa juzgada producto del fallo aprobatorio de la audiencia, indicó que la posición de la CGR fue la de evidenciar, a falta de pruebas, que no era determinante la existencia de una irregularidad de carácter fiscal.

En ese sentido, estimó que dicho fallo no era impedimento para el ejercicio de la acción fiscal con nuevos elementos de juicio que le permitieran adelantarla. Además, aclaró que la responsabilidad fiscal es independiente a la disciplinaria, penal y civil, y que su propósito es precisamente garantizar que el patrimonio público permanezca indemne.

En relación con la existencia de los actos que ordenaron el archivo de las investigaciones de responsabilidad que de manera previa adelantó, la CGR explicó que no implicaron una decisión con alcance de cosa juzgada, pues además de estudiar aspectos relacionados con las  etapas  pre-contracual  y  contractual,  no  se  refieren  a  la

IMAG. DX. REFERENTES A LA PATOLOGÍA. xviii) LA FACTURA SE ENCUENTRA ADULTERADA; xix) FALTAN SOPORTES DE FACTURACIÓN xx) LOS MEDICAMENTOS NO ESTÁN SUSTENTADOS POR CTC.; xxi) NO APLICA PARA COBRO DE REASEGURO; xxii) NO EXISTE SOPORTE DE FORMULACIÓN DE MEDICAMENTO DEL MÉDICO TRATANTE; xxiii) FALTA FÓRMULA DEL MÉDICO TRATANTE; xxiv) OTRA INCONSISTENCIA; xxv) FIRMA MEDICO AUDITOR; xxvi) IPS ACTUÓ SIN AUTORIZACIÓN DE LA EPS PARA EL TRATAMIENTO; xxvii) AUTORIZACIÓN E.P.S FUERA DE LA COBERTURA DE LA PÓLIZA; xxviii) TOTAL DE GLOSA ACEPTADA X LA ADMINISTRADORA Ó IPS;

y xxix) MOTIVO U - NO IDENTIFICADO y xxx) NINGUNO”. Antecedentes Administrativos. Carpeta

11 (1521-1560) fl. 15

investigación en la ejecución del contrato ni hacen referencia a los mismos hechos.

En relación con la caducidad de la acción fiscal refirió que “[…] el último evento cubierto por la póliza ocurrió el día 9 de julio de 2001, se podía cobrar hasta el 9 de julio de 2003, término normalmente utilizado por la entidad, esto en virtud de los diversos trámites en las IPSs, previos al recobro antes de allegar las cuentas a la aseguradora […] Así las cosas, el Despacho considera que el período de 5 años para iniciar a la acción fiscal, contando desde ese último hecho irregular (9 de julio de 2003) se ajusta a los presupuestos de la Ley 610 de 2000, pues el Auto de apertura el proceso se profirió el 27 de diciembre de 2007, esto es, dentro del término legal[…]”.

La CGR concluyó que en la ejecución del contrato se presentaron graves irregularidades en relación con su incumplimiento por la falta de reintegro de indemnización en la cuantía señalada y que encuentra fundamento en el concepto técnico, por tal motivo el daño al erario se concretó en el que la UT dejó de pagar a CANAJAL EPS con apoyo en las glosas que injustificadamente realizó en la suma de

$6.211.344.470.

En relación con el nexo causal, explicó que existe una relación directa entre la conducta asumida por las aseguradoras que conformaron la UT en cuanto a la negación absoluta de realizar el

pago de los eventos amparados por la póliza. En estos términos, la CGR resolvió:

“[…] PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en

forma solidaria, contra las aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A.

con NIT. No. 860039988-05 y LIBERTY SEGUROS DE VIDA con

S.A., NIT 860.008.645-7, quienes conformaron la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, en su calidad de contratistas de CAJANAL EPS, en cuantía de NUEVE MIL CIENTO CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO DOCE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($9.105.445.112,93), dentro del

Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 01713 por hechos ocurridos en LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. CAJANAL EPS, de

acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, a título de culpa grave.

SEGUNDO: Por Secretaría Común, notificar personalmente en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, la presente decisión […]

TERCERO: Contra la presente decisión proceden los recursos de Reposición y en subsidio el de Apelación […]”.

V.2.2.3 Recursos interpuestos y las decisiones adoptadas

Contra la decisión de responsabilidad, el 2 de marzo de 2012 se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación⁶², que fueron resueltos mediante los Autos núms. 0224 ⁶³ de 22 de

marzo de 2012, y 000392⁶⁴ de 17 de mayo de 2012, en el sentido de confirmar la decisión de la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

DE LA DECISIÓN

62 Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta principal 14 (2093-2143) / (2155-2159)

63 Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta principal 14 (2145-2154)

64 Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta principal 14 (2173-2188)

Revisado lo anterior, debe ocuparse la Sala de responder los problemas jurídicos que planteó la parte apelante al oponerse a las conclusiones a las que arribó el Tribunal y que, a su juicio, desconocieron la resolución de los cargos planteados al no conferirle pleno entendimiento a sus reproches. En ese sentido, procede la Sala a pronunciarse en el orden planteado en el acápite correspondiente.

DE LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA DE LA DEMANDA

El reproche lo fundan las apelantes en el sentido de señalar que la decisión del a quo de agrupar el análisis de los cargos de violación en cuatro acápites, cuando la parte accionante los planteó en seis capítulos, desatendió el artículo 187⁶⁵ del CPACA frente al deber de motivación de la sentencia.

Para resolver sobre este reproche resulta oportuno identificar si como lo alegan las apelantes, el juez de primera instancia profirió una decisión sin motivación, esto es, si se apartó del deber que le asiste de fundamentar su decisión.

65 “[…] ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base

el Índice de Precios al Consumidor. […]”

Al respecto, debe señalarse que la motivación es la actividad interpretativa que realiza el juez mediante un ejercicio argumentativo en el que establece si las alegaciones que reclama la parte demandante logran desvirtuar la legalidad de que está revestido el acto administrativo acusado, en un examen que requiere establecer la aplicación de las normas jurídicas vigentes al hecho que se alega, previo examen y valoración de las pruebas legalmente aportadas.

En el ejercicio de la actividad judicial el operador jurídico debe ocuparse necesariamente de resolver los reproches que se plantean en la demanda, es decir, que la sentencia debe abordar por completo las razones que delimitaron la fijación del litigio bajo el adelantamiento del proceso fijado por la Ley 1437 de 2011.

En este sentido, no es de recibo el planteamiento de la apelación frente a que la sentencia carece de motivación, por cuanto el juez no abordó en su orden, y capítulo por capítulo, las censuras de la demanda, pues lo que se aprecia de la actividad judicial que impartió el fallador de primera instancia es que examinó los reproches planteados y se pronunció respecto del problema jurídico que fue fijado en la audiencia inicial.

Ahora, si bien es cierto que en la metodología para el desarrollo de la decisión optó por la agrupación de cargos, también lo es que esta

técnica a la que recurrió el fallador a quo estuvo precedida de una justificación del por qué abordaría su examen y decisión de esta manera.

Debe aclararse que la forma en que el Tribunal despachó los cargos no constituye en estricto sensu una interpretación de la demanda, pues esta facultad oficiosa reconocida al juez opera cuando se encuentra ante un escrito inicial confuso, que amerita para su avance la necesidad de establecer la intención de la parte que acude a la jurisdicción.

Es decir, que esta facultad habilita al juez para que en esa etapa inicial y ante la confusión de los argumentos expuestos en el escrito de demanda, le imprima desarrollo al proceso, lo que ocurre al identificar el acto, hecho u omisión, constitutivo del reproche, el cual permite conferirle el trámite que corresponda, y de esta manera garantizar el acceso a la administración de justicia y evitar las decisiones inhibitorias, en los términos del artículo 171⁶⁶ del CPACA.

Así las cosas, identificados estos límites, el cuestionamiento frente a que lo que cumplió el juez fue una interpretación de la demanda en perjuicio de la parte actora, al “modificar, restringir, suprimir, fusionar o adicionar elementos integradores de la demanda”, no se

66 “[…] ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […]”

demostró porque, de una parte, la demanda fue clara frente al medio de control ejercitado, los actos cuestionados y los reproches en su contra; y de la otra, no es posible equiparar que por la forma en como el juez de primera instancia abordó la decisión, se deduzca una interpretación en perjuicio o lo que denomina la parte apelante, el ejercicio de una facultad interpretativa en desmedro de sus planteamientos.

En todo caso, no sobra recordar que ante un evento en el que las partes adviertan que el juez omitió la resolución de puntos que contenga la demanda, el legislador previó herramientas judiciales para que las partes que se consideren afectadas las ejerzan. Tales son: i) la aclaración, ii) adición o iii) complementación de providencias y, además, el ejercicio de los recursos ante el superior, cuando quiera que no se comparten los motivos de la decisión que, como en este caso, se reprochan porque la parte demandante insiste en la transgresión de normas superiores por los actos objeto de control.

En estos términos no le asiste razón a la parte apelante frente a este reclamo, lo que conduce a examinar los demás reproches bajo el entendido de que esta situación alegada no es constitutiva de violación del artículo 187 del CPACA, en razón a que la sentencia de primera  instancia  está  precedida  de  motivación,  circunstancia

contraria, es que no la comparta, y que, por ello, insista en su pedimento mediante el ejercicio del recurso de alzada.

Superado este examen se abordará el estudio de los demás argumentos de la sentencia apelada.

MARCO JURÍDICO DEL CONTROL FISCAL

Comoquiera que el reclamo en el que insiste la parte actora y que plantea en su escrito de demanda bajo el capítulo 1⁶⁷, requiere hacer algunas precisiones frente a: i) la actividad fiscal de la Contraloría General de la República; ii) la condición de las demandantes en el proceso fiscal; iii) la posibilidad de ejercer la acción fiscal frente al contrato de seguro objeto de la responsabilidad fiscal; y iv) las reglas especiales que rigen el contrato. La Sala se ocupará de realizar las siguientes precisiones, con el fin de establecer la oportunidad del ejercicio de la acción fiscal, así:

LA ACTIVIDAD FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A la Contraloría General de la República por mandato superior y en su condición de órgano de control⁶⁸ le compete la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración, la que ejerce directamente o por intermedio de sus delegadas territoriales.

67 Que el Tribunal integró su estudio junto con el de caducidad de la acción fiscal.

68 “Artículo 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.”

En ese orden, le está atribuida al Contralor General de la República la función de: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”⁶⁹.

Precisamente, en desarrollo de esta competencia constitucional se expidió la Ley 610 de 2000 ⁷⁰ , que define el proceso de responsabilidad fiscal como “[…] el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.

En esta normativa se fijan los principios que rigen el proceso administrativo, sus etapas, los elementos de la responsabilidad y las consecuencias de la condena de responsabilidad, entre otros. Por su parte, la Ley 1474 de 2011⁷¹, en el capítulo VIII, introdujo “MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y EFICACIA DEL CONTROL FISCAL EN LA LUCHA

CONTRA LA CORRUPCIÓN”, en especificó la creación del proceso verbal, y el desarrollo del proceso ordinario para los procesos que a

69 Artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política.

70 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

71 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y

sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

la fecha de la publicación de la ley se estuvieran adelantando; además, de adoptar algunas medidas para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal.

Bajo estos objetivos delimitados por el legislador, el control fiscal ha sido objeto de definición por la jurisprudencia constitucional al resaltar su alcance y propósitos, así:

“[…] 50. Al respecto, la Corte ha destacado que la Contraloría General de la República es un organismo de control estatal con competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas tradicionales del poder público, a través de una función especializada y autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de resultados.

Su marco de acción es el control fiscal, que ha sido reconocido por la Corte como una herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través de (i) la verificación del correcto manejo de los recursos públicos y

(ii) el establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad y se asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades.

Además, esta Corte ha determinado que el control fiscal obedece a la necesidad de preservar el erario y de consolidar una instancia: “que garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos […]”⁷².

LA CONDICIÓN DE LAS DEMANDANTES EN EL PROCESO FISCAL

72 Sentencia C-140/20. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

La explicación que antecede sobre el control fiscal de la CGR resultaba necesaria, en la medida en que las apelantes se oponen a la condición de gestor fiscal que en el proceso administrativo les asignó la Contraloría General de la República para adelantar la investigación en su contra, la que culminó con los actos declarativos de responsabilidad.

Por este motivo, es oportuno delimitar qué personas pueden concurrir a este trámite y en qué condición.

El artículo 3°⁷³ de la Ley 610, determina que son gestores fiscales:

i) los servidores públicos y ii) las personas de derecho privado, que cumplan la condición de i) manejar o ii) administrar recursos o fondos públicos.

Esta Corporación al respecto ha puntualizado:

“[…] La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, A QUIÉNES EJERCEN GESTIÓN FISCAL dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares. Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar SI LA CONDUCTA COMPORTA  GESTIÓN  FISCAL  O  GUARDA  ALGUNA

RELACIÓN DE CONEXIDAD CON ÉSTA. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren

73 “Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]”

bienes y recursos del Estado. Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio […]”.⁷⁴

Las demandantes insisten en que la condición de su vinculación debió ser la de tercero civilmente responsable, dado su carácter de garante y no de gestor fiscal. Sustentan tal postura el hecho de que, según las reglas del contrato de seguro suscrito, CAJANAL EPS tenía la posibilidad de realizar las reclamaciones que considerara procedentes, pero bajo las acciones ordinarias a su alcance.

En ese sentido, estimaron que la vinculación que procedía en el mejor escenario del proceso fiscal era la prevista en el artículo 44⁷⁵ de la Ley 610, que corresponde a su condición de garante, la que justifican en razón al contrato de seguro suscrito.

En relación con esta vinculación, es oportuno que la Sala aclare que en los términos del artículo 44 de la Ley 610, tal llamamiento procede cuando está probado que una compañía de seguros otorgó una póliza para garantizar: i) el cumplimiento de un contrato, ii) la adquisición de un bien, iii) el actuar de los servidores públicos y iv) de los

74 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia de 19 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01024-01. C.P. María Elizabeth García González.

75 “Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando EL PRESUNTO RESPONSABLE, O EL BIEN O CONTRATO SOBRE EL CUAL RECAIGA EL OBJETO DEL PROCESO, SE ENCUENTREN

AMPARADOS POR UNA PÓLIZA, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella […]”

particulares, cuando éstos intervengan en el manejo o administración de recursos o fondos públicos.

En este escenario, las imputaciones recaen sobre quienes se identificaron como gestores fiscales y la vinculación de los terceros responsables civilmente, se hace con el fin de garantizar el recaudo de los dineros que puedan llegar a recuperarse como consecuencia del proceso de responsabilidad, en virtud de que media un seguro en el que el amparado es el investigado fiscalmente y hasta por el monto que cubra la póliza.

De lo anterior, se concluye que la vinculación de las demandantes al proceso administrativo fiscal no estuvo precedida, ni para ella medió el argumento de que aseguraron a un gestor fiscal; o que garantizaban el cumplimiento de un contrato o a la adquisición de un bien, en los términos del artículo 44 de la Ley 610.

Así las cosas, no es de recibo para la Sala que la existencia de un contrato de seguro implique para las aseguradoras contratistas, que conformaron la Unión Temporal, únicamente la condición y vinculación como tercero civilmente responsable, pues claramente ello depende de si y solo si la garantía recae en los eventos de que trata el precitado artículo 44, y de la identificación previa del presunto responsable que tenga la calidad de gestor fiscal, debido a que sin ésta no hay razón para que opere el llamamiento, en la

medida en que no surge frente a indeterminados ni tampoco se deduce de manera general al Estado, sino de sus servidores públicos y de los particulares que administren dineros públicos.

Además, es oportuno aclarar que el hecho de que las apelantes se dediquen a una actividad comercial de aseguramiento no impide que puedan ser vinculadas en condición de gestores fiscales, pues la misma no está restringida en tratándose de particulares, a la actividad económica que desarrollan, sino a la condición que fija el artículo 3° de la Ley 610, esto es, administrar o manejar dineros públicos.

En este sentido, es cierto que en el asunto bajo examen, el contrato que habilitó el procedimiento administrativo está contenido en una póliza y el contratista, esto es, la UNION TEMPORAL, conformada por la aseguradoras demandantes, quienes desarrollan esta actividad económica; sin embargo, en este caso, no se dan las condiciones que reprochan las apelantes para ubicarlas como terceros responsables civilmente, habida cuenta que: i) el siniestro amparado lo constituye una póliza de enfermedades catastróficas que tomó la EPS CAJANAL, ii) su objeto era reconocerle a ésta, en calidad de tomadora, los gastos en que incurriera por la atención a sus afiliados en relación con las enfermedades amparadas, y iii) solo operaba por atenciones realizadas y autorizadas por la EPS en vigencia de la póliza.

Adicionalmente, a que no cumplen con las características exigidas por el artículo 44 de la Ley 610, es claro que el razonamiento o reproche para su vinculación al procedimiento fiscal derivó de endilgarles un actuar contrario en el manejo y a la administración de los recursos de la seguridad social, mediante el rechazo de reclamaciones por motivos no previstos en el contrato de seguro, lo que impidió el reconocimiento de los pagos sufragados por la EPS en la atención de sus usuarios a las IPS por las denominadas enfermedades catastróficas, pese a encontrarse amparados.

De este modo, la Sala aclara que la diferencia entre quien se vincula como tercero civilmente responsable y el gestor fiscal radica en que aquel que está en posición de garante no se le atribuye la realización de la conducta objeto de investigación fiscal.

Por todo lo expuesto, la Sala recapitula que la vinculación del tercero civilmente responsable procede: i) frente a quien aseguró el bien, el contrato o al sujeto gestor fiscal de quien se reprocha el detrimento;

ii) es directa y se produce sin que medie petición de parte, pues opera cuando la Contraloría verifica que existe una garantía que posibilita la recuperación de los dineros que se identifican han sido objeto de detrimento; iii) se respalda en la existencia de una póliza que ha sido otorgada con el fin de indemnizar la ocurrencia del siniestro, derivado del incumplimiento de: un contrato, el deterioro o

pérdida en la adquisición de un bien o por la conducta reprochable del servidor público y/ o particular que maneje recursos o fondos públicos; y iv) debe preexistir la identificación de un gestor fiscal, quien es el que responde fiscalmente en la investigación de carácter administrativo.

Al respecto, y como apoyo de estas conclusiones resulta oportuno traer a colación lo que frente a la exequibilidad del artículo 44 de la Ley 610 explicó la Corte Constitucional, al referirse a las garantías otorgadas en cada uno de los escenarios que delimita la norma, así:

“[…] según lo expresado por esta Corporación, el desarrollo de la ACTIVIDAD CONTRACTUAL, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades públicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.

El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR EL CONTRATISTA, POR LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO ENCARGADO DE LA GESTIÓN FISCAL, POR EL DETERIORO O PÉRDIDA DEL BIEN OBJETO DE PROTECCIÓN O POR HECHOS QUE

COMPROMETAN SU RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FRENTE A TERCEROS.

[…] En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.

Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas […]”⁷⁶

En estos términos, claramente la vinculación que invocan las demandantes y que dicen debió ocurrir a título de terceros responsables civilmente, no procedía por no estar sustentada en uno de los eventos del artículo 44 de la Ley 610.

Al contrario, lo que se aprecia es que la Contraloría al abrir la investigación les endilgó a las aseguradoras la posición de ser presuntamente responsables como gestoras fiscales, y fue bajo esta condición que se expidieron los actos objeto de cuestionamiento, pues se les reprochó:

“[…] Del análisis de las pruebas enunciadas en el acápite anterior, se concluye que efectivamente existe una situación irregular dentro de la ejecución del Contrato de Seguros No. 15001 de 2000, suscrito entre CAJANAL EPS. S.A. Y LA

76 Corte Constitucional. Sentencia C-648-2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

UNION TEMPORAL LIBERTY, la cual debe ser materia de investigación por esta Dirección de Investigaciones Fiscales, toda vez, que además del presunto detrimento patrimonial enunciado por el peticionario⁷⁷, existe el Informe de la Acción Especial de La Contraloría Delegada para el Sector Social de esta Contraloría General, realizado en agosto de 2006, visto a folio 129 de la carpeta correspondiente al Derecho de Petición, que también establece un posible detrimento fiscal en cuantía inicial de $5.056.301.411,oo. representado en el doble pago que la entidad, CAJANAL, debió efectuar a las IPSs por aquellos eventos que habían sido ya objeto de erogación mediante el contrato de seguro con 'la U.T. Liberty, correspondiente a la póliza mencionada […]”

De lo anterior se tiene que se les endilgó a las apelantes, como consecuencia de la ejecución del contrato de seguro suscrito con CAJANAL EPS, un detrimento en razón a su posición en el contrato y a ser quien determinó no pagar a la EPS algunas reclamaciones por la atención a los afiliados en dichas enfermedades con motivos de rechazo y glosas que no atendían a las exclusiones del seguro, según se identificó en el proceso de responsabilidad.

Así las cosas, la necesidad de aclarar la forma de vinculación resultaba de vital importancia por cuanto las consecuencias en el proceso fiscal son diferentes, como ya se puntualizó.

77 En ese auto 01713 la Contraloría refirió como hechos de la denuncia los siguientes. “[…] El escrito del peticionario se refiere a unas presuntas irregularidades que se presentaron con ocasión de la ejecución del contrato de seguros plasmado en la póliza No. 15001, suscrita entre CAJANAL EPS S.A, tomador de la póliza y la UNION TEMPORAL conformada por LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., como contratista, cuyo objeto era "sujeto a los términos y condiciones de la presente póliza, la compañía se obliga a pagar al Tomador- Asegurado los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma y hasta la concurrencia de la suma asegurada, por la atención de las enfermedades determinadas de alto costo denominadas más adelante"; la Unión Temporal por intermedio de la firma auditora IM CS L TDA objetó y glosó las reclamaciones de los siniestros por una suma cercana a los $21.119.408.112,oo, cuantía establecida dentro de la auditoria exhaustiva realizada por la firma DELTA CONSULTORES DE RIESGOS LTDA, expertos en el tema de reaseguro de enfermedades de alto costo. […]”

LA POSIBILIDAD DE EJERCER LA ACCIÓN FISCAL FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

Como se identificó en los acápites anteriores, la razón de la investigación fiscal recayó en lo que denominó la Contraloría, “[…] el posible detrimento fiscal en cuantía inicial de $5.056.301.411,oo. representado en el doble pago que la entidad, CAJANAL, debió efectuar a las IPSs por aquellos eventos que habían sido ya objeto de erogación mediante el contrato de seguro con la U.T. Liberty […]”, con ocasión de la ejecución de la póliza N° 15001 adquirida por CAJANAL para cubrir las enfermedades de alto costo, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 4°⁷⁸ del artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con el objeto de la citada póliza de seguros, se tiene que su propósito era cubrir los pagos que la EPS le reclamara durante su vigencia con ocasión de la realización del riesgo amparado, correspondiente a reconocer al tomador-asegurado, esto es, CAJANAL EPS S.A., aquellos gastos en que incurriera durante la vigencia de la póliza y hasta la concurrencia de la suma asegurada, por la atención de las enfermedades de sus afiliados, catalogadas como de alto costo.

78 “[…] ARTÍCULO 162. PLAN DE SALUD OBLIGATORIO. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>

[…]

PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo. […]

Además, fueron condicionamientos para el reconocimiento de las indemnizaciones, según la cláusula primera del contrato, que: i) la atención se prestará a los afiliados de CAJANAL EPS al Plan Obligatorio de Salud (POS); ii) los procedimientos debían realizarse por médicos y profesionales vinculados con instituciones médicas de tercer o cuarto nivel, adscritas al Tomador; y iii) el reconocimiento operaba siempre y cuando la atención fuere posterior a la fecha de iniciación del cubrimiento del amparo.

Por su parte, la CGR adelantó la investigación de responsabilidad fiscal en contra de las aseguradoras, identificando los motivos por los cuales las enmarcó como gestoras fiscales, dada las decisiones adoptadas en el proceso de reclamación que realizó la EPS CAJANAL, con el fin de obtener la indemnización contratada, derivada de la atención de las enfermedades catastróficas de algunos de sus usuarios del régimen contributivo del sistema general de salud.

Al respecto, la Sala considera oportuno señalar que el Estado tiene a su cargo la atención básica en salud, la que realiza de manera directa o mediante delegación, a través de las EPS, públicas o particulares.

Las EPS del régimen contributivo, carácter que se predicaba de CAJANAL EPS, obtenía, principalmente, sus recursos de los aportes o las cotizaciones de los usuarios afiliados. Estos dineros no pertenecen

a las EPS sino al sistema general de seguridad social en salud⁷⁹; y debido a esta naturaleza es que la CGR estaba habilitada para hacer seguimiento fiscal en el manejo y administración de tales recursos, pues claramente tienen un fin primordial y preferente con destinación específica para la atención en salud del sistema, carácter que no se altera de ninguna manera por el contrato de seguro que se suscribió.

En esta medida, cuando la Ley 100 de 1993 autoriza el uso del reaseguro para la atención de enfermedades catastróficas a cargo de las EPS, las aseguradoras que participan en dicho contrato conocen que el cubrimiento y pago de las primas acordadas se hace con recursos de la seguridad social; y que en la realización de su objeto, está comprometido el manejo de éstos, en tanto el no pago de la indemnización podría afectar el equilibrio del sistema de salud, obviamente, cuando se demuestra el daño acaecido.

Esta conclusión tiene apoyo en el siguiente pronunciamiento, considerado por la Contraloría para justificar su competencia y citado por las apelantes, para restarle la condición de recursos públicos a

79 Así lo prevé el ARTICULO. 182 de la Ley 100 de 1993. “[…] De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud RECONOCERÁ A CADA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD UN VALOR PER CÁPITA, QUE SE DENOMINARÁ UNIDAD DE PAGO POR

CAPITACIÓN, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

PARÁGRAFO 1º Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad […]”.

los pagos que recibió a título de prima. La Corte Constitucional⁸⁰, puntualizó:

“[…] en el contrato de reaseguro en enfermedades de alto costo SE MANEJAN RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL PORQUE EN

ELLOS INTERVIENEN LAS EPS y porque las indemnizaciones recibidas por siniestros SON RECURSOS QUE TIENEN COMO DESTINACIÓN ESPECÍFICA LA ATENCIÓN DE LA SALUD de los

beneficiarios del seguro.

EL CONTRATO DE REASEGURO DE ENFERMEDADES DE ALTO

COSTO, si bien se rige por las normas comerciales, NO PIERDE SU FINALIDAD DE MECANISMO PARA REASEGURAR ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS LO QUE LO

CONECTA CON EL DERECHO A LA SALUD. Los recursos que se paguen preferentemente en el proceso de liquidación forzada a las EPS tienen como destinación específica la de pagar a las IPS el valor de los servicios que han prestado. ESTO SIGNIFICA QUE SE TRATA DE RECURSOS VINCULADOS A LA SEGURIDAD SOCIAL QUE NO PUEDEN DEDICARSE A OTRO OBJETO. LUEGO, SI LAS INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE UN CONTRATO DE REASEGURO EN ENFERMEDADES DE ALTO COSTO NO SE PAGAN, EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DEBE PROVEER LOS RECURSOS PERTINENTES PORQUE DE LO CONTRARIO HABRÍA UN DETRIMENTO DEL DERECHO DE LOS AFILIADOS.

Con la advertencia de que los dineros provenientes de las indemnizaciones por siniestros ocurridos en contratos de reaseguros de enfermedades de alto costo no ingresan al patrimonio de las EPS, porque son recursos para la salud […]”.

Por estos motivos, la Sala considera que, contrario a lo invocado por la parte apelante, está probada la procedencia para que a las aseguradoras se les vinculara en condición de gestoras fiscales porque: i) su actuación no se enmarca en los eventos del artículo 44 de la Ley 610 y ii) en el desarrollo del contrato suscrito con CAJANAL EPS, mediaba el manejo de recursos de la seguridad social.

80 Sentencia SU-508 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Aclarados estos puntos, que son objeto de reproche en el denominado capítulo 1 de la demanda y en la apelación, la Sala pasa a examinar lo concerniente a la caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal.

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL

Las apelantes insisten en considerar que el conteo que realizó la Contraloría para establecer la ocurrencia de este fenómeno fue errado, pues no puede contarse a partir de la respuesta a la supuesta reclamación de CAJANAL y menos puede contabilizarse superados los dos años de que trata el artículo 1081 del C.Co.

En orden a resolver estos reproches se tiene que el artículo 9° de la Ley 610, prescribe:

“[…] Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años DESDE LA OCURRENCIA DEL HECHO GENERADOR DEL DAÑO AL

PATRIMONIO PÚBLICO, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

[…]” (Subrayas y negritas fuera de texto).

De la lectura de esta disposición se aprecia que el conteo sobre el cual recae el reproche es en relación con la caducidad de la acción

fiscal, esto es, determinar si la Contraloría General de la República, ejerció oportunamente el control que tiene a su cargo.

Al respecto, la Ley 610 fijó que actúa con competencia el ente de control si ejerce la acción fiscal en tiempo, esto es, si da apertura del proceso de responsabilidad, antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el daño al patrimonio público. Superado dicho término sin que hubiese ejercido tal facultad se extingue el derecho de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.

Ahora bien, para contabilizar dicho término el legislador identificó que es posible que el hecho generador del daño al patrimonio público se produzca en diferentes momentos, tal es el caso de las denominadas:

i) conductas o hechos instantáneos que, sin dubitación alguna, el conteo se realiza a partir del día de su realización; y ii) en tratándose de hechos o actos complejos, o de tracto sucesivo, o de carácter permanente o continuado, el plazo se contabiliza desde el momento en que se concrete el último hecho o acto que da lugar a la conducta reprochable.

De esta manera, es primordial establecer la situación que se califica como aquella que ocasiona el detrimento, a fin de determinar qué clase de acto, hecho o conducta es, su carácter y a partir de ello, verificar la ocurrencia o no de la caducidad.

En el caso bajo examen, valga destacar que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 1722 se expidió el 27 de diciembre de 2007. Para establecer si fue o no oportuna la actuación de la Contraloría General de la República, la Sala revisará las pruebas allegadas a fin de determinar si se adelantó el control en tiempo, así:

.- El contrato de seguro suscrito entre CAJANAL EPS y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY entró a regir el 9 de junio de 2000 a las 24:00, con una vigencia inicial de un año, esto es, hasta el 9 de junio de 2001 a las 24:00, según quedó registrado en la póliza 15001. Sin embargo, en el anexo de condiciones particulares se estableció respecto de su vigencia, lo siguiente:

“CONDICIÓN QUINTA. VIGENCIA. La adjudicación que se hizo a la Unión Temporal es por dos años contados a partir del 9 de junio de 2000 a las 24:00, pero la presente póliza se expide por vigencia anual. Para el segundo año las partes revisaran las condiciones de costo y cobertura con base en el comportamiento de la siniestralidad que se registre en la primera vigencia, de acuerdo con el siguiente procedimiento: […]

.- De acuerdo con lo que está probado en el expediente, la póliza se extendió más allá de la vigencia anual inicialmente pactada.

.- En efecto, obran en el expediente por las comunicaciones de los días 8⁸¹ y 20 de junio de 2001⁸², emitidas por la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY por las cuales anunció la revocatoria del contrato de seguro contenido en la póliza núm. 15001, a partir de 23 de junio de 2001⁸³; sin embargo, esta determinación en los términos de la Condición DÉCIMO SEGUNDA⁸⁴, cuando la revocatoria proviniera de la compañía aseguradora, era menester que mediara una comunicación escrita al Tomador-Asegurado, con no menos de diez días de antelación contados a partir de la fecha de envío.

.- De estas pruebas se puede verificar hasta cuando estuvo vigente la póliza; no obstante, este no es el hecho que motivó a la Contraloría General de la República a iniciar la investigación fiscal, pues no se cuestiona la revocatoria del contrato de seguro, sino aspectos relativos con la ejecución de éste, de manera que no es a partir de la finalización del contrato que debe contarse la ocurrencia de la caducidad, en tanto no es el hecho dañoso.

.- En efecto, la Sala aprecia que existió una reclamación que presentó la entidad asegurada, CAJANAL EPS, mediante Oficio núm.

81 Este escrito fechado del 07 de junio de 2001 no tiene soporte de envío, pero sí de recepción en la Caja Nacional de Previsión el 8 de junio de 2001 a las 3:12 PM. Allí se informa que la revocatoria empezará a contabilizarse a partir del 23 de junio de 2001 (fls. 316-317 C. Anexos)

82 Este escrito fechado del 20 de junio de 2001, con sello de recepción en la Caja Nacional de Previsión el 20 de junio de 2001 a las 10:34 AM. Allí se informa que se ratifica en que la revocatoria empezará a contabilizarse a partir del 23 de junio de 2001 (fls. 318-320 C. Anexos)

83 Fls. 482 a 486 anexos.

84 “[…] DÉCIMA SEGUNDA- RENOVACIÓN. El presente amparo podrá ser revocado por las partes, por la compañía, mediante comunicación escrita al Tomador- Asegurado, enviada en (sic) su última dirección conocida, con no menos de diez (10) días de antelación contados a partir de la fecha de envío […]” Fl. 63 del C. Anexos.

089715 de 29 de mayo de 2003⁸⁵, por medio de la cual le solicitó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. que teniendo en cuenta las conclusiones de una reunión previa, realizada el 27 de mayo de 2003, se pronunciara sobre lo siguiente:

“[…] una vez más solicitar a esa compañía adelantar el estudio de las cuentas que le han sido presentadas para pago dentro de la COBERTURA DE LA PÓLIZA 15001-2000 contratada por CAJANAL EICE y que, a nuestro juicio, HAN SIDO INDEBIDAMENTE GLOSADAS U OBJETADAS POR LA EMPRESA AUDITORA IMCS […]

[…] queremos entender que las discrepancias en torno al reconocimiento y pago de los siniestros debida y oportunamente presentados para pago serán RECONSIDERADAS  POR  LA  ASEGURADORA  y,  en

consecuencia, podremos llegar a acuerdos que beneficien a las partes […]”. (Resaltas y negritas fuera del texto)

.- Esta solicitud la contestó el Presidente de LIBERTY SEGUROS S.A., a través de comunicación de 23 de julio de 2003, comunicada a CAJANAL el 5 de agosto de 2003 bajo el consecutivo núm. 270003⁸⁶, así:

“[…] El pasado tres de julio recibimos su comunicación No. 089715 de fecha 29 de mayo, mediante la cual nos solicita adelantar el estudio de las cuentas radicadas en nuestras oficinas, y que en su opinión fueron indebidamente glosadas u objetadas por la empresa auditora IMCS.

Sobre el particular, consideramos que NO ES PROCEDENTE LA REVISIÓN DE LAS CUENTAS GLOSADAS U OBJETADAS,

toda vez que las decisiones que en su momento se tomaron en la evaluación de caso se ajustan no sólo a las condiciones pactadas en la póliza, sino a la normatividad legal vigente en materia de salud - Ley 100/93 y decretos reglamentarios, sino a las contenidas en las normas que reglamentan la actividad aseguradora.

85 Este documento obra en los anexos de la denuncia y se puede leer en el CD de Antecedentes Administrativos. C. DENUNCIA 2, CAJANAL EPS DENUNCIA 2 (199-354) visibles a los folios 96 a 99.

86 Este documento obra en los anexos de la denuncia y se puede leer en el CD de Antecedentes Administrativos. C. DENUNCIA 2, CAJANAL EPS DENUNCIA 2 (199-354) visibles en las páginas 100 a 104.

En este orden de ideas, procedemos a precisar los siguientes conceptos:

I. BASES DE DATOS ENTREGADAS POR CAJANAL E.P.S.

Desde el inicio de la vigencia de la póliza, el compromiso de CAJANAL EPS consistía en entregar mensualmente su base de datos de afiliados dentro de los 10 primeros días de cada mes, lo cual no se cumplió como se había estipulado, sino por el contrario sólo se recibieron las bases de datos de los meses de junio en el mes de julio, la de julio en el mes de agosto, y septiembre del 2000. Del mes de agosto no se recibió ninguna base de datos de afiliados, posteriormente se recibieron en el mes de octubre la base de datos correspondiente a ese mes y luego se recibieron tres bases de datos en el mes de noviembre del 2000, febrero del 2001 y Cajanal estableció que esta era la base definitiva sobre la cual se validarían los derechos de los usuarios frente a la póliza.

A partir de la información contenida en la tercera base de datos del mes de noviembre del 2000 y obedeciendo a un criterio sano de verificación, dadas las múltiples inconsistencias presentadas en las bases de datos como afiliaciones irregulares, cotizantes inactivos y beneficiarios activos, duplicidad de cotizantes y de beneficiarios; se comienza a tener en cuenta el criterio de afiliado activo e inactivo debido a que con esta base de datos CAJANAL realizó la primera compensación del año 2000 ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). […]

Es así como se concluye que las bases de datos reportadas por Cajanal E.P.S. presentaban inconsistencias relacionadas con el número de afiliados; es así como, el número de afiliados reportados siempre fue mayor a los certificados por la EPS y mayor comparado con el número de compensados sobre los cuales Cajanal EPS pagó la prima.

De igual forma se les explicó que el número de afiliados certificados correspondía al número de afiliados compensados o activos, sobre los cuales Cajanal pagaba la prima. Lo anterior significa que la población asegurada no corresponde al número total de afiliados reportados en las bases de datos sino a los certificados por Cajanal dadas las inconsistencias mencionadas anteriormente.

Por todas estas inconsistencias, en el comité de seguimiento a la póliza de fecha 29 de enero del 2001, se acordó con la Dra. Martha Inés Villegas Subdirectora General de Cajanal E.P.S. se decidió que:" ... Los servicios facturados por las IPS de pacientes que no se encuentran en las bases de datos o inactivos, deben ser enviadas a Cajanal E.P.S. La verificación de la base de datos se realizará teniendo en cuenta el mes de prestación de servicio a partir del mes de noviembre del 2000, los meses anteriores se

verificarán teniendo en cuanta la base de datos del mes de noviembre del 2000  " (Anexo 1)

Este concepto fue ratificado posteriormente por la Dra. Villegas en comunicación No. 348 de fecha febrero 12 de 2001 dirigida a Liberty (anexo 2) en donde manifiesta: "( ... ) A efectos de establecer en forma precisa cual es la población que mensualmente certifica CAJANAL para el pago de la prima respectiva, considero oportuno reiterarle por escrito lo siguiente:

l.La población que debe atender esa Aseguradora, es la que se incluye en el comprobador de derechos que mensualmente se les envía, que debe corresponder a la que se registre en la cuenta de cobro respectiva

[…]

En este orden de ideas, las facturas glosadas u objetadas teniendo en cuenta estos parámetros no serán objeto de reconsideración.

Finalmente, queremos reiterar que la UNIÓN TEMPORAL DE LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.

cumplió con sus obligaciones legales y NO ENCONTRAMOS NINGUNA JUSTIFICACIÓN LEGAL O CONTRACTUAL EN SU COMUNICACIÓN QUE NOS PERMITA MODIFICAR LA POSICIÓN ASUMIDA POR ESTA ASEGURADORA EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE SEGURO DE ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS O DE ALTO COSTO NO.

150001 […]” (Resaltas y negritas fuera del texto)

.- Es precisamente este vínculo contractual, al que aludió la Unión Temporal, el que comporta la razón y el actuar de la Contraloría a efectos de determinar si en su ejecución existió detrimento del patrimonio público, en este caso, respecto de los recursos del sistema de seguridad social en salud, al no reconocer las sumas reclamadas por la prestación de los servicios de salud frente a las enfermedades catastróficas de sus afiliados.

.- Bajo este entendido, es necesario verificar cuál fue el punto de partida en el que se apoyó el ente de control, la posición del fallador

de primera instancia y el reproche de las apelantes, posturas que se compendian en el siguiente cuadro:

POSICIÓN DE LA CONTRALORÍA EN EL PROCESO FISCAL

“[…] Los hechos materia del análisis se ocasionaron en virtud del contrato de seguro que fuera ejecutado en el periodo junio 9 de 2000 – julio 9 de 2001, contrato que cubría los eventos por enfermedades catastróficas presentadas durante esa vigencia, en done CAJANAL o las IPS efectuaban el cobro de las cuentas médicas a las aseguradoras dentro de los dos años siguientes, como en efecto ocurrió, por permitirlo expresamente el Artículo 181 del Código de Comercio. […] Así las cosas el Despacho considera que el periodo de 5 años para iniciar la acción fiscal, contado desde el último hecho irregular (9 de julio de 2003) se ajusta a los presupuestos de la Ley 610 de 2010. […]”

POSICIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

“[…] La Sala se anticipa a señalar que resulta aplicable en el presente caso el artículo 1081 del Código de Comercio, concretamente el término de prescripción ordinaria, para efectos de contabilizar el término de caducidad que prevé el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues la particularidad en este caso reside en que, justamente, durante el aludido lapso de 2 años que establece la disposición del Código de Comercio, que ocurrió el hecho generador del daño-detrimento patrimonial […] En efecto, CAJANAL EPS tuvo 2 años a partir de la terminación del contrato de seguro N° 15001 de 2000, conforme al término previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio para efectuar las respectivas reclamaciones ante la Unión Temporal Liberty; el contrato de seguro fue revocado por la Unión Temporal, como se observa de las comunicaciones de 7 y 20 de junio de 2001, antes relacionadas, a partir del 23 de junio de 2001; en las aludidas comunicaciones se señala que el seguro estaría vigente hasta el 22 de junio de 2001, por ende a partir del 22 de junio de 2001 se debió comenzar a contabilizar el término de 2 años para efectos de las correspondientes reclamaciones conforme al artículo 1081 del Código de Comercio; por lo tanto, dicho término finalizó el 22 de junio de 2003, es decir, que CAJANAL tenía hasta la última de las fechas mencionadas para presentar las reclamaciones respectivas. […] iv) el último hecho generador del daño – detrimento patrimonial – se produjo, entonces, cuando la Unión Temporal Liberty negó las reclamaciones efectuadas por CAJANAL EPS, dentro del término de 2 años ya aludido, con respecto a las cuentas glosadas u objetadas por parte de la auditoria médica IMCS, es decir el detrimento se genera con la negativa de la Unión Temporal, pues a partir de dicho acto que CAJANAL EPS contabiliza como una pérdida la falta de reconocimiento de unos siniestros determinados. El análisis previo nos permite afirmar que, por lo tanto, el término de caducidad que prevé el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, debe contabilizarse a partir del 23 de julio de 2003, esto es, la contraloría General de la República tuvo hasta el 23 de julio de 2008 (5 años de caducidad)  para  proferir  el  auto  de  apertura  del  proceso  de responsabilidad fiscal […]”,

REPROCHE DE LAS ASEGURADORAS APELANTES

El apoderado se opone a las conclusiones anteriores sustentado en el hecho que “[…] no es correcto, como lo hace la Sentencia recurrida, iniciar el conteo de los 5 años que contempla el artículo 9 de la ley 610 de 2000, como plazo último a partir del cual opera el fenómeno de la caducidad, desde el vencimiento de los dos años que contempla el artículo 1081 del Código de Comercio, como término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, en primer lugar porque se trata, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado de dos términos no acumulables, de naturaleza diferente, y en segundo lugar, por cuanto los hechos generadores de un posible detrimento fiscal ocurrieron, material y efectivamente dentro de la etapa de ejecución del contrato, y no al momento de realizarse la liquidación del mismo […]”.

Revisadas las posiciones que se plantearon sobre el conteo del término de caducidad, la Sala encuentra necesario establecer si era viable que la Contraloría General de la República contabilizara el término de caducidad al finalizar ese período de reclamación que la ley le confiere a CAJANAL ante la UNION TEMPORAL, para determinar el ejercicio oportuno de su control fiscal o debió contarla a partir de otro momento.

Antes de resolver sobre este punto, debe la Sala anticipar que no le asiste razón a las apelantes en el sentido de señalar que la Contraloría sumó o acumuló tiempos, pues claramente lo que hizo el ente de control fue considerar que CAJANAL EPS, en su condición de contratista del seguro de enfermedades catastróficas, tenía reconocido legalmente el ejercicio de la reclamación judicial.

Es decir que, en los términos del Código de Comercio⁸⁷, CAJANAL EPS podía accionar para el reconocimiento judicial de estos eventos rechazados, sin que fuese necesario que se probara que ejercitó demanda ante la jurisdicción competente con tal propósito, como lo reclaman las accionantes.

Este entendimiento frente a que CAJANAL EPS tenía la posibilidad de cuestionar la decisión a esas reclamaciones ⁸⁸, no es desacertado, pues es el medio fijado por el Legislador para que las partes del contrato de seguros controviertan el reconocimiento y pago de los siniestros amparados mediante póliza de seguros.

Sin embargo, lo relevante en este caso, y que resulta transcendental para establecer la oportunidad del ejercicio del control fiscal, es que lo que aquí se investigó fue el detrimento patrimonial por el no pago de las reclamaciones rechazadas por las aseguradoras bajo causas injustificadas. Esta situación se verificó por la decisión desfavorable de la UNIÓN TEMPORAL a la petición de CAJANAL EPS, con ocasión de la solicitud de reconsideración en torno a las discrepancias en el reconocimiento y pago de los siniestros debida y

87 Según el “CLAUSULADO DE LA PÓLIZA DE SEGURO PARA ENFERMEDADES DE AL TO COSTO DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO CAJANAL E.P.S.” Se aprecia según las CONDICIONES GENERALES - DECIMA

OCTAVA- DISPOSICIONES LEGALES, la siguiente disposición: “Para todos los aspectos no previstos explícitamente en la presente póliza, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y demás normas legales sobre Seguros de Personas”. Este documento se puede leer en los Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta Denuncia 1 (1-198) folio 32 y s.s.

88 “[…] Artículo 1081. <Prescripción de acciones>. La prescripción de las acciones que se derivan del

contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes […]”.

oportunamente presentados. Este procedimiento se desarrolló según las reglas contraídas por las partes, y que se constatan en el ANEXO: CONDICIONES PARTICULARES - PÓLIZA DE SEGURO PARA ENFERMEDADES⁸⁹, así:

“[…] CONDICIÓN OCTAVA

MANEJO DE RECLAMOS E INDEMNIZACIONES

Para el manejo de reclamos e indemnizaciones se seguirá el procedimiento establecido en el manual mencionado en la condición primera del presente anexo.

CONDICIÓN NOVENA

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

En caso de conflicto en el manejo de los reclamos se seguirá el siguiente procedimiento:

Dentro de los ocho días siguientes a la glosa de la cuenta materia de discusión LAS PARTES FIJARÁN FECHA Y HORA PARA LA REALIZACIÓN DE UNA REUNIÓN en la cual

tratarán de llegar a un acuerdo sobre el punto materia de discusión.

En el evento en que no se llegue a un acuerdo se dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 80 de 1.993, como quiera que por tratarse de diferencias de orden exclusivamente técnico, se someterán al criterio de un experto designado directamente por las partes. En el caso de no lograrse acuerdo sobre la designación del experto, para dirimir la diferencia, dicha diferencia se someterá al conocimiento del Consejo Técnico de la Asociación - Colombiana de Facultades de Medicina, ASCOFAME. La decisión adoptada será definitiva y obligatoria para las partes […]”

De esta manera, para la Sala a diferencia de lo expuesto por las apelantes, la respuesta desfavorable a la reconsideración sobre el pago de siniestros reclamados por CAJANAL EPS, la cual estuvo precedida por una reunión entre las partes contratantes, constituyó el límite de referencia para que la Contraloría contabilizara el término

89 Obra en los Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta Denuncia 1 (1-198) folio 65 y s.s.

de caducidad, pues es con esta decisión que se agota lo referente a las discrepancias ocurridas en relación con las reclamaciones objetadas o rechazadas por la aseguradora, de lo cual surge el presunto detrimento patrimonial.

En este punto, nótese que el acuerdo entre las partes fue el habilitar otros canales de solución de conflictos frente a los rechazos de las reclamaciones, lo que permite a esta Sala identificar no solo la viabilidad de cuestionar las reclamaciones ya decididas por la aseguradora sino el compromiso de resolverlas ante su insistencia, conforme se aprecia en el trámite que la UNIÓN TEMPORAL le otorgó a la petición de CAJANAL EPS, lo que desdice el argumento frente a que la caducidad; además, ha de considerarse desde la fecha en que se decidió cada una de las reclamaciones rechazadas o glosadas.

De acuerdo con lo anterior, y aunque la Contraloría en el fallo de responsabilidad y el fallador de primera instancia, hubiesen considerado la etapa de reclamación que la EPS tenía para ejercitar la acción judicial en los términos del Código de Comercio, lo cierto es que el ejercicio de la atribución de control fiscal se produjo al momento de obtener la respuesta de la Unión Temporal relativa a no acceder al pago de las reclamaciones que elevó CAJANAL EPS, pues a partir de ésta se advirtió el posible detrimento ocasionado a los recursos de la seguridad social y fueron los que justificaron la

expedición del auto de apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 1722 de 27 de diciembre de 2007⁹⁰, así:

“[…] CAJANAL efectuó las reclamaciones de los siniestros dentro de los términos establecidos en la norma, Art. 1081 del C.Co. y el último acto que objeta el pago por parte de la Unión Temporal tuvo ocurrencia el 23 de mayo de 2003 (SIC)⁹¹ con el argumento principal de que CAJANAL no entregó las bases de datos de los afiliados, argumento que era válido para la liquidación y cobro de las primas, mas no para pagar las indemnizaciones, de conformidad con lo consignado en el Anexo que forma parte de la Póliza en su Condición Segunda, párrafo Facturación […]” (Subrayas y resaltas fuera de texto).

De lo anterior, se concluye que la Contraloría General de la República sí actuó dentro del plazo que le autorizó la Ley para adelantar el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal puesto que desde dicha respuesta, -que si bien está fechada del 23 de julio de 2003-, se notificó a CAJANAL el 5 de agosto de 2003, y a partir de ese momento no transcurrieron más de los cinco (5) años que la ley le confiere para adelantar la actuación mediante la expedición del auto de apertura de la investigación, que en el caso bajo examen ocurrió el 27 de diciembre de 2007, esto es, antes del plazo límite del 5 de agosto de 2008.

LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA GARANTIA. DIFERENCIAS

90 Este documento obra en los anexos de la denuncia y se puede leer en el CD de Antecedentes Administrativos. C. (14-20) visibles en las páginas 100 a 104.

91 Debe entenderse que se trata del oficio de 23 de julio de 2003, radicado en CAJANAL EPS el día 5 de agosto de 2003. Este documento obra en los anexos de la denuncia y se puede leer en el CD de Antecedentes Administrativos. C. DENUNCIA 2, CAJANAL EPS DENUNCIA 2 (199-354) visibles en las páginas 100 a 104.

En precedencia del anterior acápite que se sustentó en la caducidad de la acción fiscal, la Sala aclara que la norma citada supra, esto es, el artículo 9° de la Ley 610, también se ocupó de regular lo concerniente a la prescripción de la responsabilidad fiscal, referida a la oportunidad con la que cuenta el ente de control para proferir la decisión sobre la declaratoria de la responsabilidad de los investigados y que ésta adquiera firmeza. La norma en comento prevé:

“[…] Artículo 9°. Caducidad y prescripción. […]

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Este apartado se refiere al plazo de 5 años que habilita al ente de control para expedir y notificar los actos que resuelvan de manera definitiva sobre la responsabilidad fiscal de los implicados, el cual se contabiliza a partir del auto de apertura de la acción fiscal; y en caso de que dicho término transcurra sin que haya realizado la atribución que le es conferida por la ley, su competencia fenece. Sobre el particular, esta Sección ha puntualizado:

“[…] 45. De acuerdo con la norma indicada supra: i) el término de prescripción de cinco (5) años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación

- Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado, conforme al artículo 56 de la Ley 610, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; y

iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando.

46. En suma, la prescripción es una figura jurídica, en virtud de la cual, por el transcurso del tiempo, cesa la potestad del Estado para declarar la responsabilidad fiscal de las personas que son objeto de investigación por el detrimento patrimonial del Estado; es decir, si ha transcurrido el tiempo previsto en la ley sin que se haya expedido y quede ejecutoriada la decisión que declara la responsabilidad del investigado, el órgano de control pierde dicha potestad […]”⁹²

En ese sentido, se tiene que, en el caso concreto, la Contraloría General de la República ejerció su potestad dentro del plazo previsto para ello.

En efecto, mediante Auto 1722 de 27 de diciembre de 2007⁹³ se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 1713⁹⁴, el cual se decidió mediante Fallo núm. 00002⁹⁵ de 15 de febrero de 2012⁹⁶, siendo confirmado por los Autos núms. 0224⁹⁷ de 22 de marzo de 2012 y 000392⁹⁸ de 17 de mayo de 2012, este último notificado el

22 de mayo de ese año ⁹⁹ . En ese orden, la decisión de responsabilidad fiscal adquirió firmeza el 28 de mayo de 2012¹⁰⁰, esto es, antes del 27 de diciembre de 2012.

92 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Sentencia de 22 de octubre de 2020. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02417-01. Demandante: QBE SEGUROS S.A. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

93 Este auto se puede verificar a los folios 65 a 71 del C. Anexos y en el archivo de la Carpeta 1 principal del CD contentivo de los antecedentes consecutivo: (14-20)

94 En contra de del Gerente y los ex Gerentes generales de CAJANAL EPS, así como contra la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY.

95 Obra a los folios 1 a 40 del Cuaderno de Anexo y en los Antecedentes administrativos digitalizados enviados en CD. Se puede consultar en la Carpeta principal 14 (2023-2040)

96 Dicho acto se expidió por el Director de Investigaciones Fiscales de la CGR por el cual se declaró responsables fiscalmente a la parte actora en cuantía de $9.105.445.112,93.

97 Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta principal 14 (2145-2154)

98 Antecedentes Administrativos (CD) Carpeta principal 14 (2173-2188)

99 Según anotación en sello que obra en el (CD) Carpeta principal 14 (2173-2188). Folio 31.

¹⁰⁰ Según constancia de ejecutoria que obra en el (CD) Carpeta principal 14 (2192). Folio único.

Así las cosas, se aprecia que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ejerció su competencia de manera oportuna, de acuerdo con el plazo previsto por la Ley 610 para la configuración de la prescripción de la responsabilidad fiscal.

Ahora, en relación con la posición jurisprudencial que invoca la parte actora en el sentido de que la prescripción de la garantía en el proceso de responsabilidad fiscal es la prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, la Sala precisa lo siguiente:

Es cierto que esta Sección ¹⁰¹ de antaño tiene la posición de dar aplicación a la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio¹⁰², la cual se relaciona con la oportunidad en la que debe proceder el ente de control para ordenar la efectividad de las garantías, pero solo obedece cuando la vinculación de quien la reclama tiene la condición de tercero civilmente responsable y no cuando se le ha calificado como gestor fiscal, como ocurre en este asunto.

101 Sobre el particular, la Sección Primera ha mantenido la posición la cual se puede consultar en los siguientes fallos: i) 18 de febrero de 2021. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00491-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; ii) 22 de octubre de 2020, Radicación número: 25000-23-41-000- 2012-00418-01 C.P. Oswaldo Giraldo López; iii) 11 de octubre de 2019, Radicación número: 25000- 23-24-000-2007-00459-02. C.P. Hernando Sánchez Sánchez; iv) 20 de noviembre de 2014. Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00428-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y v) 17 de junio de 2010. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00654-01 C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

102 Al respecto debe decirse que este término fue objeto de reglamentación por la Ley 1474 de 2011, y en el artículo 120 se unifica el término frente a que las pólizas de seguros “por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.”

Al respecto, conviene traer a colación apartes de esta posición en la que se privilegia la aplicación del término de dos años de que trata el artículo 1081 del C.Co., -con la advertencia de que tal posición es aplicable hasta antes de la expedición del artículo 120¹⁰³ de la Ley 1474 de 2011¹⁰⁴ -, el cual está atado, se repite, al carácter con el que se vincula a los garantes, en su mayoría aseguradoras, así:

”[…] Para la Sala es claro que se debe tener en cuenta la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, antes citado, TODA VEZ QUE LA VINCULACIÓN QUE TIENE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS A TRAVÉS DEL ACTO IMPUGNADO,   SE   HACE   CON   BASE   EN   UNA

RESPONSABILIDAD CIVIL y no en una Responsabilidad Fiscal y, el grado de aquella, está dado por los límites a los términos del aseguramiento, YA QUE SU VINCULACIÓN SE DERIVA ÚNICAMENTE DEL CONTRATO DE SEGURO, Y TAL VÍNCULO MERECE UNA FORMA DE ACCIÓN ESPECIAL PARA HACER

EFECTIVO EL AMPARO DE LA GARANTÍA. Es esa la postura de esta Corporación, para lo cual se transcribe los apartes conducentes de la sentencia de 17 de junio de 2010 expediente 2004 00654. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta:

“[…] Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la VINCULACIÓN DEL GARANTE COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y específicos (…) POR NO TRATARSE, ENTONCES, DE UNA VINCULACIÓN POR RESPONSABILIDAD FISCAL ni de una

acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co y no el término de caducidad previsto en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000 […]”.

103 “[…] Artículo 120. Pólizas. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000 […]”

104 Con tal fin se pueden consultar la siguiente providencia en la que se examina el cambio normativo sobre la materia: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia de 28 de enero de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00035-01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Demandado: Contraloría General de la República. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.

Así las cosas, en este caso, no resulta válido darle este tratamiento que reclaman las apelantes, porque a diferencia de tales casos que han obtenido pronunciamiento uniforme de esta Sección ¹⁰⁵ , las demandantes en el asunto bajo examen, se repite, fueron vinculadas al proceso como gestoras fiscales, es decir, como presuntas responsables fiscalmente.

Esta situación implica, necesariamente, que se observen las reglas de la Ley 610, por cuanto no fue como garantes que se les vinculó al proceso de responsabilidad fiscal.

Por todo lo expuesto, y al no existir reproches adicionales en torno a la caducidad de la acción fiscal y a la prescripción de la responsabilidad fiscal y de la prescripción de las garantías, la Sala confirmará el fallo del Tribunal a quo pero por las razones aquí examinadas.

LA COSA JUZGADA

En este acápite se analizará el reproche que radicar en establecer si:

i) hay lugar a declarar la figura de la cosa juzgada derivada de la decisión judicial que se adoptó en la acción popular frente a la

105 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 26 de junio de 2020. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02240-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.

actuación de carácter administrativo fiscal que dicen las apelantes se fundaron en idénticos hechos; y ii) si se configura este fenómeno respecto de las decisiones ejecutoriadas que ordenaron el cierre de la investigación fiscal en contra de las apelantes.

LA COSA JUZGADA PRODUCTO DEL FALLO DE PACTO DE CUMPLIMIENTO A LA ACCIÓN POPULAR

En relación con este proceso judicial se tiene que fue ante el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, que se surtió la etapa de la audiencia de cumplimiento y se dictó sentencia aprobatoria ¹⁰⁶ del pacto alcanzado en dicha acción.

Además, interesa para resolver este reproche, que las aseguradoras LIBERTY  SEGUROS  S.A.  y  LIBERTY  SEGUROS  DE  VIDA  S.A.

participaron en dicho trámite y que la decisión aprobada declaró que no hubo violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio económico y derecho de los consumidores o usuarios.

En cuanto a los efectos de cosa juzgada de las sentencias que aprueban pactos de cumplimiento en el marco de las acciones populares, esta Sección¹⁰⁷, destacó:

106 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala de Decisión Civil, mediante providencia de 24 de junio de 2008, declaró bien denegado el recurso de apelación interpuesto por Veeduría Ciudadana Veerseguros - coadyuvante del accionante, al haberlo presentado de manera extemporánea.

107 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA.

Sentencia de 1º de junio de 2020. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00354-02 (AP)

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS.

“[…] Sin embargo, es un hecho cierto que el Consejo de Estado¹⁰⁸ y la Corte Constitucional han reconocido que, en el evento en que aparezcan NUEVAS CIRCUNSTANCIAS de hecho o elementos de prueba de los cuales se advierta una amenaza o vulneración de un derecho colectivo distinta, la sentencia dictada en una acción popular hará tránsito a cosa juzgada con carácter relativo.

Al respecto, cabe destacar lo siguiente:

“[…] Sobre el alcance del artículo 35 de la ley 472 de 1998, por el cual se fijan los efectos generales de las sentencias en acciones populares, esto es, su vinculación u posibilidad a toda la comunidad y no sólo a quienes intervinieron en el proceso, en consideración a la naturaleza jurídica difusa o colectiva de los intereses en conflicto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento matizó la intangibilidad de la sentencia desestimatoria y declaró su constitucionalidad condicionada. De conformidad con el pronunciamiento de exequibilidad modulada no es procedente cerrar la posibilidad de promover un nuevo juicio, cuando se niega el amparo de los intereses colectivos ante la falta de prueba.

Así las cosas, el juez constitucional declaró exequible el artículo 35 de la ley 472, en el entendido de que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior […]¹¹⁰” (Subraya la Sala)

Así las cosas, atendiendo el objeto de las acciones populares que es la protección de los derechos e intereses colectivos, no en todos los casos puede invocarse su carácter definitivo y su atributo de inmutabilidad, pues ante una sentencia desestimatoria, es posible, por la presencia de nuevas pruebas, el trámite de un nuevo juicio. Así lo precisó la Corte en la Sentencia C-622-07, en la que decidió:

108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., abril nueve (9) de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2011- 00057-01(AP)

109 Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 2007, (MP Rodrigo Escobar Gil) y Sección Tercera- Sentencia del 31 de julio de 2008. (MP: Ruth Stella Correa Palacio).

110 Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. Expediente 2005-00240 (AP). MP: Ruth Stella Correa Palacio.

“[…] Declarar EXEQUIBLE el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior.

Esta interpretación de la Ley conferida por el Tribunal Constitucional habilita al juez popular para examinar aun en los términos del artículo 303¹¹¹ del Código General del Proceso, si bajo este condicionamiento del artículo 35 la Ley 472 de 1998, es posible o no el adelantamiento de un nuevo proceso judicial vía acción popular.

Entonces, debido a la naturaleza pública de la acción popular, podría darse trámite a una demanda frente a la cual el juez a pesar de determinar que confluyen las mismas partes, se discute el mismo objeto y se origina en idéntica causa a la que dio lugar a la sentencia amparada con este atributo, surgieron nuevas pruebas que modifiquen la decisión ya adoptada.

111 “[…] ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.[…]”

Esta precisión para dar claridad al argumento de las apelantes frente a la aplicación de la cosa juzgada absoluta, predicable del fallo proferido en una acción popular¹¹².

Ahora, independientemente de este atributo, la existencia de dicho fallo popular, denegatorio de las pretensiones de amparo a los derechos colectivos, no tiene el alcance de impedir el surgimiento de la investigación fiscal bajo examen y la expedición de los actos administrativos acusados, por dos motivos: i) la cosa juzgada se predica de acciones judiciales¹¹³ de la misma naturaleza; y ii) porque en tratándose de acciones populares, es posible, por los bienes jurídicos tutelados, que ante el surgimiento de nuevas pruebas se habilite el ejercicio de un nuevo proceso, bajo la interpretación modulada que impartió la sentencia C-622 de 2007.

De esta manera, no le asiste razón al reproche de las apelantes frente a que la CGR no podía ejercer su competencia por la existencia de este fallo, habida cuenta que el control fiscal se caracteriza por ser

112 Independientemente si se adopta en la etapa de la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento o una vez culminado el proceso judicial.

113 Sobre el particular es oportuno recordar que: “El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable a este asunto en virtud de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, PARA QUE OPERE EL FENÓMENO DE LA COSA JUZGADA ES PRECISO QUE SE

REÚNAN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS: (i) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto;

(ii) Que se funde en la misma causa anterior y (iii) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. El último requisito, identidad jurídica de las partes, no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 189 del CPACA a las sentencias que la declaran; y tratándose de los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial […]”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 10 de septiembre de 2020. Radicación número: 11001- 03-24-000-2017-00328-00 C.P. Oswaldo Giraldo López.

independiente y autónomo, según el artículo 4°¹¹⁴ de la Ley 610, frente a otros controles que pueden derivarse de los mismos hechos, y que ocuparían el reparto de competencias en ámbitos de naturaleza administrativa y/o judicial.

Finalmente, no puede olvidarse que uno de los atributos del fenómeno de la cosa juzgada deviene de la existencia de un proceso judicial de idéntica naturaleza, situación que impedía el surgimiento de la comparación que el Tribunal a quo realizó sobre la identidad entre el proceso judicial y la actuación administrativa, pues al no darse este presupuesto resultaba innecesario e improcedente dicho examen.

LA COSA JUZGADA PRODUCTO DE DECISIONES ADMINISTRATIVAS PREVIAS DE CIERRE DE INVESTIGACIÓN FISCAL

Ahora, la situación invocada por las apelantes respecto de la existencia previa de decisiones administrativas de cierres de investigación fiscal, provenientes del ente de control tampoco representa que exista cosa juzgada, dado el carácter administrativo de tales, y por cuanto, se repite, este atributo se predica de las sentencias judiciales.

114 “[…] Artículo 4o. Objeto de la Responsabilidad Fiscal. […]

Parágrafo 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”.

Además, las razones por las que se realizaron las investigaciones administrativas previas, aunque se relacionan con el contrato de seguro y la póliza 15001, su examen se centró en una causa diferente a la de objetar las reclamaciones de los siniestros presentado por CAJANAL a la UNION TEMPORAL. Tal circunstancia se verifica de la siguiente información:

TRAMITE INDAGACIÓN PRELIMINAR 004 SOBRE LAS DILIGENCIAS FISCALES DESARROLLADAS EN LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EPS – ETAPA PRECONTRACTUAL DE LAS PÓLIZAS SOLIDARIA Y LIBERTY PARA LA ATENCIÓN DEL IV NIVEL

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de su Contraloría Delegada para el Sector Social, dictó auto de Cierre Indagación Preliminar núm. 004 de 29 de mayo de 2001115, y ordenó el archivo de la indagación preliminar. Tal investigación se adelantó con ocasión del debate adelantado en la Cámara de Representantes del Congreso de la República, en el que se denunció la existencia de irregularidades en el proceso adelantado por CAJANAL EPS para la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS. También se aludió a la póliza de seguro núm. 15001 de 2000, según consta a folios 48 a 70 del auto, cuyo análisis se centró en la etapa de proponentes y las comparaciones con las propuestas ofrecidas por las aseguradoras El Estado y Ganadera. De donde se verificó que la póliza con Liberty no es la más costosa y se dice ha venido cumpliendo, evidencia del total de facturas liquidadas a la fecha sobre los diversos montos pagados a CAJANAL ($7.747.941.109), luego de descontar las glosas ($1.214.726.683) y los deducibles ($1.513.501.913) (fl. 194 C. anexos). Para ese momento había transcurrido un termino de 11 meses de vigencia de la póliza.

TRAMITE INDAGACIÓN PRELIMINAR 811 SOBRE LAS DILIGENCIAS FISCALES EN RELACIÓN CON LA INVITACIÓN PÚBLICA N° 008 DE 2000 RESPECTO DEL PROCESO DE CONTRATACION DE LAS PÓLIZAS SOLIDARIA  Y  LIBERTY  PARA  LA  ATENCIÓN  DEL  IV  NIVEL  O ENFERMEDADES DE ALTO COSTO

La indagación preliminar se originó en el traslado realizado el 18 de julio de 2000 por el Director del Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción, a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del Ente de control, acerca de los hechos presentados por el ciudadano Luis Antonio Plazas Arévalo, relativos a la Invitación Pública núm. 008 de 2000 realizada por CAJANAL EPS con el fin de contratar la póliza de seguros para enfermedades de alto costo. La Dirección de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante auto de 18 de agosto de 2005116, cerró la indagación preliminar y ordenar el archivo de las diligencias que guardaban relación con la selección, celebración y ejecución de la póliza de seguro núm. 15001 de 2000. Consideró lo decidido en el auto de cierre de 4 de mayo de 2001, a fin de garantizar el principio de non bis in idem. En cuanto a la ejecución del contrato refirió que se venía cumpliendo, y para arribar a tal conclusión destacó el informe de la auditoria médica IMCS que se allegó y que reafirman el desarrollo del contrato. Sin embargo, en el artículo

115 El auto de cierre obra a los folios 141 a 212 del C. de Anexos.

116 El auto de cierre obra a los folios 213 a 217 del C. de Anexos.

tercero de esta providencia se indicó que “Si aparecieren nuevas pruebas después de haberse proferido este cierre de indagación preliminar y archivo, que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación preliminar en los términos del artículo 17 de la Ley 610”.

De lo expuesto, se aprecia con claridad que en estas dos actuaciones administrativas las razones de apertura y posterior cierre de la investigación no corresponden en identidad con los motivos que se expresaron en la denuncia que dio lugar al procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal objeto de examen, pues aunque partieron de verificar “el cumplimiento del contrato” ésta fue una acusación de contenido general, lo que descarta la ocurrencia de la violación que invocan las apelantes al principio del non bis in idem.

En efecto, las investigaciones anteriores se centraron en la etapa precontractual y la escogencia de la aseguradora para la expedición de la póliza de atención de enfermedades catastróficas: y aunque se refirió al cumplimiento del contrato, su revisión no fue específica, ni se concretó en los hechos que denunció el Coordinador Jurídico de CAJANAL EPS EN LIQUIDACIÓN, respecto de las glosas “irregulares” formuladas a las reclamaciones de los siniestros, y que identificó en la cantidad de $21.119.408.112, derivada de una auditoría contratada por la liquidadora de CAJANAL EPS.

En conclusión, aunque en las investigaciones se generalice la situación frente al incumplimiento, y se compartan similares hechos,

por razón de tratarse de la ejecución de la póliza de enfermedades catastróficas N° 15001, tal situación no impedía el surgimiento de una reapertura de la investigación, a menos que la acción se encontrara caducada, como lo prevé el artículo 17 de la Ley 610:

“[…] Articulo 17. Reapertura. Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso.

Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal […]”.

Así las cosas, la Sala no encuentra en estos argumentos, asidero para dar por probada la alegada existencia de cosa juzgada ni la violación al principio invocado, lo que impone el rechazo de este cargo de la apelación.

DE LA INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA

En el escrito de apelación el reproche en esta alegación, recae sobre la valoración probatoria que realizó el Tribunal y que, a juicio de la parte demandante, desconoció que: i) el “bloque probatorio” frente a que la atención de las reclamaciones presentadas se restringí a los usuarios activos de CAJANAL; ii) se privilegió el testimonio del señor Fernando Pineda, ex funcionario de CAJANAL EPS, frente al pago de las primas incluso por los afiliados inactivos; iii) no se validó el

contenido de todos los oficios cruzados con CAJANAL frente a la restricción de la población cubierta con la póliza; iv) el alcance conferido a la instrucción contenida en la Circular de 17 de julio de 2000, suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS, de carácter particular; v) la validez conferida al informe de auditoría médica; y

vi) el desconocimiento de las pautas del manual o guía de contenido, suscrito por CAJANAL EPS y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY frente a que “los pagos solo debían hacerse en aquellos casos de afiliados activos”.

Para abordar estos reproches que cuestionan la actividad del juez, respecto de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso judicial y de aquellas que sustentaron la expedición de los actos administrativos, la Sala estima oportuno antes de definir si les asiste o no razón a las apelantes, cuáles son las reglas a las que se somete el análisis que orienta la decisión judicial.

La actividad valorativa a cargo del juez exige que las pruebas sean consideradas conjuntamente y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo cual debe responder a un análisis integral que debe conferírsele a los medios de convicción allegados al debate judicial, que permiten concluir si se desvirtúa o se confirma la decisión de la administración en la actuación que es objeto de cuestionamiento. De allí que esa integralidad, suponga un examen riguroso de los hechos

y las circunstancias que lleven a romper o no la presunción de legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal.

Precisamente, en este ejercicio que se lleva a cabo en la sentencia, el juez debe realizar un estudio racional de los elementos probatorios que son los que justifican esa coherencia existente entre lo probado y lo decidido, y que no puede descalificarse simplemente por el hecho de no acoger los planteamientos de una parte sino porque el análisis no responda a una valoración racional que atente además con el debido proceso y el derecho de defensa.

Para examinar los reproches aludidos bajo este concepto, la Sala transcribirá de manera previa los apartes pertinentes del Fallo con responsabilidad fiscal núm. 00002 de 15 de febrero de 2012¹¹⁷, en el que se consigna la valoración que realizó el ente de control para declarar la responsabilidad fiscal, así:

“[…] DE LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

[…] El motivo de reproche fiscal se consolida en la negativa a indemnizar por parte de la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, el valor de las glosas y objeciones sobre las cuentas médicas presentadas por CAJANAL EPS o por las IPSs, a la UT LIBERTY, por intermedio de su auditor médico IMCS, de eventos amparados en la Póliza 15001 de 2000; glosas y objeciones que se demostró en este proceso, fueron injustificadas, CONFORME SE APRECIA EN EL INFORME TÉCNICO DE LOS AUDITORES MÉDICOS, PERITOS, DENTRO DE LA PRUEBA TÉCNICA ADELANTADA POR ESTE DESPACHO, TODA VEZ QUE CON ELLAS SE DESCONOCIERON LOS PARÁMETROS CONTRACTUALES Y LEGALES ESTABLECIDOS, SITUACIÓN QUE OCASIONÓ

117 Fls. 1 a 20, cuaderno de anexos.

DETRIMENTO AL PATRIMONIO DEL ESTADO, EN CABEZA DE CAJANAL EPS.

Para establecer con certeza la existencia del daño y su cuantía, con ocasión de las irregularidades presentadas en CAJANAL EPS, dentro de la ejecución del proceso contractual, Póliza 15.001 de 2000, SE ORDENÓ EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, LA PRÁCTICA DE UNA VISITA ESPECIAL ACOMPAÑADA DE DOS MÉDICOS AUDITORES CONTRATADOS POR ÉSTE ENTE DE CONTROL, PRUEBA QUE COMPRENDIÓ EL EXAMEN DE LA TOTALIDAD DE LOS DOCUMENTOS DE CUENTAS MÉDICAS QUE FUERAN OBJETADAS Y/O GLOSADAS POR LA FIRMA IMCS (21.855 FACTURAS, POR VALOR DE $15.305.859.574).

Del análisis efectuado por los Auditores Médicos que prestaron el apoyo técnico en la prueba aludida, se desprendió que de la totalidad de las cuentas objetadas y glosadas (21.855), la UT Liberty, por intermedio de su firma Auditora IMCS,- OBJETÓ Y GLOSÓ   4.756   CUENTAS   POR   VALOR   DE

$6.211.344.470,00, EN DONDE LOS PROFESIONALES MÉDICOS AUDITORES NO COMPARTIERON LOS ARGUMENTOS DE LAS GLOSAS Y OBJECIONES DE LA

FIRMA IMCS, por considerar que no se ajustaban a los parámetros contractuales o que contrariaban la legislación respectiva; comparten el criterio médico de IMCS, en objeciones y glosas de 14.300 cuentas, equivalentes a $4.477.488.370,00, y finalmente indican los profesionales de apoyo técnico que en 2.799 cuentas médicas que fueran objetadas y/o glosadas por valor de $4.617.026.734, no se logró consolidar un criterio médico por falta de información.

DEL INFORME TÉCNICO EMITIDO POR LOS MÉDICOS AUDITORES, SE CORRIÓ TRASLADO A LAS PARTES CON AUTO NO. 0704 DE FECHA 5 DE AGOSTO DE 2009 (FL. 1283), SIN QUE LAS MISMAS PRESENTARAN ALGUNA OBJECIÓN, NI SOLICITARAN ACLARACIONES O MODIFICACIONES AL MISMO.

Como se dijo en el Auto de Imputación del Proceso de Responsabilidad Fiscal, CAJANAL EPS pagó a la UNIÓN TEMPORAL  LIBERTY,  POR  CONCEPTO  DE  PRIMAS,

correspondientes a la Póliza 15001 de 2000, los siguientes valores:

FECHA DEL PAGO	VALOR	No. DE AFILIADOS
22 agosto de 2000	$ 1.917.857.532	524.148
28 septiembre de 2000	$ 1.644.058.221	449.319
01 de noviembre de 2000	$ 1.591.050.288	434.831
29 de noviembre de 2000	$ 1.601.968.744	437.816
22 de diciembre de 2000	$ 1.601.968.744	437.816
06 de febrero de 2001	$ 1.601.968.744	437.816
06 de marzo de 2001	$ 1.601.968.744	437.816
30 de marzo de 2001	$ 1.934.835.292	528.788
27 de abril de 2001	$ 1.934.835.292	528.788
30 de mayo de 2001	$ 1.934.835.292	528.788
12 de julio de 2001	$ 1.934.835.292	528.788
15 de agosto de 2001	$ 2.128.318.822	581.666
TOTAL	$21.428.318.822

Por otro lado, CAJANAL EPS, en el periodo junio 6 de 2000 a diciembre de 2001 pagó a las IPS, el valor de los eventos de 4º nivel, o ENFERMEDADES DE ALTO COSTO, SEGÚN LA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL CONTADOR GENERAL DE CAJANAL, UN VALOR DE $10.754.515.251,00 (folios 309

a 408). Adicionalmente, han certificado pagos de CAJANAL, correspondientes al mismo concepto, del periodo de vigencia de la póliza algunas IPS, tales como: FRESENIUS MEDICAL CARE, (fl 480 ss.), que informa que recibió pagos de la Unión Temporal Liberty por la suma de $77.488.798, las demás facturas fueron canceladas por CAJANAL EPS (fl. 463). De la CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, por valor de $811.454.810 de facturas pagadas por CAJANAL EPS, correspondientes al IV nivel (fl. 579 ss.). De la CLÍNICA RTS, informa que de la relación de facturas sobre las que esta Dirección de Investigaciones pregunta, todas hacen parte de la demanda instaurada con el fin de lograr su cobro jurídico y que por parte del patrimonio autónomo de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario ha recibido algunos pagos en los meses de mayo, junio agosto y septiembre de 2007 por valor de $3.573.482.176 (fl. 723) […]” (Subrayas y negritas fuera de texto).

Con esta precisión, procede la Sala a examinar cada uno de los reproches planteados en este acápite, así:

DEL DENOMINADO BLOQUE PROBATORIO

En lo que se refiere a este planteamiento, las apelantes solicitan que se le confiera validez a la “interpretación” que aplicaron al resolver las reclamaciones y que constituyeron los motivos de glosa y rechazo.

Conforme se aprecia, este es un razonamiento que valoró el ente de control y que también se sometió al análisis del Tribunal al cuestionar la legalidad de los actos acusados, pero que no encontró certeza por

diversos motivos. Uno de ellos, fue que las determinaciones que se consideraron por la aseguradora no constituyeron una regla del contrato de seguro, entre otras razones, porque el pago de las atenciones autorizadas por CAJANAL EPS, no recayó únicamente respecto de los usuarios activos de dicha EPS; y el otro, porque el pago de la prima de la póliza se realizó por los afiliados que liquidó la EPS.

Evidentemente, este razonamiento que esgrime la parte apelante constituyó su posición de defensa; sin embargo, no logró acreditarse su dicho, frente a que esta era la posición de reconocimiento, según lo acordado y el contenido de la póliza y sus condiciones generales y especiales.

Así las cosas, la Sala considera ajustada las conclusiones del Tribunal frente a que esta regla no fue expresamente acordada, como tampoco que fuera motivo de exclusión del pago de la indemnización la condición de “afiliado no activo”, pues no hubo una regla al respecto con tal precisión, y en la que se fundara el actuar de las apelantes.

Bajo este entendido, la Contraloría General de la República adelantó la investigación preliminar a fin de establecer si era coherente que el pago de las primas a cargo de la EPS se hiciera por un número total de afiliados, pero que el pago de la indemnización fuera rechazado

por la firma auditora médica del contrato: IMCS DE COLOMBIA LTDA, bajo la consideración de no ser un afiliado activo o compensado, requisito que concluyó fue impuesto por la aseguradora para acceder al reconocimiento de la indemnización.

La anterior conclusión se sustenta de la lectura de las condiciones particulares¹¹⁸ de la Póliza núm. 15001 de 2000:

“[…] CONDICIÓN SEGUNDA: PAGO DE LAS PRIMAS

No obstante lo dispuesto en la condición Décimo Primera de las Condiciones Generales de esta póliza, CAJANAL dispondrá de un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha de la facturación para pagar las correspondientes primas a LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.

PARÁGRAFO. Facturación:

Cada mes, incluyendo el inicio de la póliza, se efectuará con base en el NÚMERO DE LOS AFILIADOS REGISTRADOS AL FINAL DEL MES INMEDIATAMENTE

ANTERIOR y posteriormente se efectuarán los ajustes en el número de afiliados a que haya lugar. La primera base de datos de afiliados deberá ser suministrada por CAJANAL dentro de los cinco (5) primeros días posteriores a la iniciación de la vigencia. Luego, CAJANAL deberá entregar dentro de los cinco (5) primeros días calendario de cada mes, la base de datos actualizada de los usuarios vigentes.

Se aclara que en el evento DE APARECER USUARIOS NO INCLUIDOS en la base de datos inicialmente suministrada por CAJANAL, se efectuará el cobro de prima pertinente sobre los mismos desde el momento en que se compruebe que estuvieron afiliados a CAJANAL, o desde la iniciación de la vigencia de la póliza si fuere el caso […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De la anterior cláusula se aprecia que la aseguradora se reservó el derecho de realizar el cobro de la prima frente a USUARIOS que no

118 Fls. 494 a 502 C. 2 del expediente.

se reportaran en la base de datos, pero nada dijo frente a quienes habiendo sido reportados se les identificara como “afiliado inactivo”, y que por este motivo procediera la devolución de la prima y el rechazo de la reclamación en caso de haberse presentado la solicitud de pago por el siniestro acaecido.

De  hecho,  encuentra  claridad  la  Sala  frente  a  que  la

“AUTORIZACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” ¹¹⁹ era el

mecanismo de control mediante el cual CAJANAL EPS hacía la verificación de los derechos del usuario e inmediatamente debía informar a IMCS y a la aseguradora de la ocurrencia del evento (aviso del siniestro), para lo cual se estableció que la autorización del servicio era de “[…] competencia exclusiva del nivel central de CAJANAL”; es decir, que la determinación sobre el cubrimiento de la atención del paciente y su autorización estaba a cargo únicamente de CAJANAL EPS, quien habilitaba la prestación de los servicios médicos requeridos.

Así las cosas, otorgarle un entendimiento diferente como el que realizó la firma auditora del contrato y que avaló la UNIÓN TEMPORAL, claramente estaba fuera del ámbito de sus competencias, pues ya se había validado la afiliación del paciente,

119 Este apartado hace parte de la Cláusula Sexta – Limitaciones de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro para Enfermedades de Alto Costo del Régimen Contributivo CAJANAL EPS.

como uno de los requisitos para la prestación de la atención y por lo tanto el acaecimiento del siniestro, conforme se registró en la póliza:

“[…] Descripción: Según lo establecido en la Cláusula Primera de las Consideraciones Generales anexas, la presente póliza AMPARA al asegurado en exceso del deducible establecido y hasta el límite asegurado contratado, por los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma POR LA ATENCIÓN DE SUS AFILIADOS en relación con las enfermedades descritas en las Condiciones Generales y Particulares de la Póliza […]”.

Y en la Cláusula Primera de las Condiciones Generales, al establecer:

“[…] CONDICIONES GENERALES

PRIMERA - AMPAROS Y EXCLUSIONES:

RIESGOS AMPARADOS

Sujeto a los términos y condiciones de la presente póliza, la compañía se obliga a pagar al Tomador-Asegurado los gastos en que incurra durante la vigencia de la misma y hasta concurrencia de la suma asegurada, por la atención de las enfermedades determinadas de alto costo anunciadas más adelante. LA ATENCIÓN SE PRESTARÁ A LOS AFILIADOS DE CAJANAL EPS AL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS), siempre y

cuando tales procedimientos sean realizados por médicos y profesionales vinculados con instituciones médicas de tercer o cuarto nivel, adscritas al Tomador, y que la atención sea con posterioridad a la fecha de iniciación del amparo personal.

Atención en unidad de cuidado intensivo a partir del primer día.

Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y grandes vasos.

Tratamiento quirúrgico para patologías del Sistema Nervioso Central, canal raquimedular y columna vertebral.

Reemplazos articulares parciales o totales de cadera y rodilla.

Hemodiálisis y diálisis peritoneal para Insuficiencia Renal Aguda y Crónica.

Trasplante de órganos: riñón, corazón, médula ósea, córnea y cóclea.

Tratamiento para el VIH, SIDA y sus complicaciones.

Tratamiento quirúrgico para el cáncer, radioterapia y quimioterapia, incluyendo medicamentos y sus complicaciones derivadas.

Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito.

Tratamiento médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor.

Manejo del gran quemado.

Cobertura para medicamentos no P.O.S. […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De todo lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a lo invocado por las apelantes, existieron razones fundadas para el análisis efectuado por el Tribunal de la integralidad del material probatorio allegado al expediente judicial, lo que desvirtúa la alegación frente a lo que en el recurso de apelación denominó el bloque probatorio que acreditaba, a su juicio, el respaldo de la actuación que le fue reprochada y por la cual se le declaró responsable fiscalmente.

En este sentido, no se encuentra probado este reproche.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

En este punto, las apelantes alegan que únicamente se le confirió mérito probatorio al testimonio del señor Fernando Pineda, ex funcionario de CAJANAL EPS, declaración que calificó de contraria a la verdad, al señalar que la EPS pagaba las primas, incluso, de los pacientes inactivos o suspendidos, contrario a lo dicho por el señor Paul Quintero, en actividades a cargo de la auditoría realizada por IMCS DE COLOMBIA LTDA.

Comoquiera que el argumento se restringe a cuestionar la valoración del Tribunal, es necesario examinar lo que el a quo decidió sobre la valoración de estos medios de prueba que, dicho sea de paso, se refieren a las declaraciones rendidas en el proceso administrativo fiscal y que se analizaron por el juez de la siguiente manera:

“[…] Verificado el contenido del fallo de responsabilidad fiscal n° 00002 e 15 de febrero de 2012, se advierte la siguiente argumentación por parte de la Contraloría General de la República frente al tema cuestionado por la parte actora (Fl. 109 Anexos):

En lo relacionado con la prueba testimonial

[…] Por consiguiente, el decir que los funcionarios de CAJANAL EPS José Antonio Durán Ariza y Martha Villegas Bello, fueron quienes decidieron pagar las primas solo por los afiliados activos que se encontraban en la base de datos, no es cierto, pues la base de datos estaba conformada por la totalidad de los afiliados a CAJANAL EPS, base de datos que era variable en la medida que se fueran reportando los aportes, lo que no constituía motivo de exclusión de sus derechos al servicio de salud”

Verificada la forma como la Contraloría General de la República valoró las pruebas mencionadas por la parte demandante, la Sala examinara el contenido de tales pruebas, que en criterio de la demandante fueron indebidamente valoradas por la accionada, en conjunto con otras pruebas que obran en el expediente.

Testimoniales:

* De la versión libre rendida por la señora Martha Villegas Bello el 25 de marzo de 2010, quien estuvo vinculada laboralmente a CAJANAL EPS, se destaca: “(…) PREGUNTADO. Cual (sic) fue la razón para ordenar que Cajanal pagara primas a la UT Liberty, solo por los pacientes activos, dejando por fuera aquellos inactivos o suspendidos que tenían derecho al servicio por parte de Cajanal. CONTESTO, NO EL INACTIVO O SUSPENDIDO NO TENÍA DERECHO, ESTE ESTÁ EN UN ESTADO DE NO PAGO EN RÉGIMEN CONTRIBUTIVO, DE IMPOSIBILIDAD  DE  ACCEDER  AL  SERVICIO  (…)

PREGUNTADA. Informe cuales (sic) eran los documentos requeridos por la UT Liberty, para efectuar el pago de los eventos amparados dentro del Contrato 15001 de 2000 CONTESTO. La factura con los requerimientos comerciales de facturación, LA ENTREGA DE UNA BASE DE DATOS MENSUAL CON LOS AFILIADOS ACTIVOS O COMPROBADOR DE DERECHOS

QUE ES LA MISMA BASE DE DATOS, el comprobador de

derechos era producido por el área de afiliaciones de la Caja Nacional de Previsión, quien era el responsable de ver el estado de cada uno de los afiliados. PREGUNTADA. Recuerda Usted cual (sic) era el número de afiliados de Cajanal que se encontraban en la base de datos. CONTESTO no. LA BASE DE DATOS CONTIENE EL NOMBRE DE TODOS LOS AFILIADOS, CON LA CALIDAD QUE POSEA EN EL MOMENTO DEL CORTE DE ACTIVO, SUSPENDIDO AFILIADO O COTIZANTE O DE UPC

ADICIONAL (…) PREGUNTADA. Informe detalladamente al Despacho si en el comprobador de derechos o base de datos que CAJANAL reportaba a Liberty, para efectos del pago, contenía afiliados activos, inactivos y suspendidos. CONTESTO EL COMPROBADOR DE DERECHOS CONTIENE TODA LA POBLACIÓN AFILIADA A LA EPS, SIN EMBARGO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y AMPARO DE LA PÓLIZA Y POR SUPUESTO PAGO DE LA PRIMA SOLAMENTE LOS QUE ESTABAN COMO COTIZANTES ACTIVOS VERIFICADOS, CON  DERECHO  A  PRESTACIÓN  DEL  SERVICIO.

PREGUNTADA. Informe al Despacho si se excluyeron del pago de primas a la UT Liberty, los pacientes inactivos o suspendidos. En tal caso cual fue la razón y quien impartió la orden. CONTESTO. Se pagaba sobre la población afiliada activa que era la que tenía derecho al servicio y esto es de carácter legal o reglamentario, no era a capricho, sino que era por ley, creo que es el decreto 806 (…)” (Destacado por la Sala). ¹²⁰

De la versión libre rendida por el señor Mario Solano Calderón el 19 de marzo de 2010, quien fue Gerente General de CAJANAL EPS, se subraya: “(…) PREGUNTADO. ¿Conoce Usted si cubría la póliza 15001 de 2000 los eventos del 4º nivel que se presentaban de pacientes inactivos o suspendidos? CONTESTO. SI TENÍA QUE CUBRIR LÓGICAMENTE, SI ERA DE ALTO

COSTO (…)” (Destacado por la Sala).

De la declaración juramentada rendida por el señor Fernando Pineda el 25 de enero de 2010, quien estuvo vinculado laboralmente a CAJANAL EPS, se destaca: “(…) las bases de datos en el sistema de salud son dinámicas porque dependen de los pagos de los afiliados a sus cotizaciones de salud, adicionalmente el grado de actualización y de gestión de las mismas. CAJANAL SUMINISTRABA UNA BASE DE DATOS DONDE APARECÍAN AFILIADOS ACTIVOS, INACTIVOS O SUSPENDIDOS SOBRE LA CUAL PAGABA LA PRIMA, LA CONDICIÓN DE INACTIVO O SUSPENDIDO NO ES CAUSAL PARA LA NO PRESTACIÓN DE SERVICIOS, MÁS TRATÁNDOSE DE ENFERMEDADES DE ALTO COSTO, POR LO QUE ESTABAN INCLUIDOS Y POR LOS QUE SE PAGABA

UNA PRIMA. (…) PREGUNTADO dígale a la Contraloría Dr. Pineda si Cajanal cancelaba (sic) prima a la UT Liberty por los afiliados que se encontraban en la base de datos que entregaba exclusivamente CONTESTO. La liquidación de la prima mensual pagada a Liberty se establecía con la base de datos suministrada

120 Fls. 287 a 290, cuaderno de anexos.

por Cajanal del total de afiliados. PREGUNTADO dígale a la Contraloría si Cajanal pagaba prima e incluía en la base de datos a los afiliados inactivos y a los suspendidos CONTESTO CAJANAL PAGABA PRIMA SOBRE EL TOTAL DE LA BASE DE DATOS

(…)” (Destacado por la Sala).

Diligencia de declaración juramentada rendida por la señora Narda Ligia Ríos Sanabria el 26 de enero de 2010, quien fue auditora de las cuentas médicas y del manejo administrativo que hubo sobre la póliza de que se trata: “(…) PREGUNTADO. Usted ha dicho que las bases de datos que entregaba Cajanal a la UT Liberty servían para pagar por cada afiliado reportado el valor de la prima por cada uno. Quiere usted confirmar su respuesta por favor. CONTESTO SI LA CONFIRMO Y ACLARO QUE EN LA PARTE CONTRACTUAL LA BASE PARA EL PAGO DE LAS PRIMAS LA FIJABA EL NÚMERO DE AFILIADOS DE CAJANAL, LA CUAL PODÍA SER A FAVOR DE UT LIBERTY SEGUROS O A FAVOR DE CAJANAL EN EL CASO DE AUMENTO O RETIRO DE AFILIADOS QUE ESTUVIERAN EN LA BASE DE DATOS PREGUNTADO. Infórmele a la

Contraloría si Cajanal pagaba prima a la Unión Temporal UT Liberty por los afiliados inactivos o suspendidos que aparecieran en la base de datos CONTESTO. CAJANAL PAGABA PRIMA POR LA TOTALIDAD DE AFILIADOS QUE APARECÍAN EN LA

BASE DE DATOS (…)” (Destacado por la Sala).

Diligencia de declaración juramentada rendida por el señor Paul Quintero Gamarra el 27 de enero de 2010, quien perteneció a la auditoria IMCS: “(…) PREGUNTADO: el señor Fernando Pineda quién declaró bajo juramento ante este Despacho afirmó que en Cajanal canceló primas por los afiliados inactivos y suspendidos y que sin embargo la UT Liberty objetó las reclamaciones por dichos afiliados. Eso es cierto doctor CONTESTO. TOTALMENTE FALSO, EN LOS SOPORTES Y COMUNICACIONES QUE ANEXÉ SE PUEDE VERIFICAR CÓMO LA GERENCIA GENERAL DE CAJANAL ORDENA A LAS ÁREAS RESPECTIVAS ENTREGAR CERTIFICACIONES A LA UT PARA EL COBRO DE SUS PRIMAS SÓLO DE LOS ASEGURADOS ACTIVOS, ES DECIR LOS COMPENSADOS. EN LOS MISMOS DOCUMENTOS QUE ANEXO ES CLARA LA PREOCUPACIÓN DE LA COMPAÑÍA EN UNA DE LAS ACTAS EN DONDE INFORMA QUE EL CÁLCULO DE LAS PRIMAS SE DEFINIÓ TENIENDO EN CUENTA UN NÚMERO DIFERENTE Y SUPERIOR AL QUE CERTIFICO COMO COMPENSADO A CAJANAL EPS, ESTO DEMUESTRA QUE SIEMPRE EL PAGO DE PRIMAS SE EFECTUÓ SOBRE AFILIADOS ACTIVOS.

PREGUNTADO. Es decir Dr. Quintero que por decisión y acuerdo de Cajanal EPS solo se pagaría prima por afiliados activos y la UT a través de la póliza 15001 solo amparaba esos afiliados activos. CONTESTO, si es cierto (…)” (Destacado por la Sala).

Versión libre rendida por el señor César Augusto Núñez Villalba el 19 de febrero de 2010, representante legal de Liberty Seguros S.A: “(…) PREGUNTADO. Cual fue el número de afiliados

por el que Cajanal pagó primas. Si ésta tuvo variaciones indique los periodos y cifras respectivas. CONTESTÓ EL NUMERO (sic) DE AFILIADOS NO LO SÉ, PUES ESTOS CADA MES VARIABAN, PERO LO QUE SI EN ESTE MOMENTO PUEDO AFIRMAR ES EL VALOR

DE LAS PRIMAS PAGADAS POR Cajanal, durante los 12 meses en los que estuvo vigente la póliza discriminados mes por mes, por un valor total de primas pagada por Cajanal por concepto de esta póliza 15001 de $21.428.501.007. SOLO AL PRINCIPIO DEL CONTRATO SE ATENDIERON PACIENTES QUE NO APARECIERON COMO ACTIVOS EN LA BASE DE DATOS Y CAJANAL PAGÓ ESAS INDEMNIZACIONES, POSTERIORMENTE CAJANAL YA CON LA BASE DE DATOS SOLAMENTE PAGABA PRIMA POR LOS AFILIADOS ACTIVOS QUE ERAN LOS QUE TENÍAN COBERTURA DE LA

PÓLIZA (…) PREGUNTADO. Informe al Despacho si se efectuó por parte de Cajanal alguna modificación a las cláusulas del contrato. En caso afirmativo cual (sic) fue el procedimiento y quien (sic) lo suscribió. CONTESTO. Durante el transcurso de la vigencia de la póliza se presentaron aclaraciones en cuanto al pago de primas y en cuanto al funcionamiento de la misma, en cuanto a quienes (sic) eran las personas objeto de la cobertura que eran los afiliados activos o compensados (…) PREGUNTADO. Informe detalladamente al Despacho si en el comprobador de derechos o base de datos que CAJANAL reportaba a Liberty, para efectos del pago, fueron incluidos afiliados activos, inactivos y suspendidos. CONTESTO, EN LA BASE DE DATOS HABÍA AFILIADOS ACTIVOS E INACTIVOS Y EN LOS COMPROBADORES DE DERECHOS ERAN SOLO LOS COMPENSADOS O ACTIVOS POR LOS QUE SE COBRABA PRIMA Y LIBERTY ASUMÍA LAS COBERTURAS

Y RIESGOS. PREGUNTADO. Informe al despacho por cuales (sic) de los anteriores pacientes CAJANAL pagó primas a la UT Liberty. CONTESTO. SOLO POR LOS ACTIVOS O COMPENSADOS.

PREGUNTADO. Que (sic) motivó y desde cuándo (sic) la exclusión del cubrimiento de la póliza de los pacientes inactivos y suspendidos. CONTESTO. EL MOTIVO ESTA (SIC) PACTADO DESDE UN COMIENZO EN LA PÓLIZA, EN QUE LA COBERTURA CUBRÍA LOS AFILIADOS ACTIVOS QUE PAGABAN PRIMA SEGÚN CERTIFICACIÓN MENSUAL ENTREGADA POR CAJANAL, CONCORDANTE CON LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA EN LA QUE FIGURA EL COSTO DE

LA PRIMA POR PERSONA AFILIADA (…)” (Destacado por la

Sala).

De los testimonios transcritos se hacen las siguientes observaciones:

La señora Martha Villegas, vinculada laboralmente a CAJANAL EPS en su momento, sostuvo que la póliza amparaba sólo afiliados o pacientes activos y que para efectuar el pago de los eventos amparados se requería de la entrega de la base de datos mensual con los afiliados activos o el comprobador de derechos, que es la misma base de datos; sin embargo, posteriormente señala que dicha base

contiene el nombre de todos los afiliados con la calidad que poseyesen, lo que implica que tal base no contenía únicamente los afiliados activos, es decir, no puede afirmarse de manera categórica que se amparara solo a los afiliados activos; además, primero manifestó la declarante que el comprobador de derechos contenía toda la población afiliada a la EPS, pero luego señaló que para el amparo de la póliza y el pago de la prima sólo a los cotizantes activos verificados.

Los testimonios de los señores Mario Solano Calderón y Fernando Pineda, ambos vinculados laboralmente en su momento a CAJANAL EPS, y de la señora Narda Ligia Ríos, quien fue auditora de las cuentas médicas y del manejo administrativo de la póliza, señalan claramente que la póliza cubría a todos los pacientes –inactivos o suspendidos-, teniendo en cuenta la base de datos que suministraba CAJANAL EPS en la que aparecían todos los afiliados.

Del testimonio del señor César Augusto Núñez se desprende que, efectivamente, en un principio se atendieron pacientes no activos en la base de datos.

DE LO EXPUESTO, CONCLUYE LA SALA QUE LOS TESTIMONIOS ALUDIDOS, DEBIDO A LOS PUNTOS DE VISTA ENCONTRADOS, NO GENERAN NINGÚN TIPO DE CERTEZA CON RESPECTO A LO AFIRMADO POR LA PARTE DEMANDANTE EN EL SENTIDO DE QUE LA PÓLIZA AMPARABA ÚNICAMENTE A LOS AFILIADOS ACTIVOS, POR LO QUE LA SALA PASARÁ A ANALIZAR LA PRUEBA DOCUMENTAL QUE OBRA EN EL EXPEDIENTE […]”

(Subrayas y negritas fuera de texto).

De la anterior transcripción y de la lectura de las conclusiones a las que arribó el fallador de primera instancia, se aprecia sin dubitación alguna que el reproche que manifestaron las apelantes no es acertado.

En efecto, la Sala advierte que en realidad, después de la valoración, el juez concluyó que tales declaraciones no le otorgaban CERTEZA para dar por probado el argumento de la parte accionante frente a que la póliza únicamente amparaba a los afiliados activos de CAJANAL EPS.

De esta manera, no hay forma de validar un planteamiento que no consulta con la verdad, pues, contrario a lo invocado, la valoración del juez fue integral no parcial como se propuso y, además, no resulta acertado la alegación de que le dio prevalencia a la declaración del señor Fernando Pineda, habida cuenta que ningún valor le asignó a esas declaraciones para el examen de los argumentos de la demanda.

En estos términos este reproche no se acreditó.

LA VALORACIÓN DEL CRUCE DE COMUNICACIONES

En este punto, cuestionan las apelantes que únicamente se valoró la comunicación del 24 de julio de 2000 suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS y dirigida al Grupo de Tesorería y Cartera de la misma entidad.

Este reproche al igual que en el anterior análisis, no guarda consonancia con el examen que realizó el fallador, pues no le asiste razón a las apelantes frente a que fue el único documento al que le confirió valor probatorio, de hecho analizó tanto la: i) comunicación de 24 de julio de 2000¹²¹, como las ii) certificaciones de 21 de

121 “[…] * Comunicación de 24 de julio de 2000, suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS, dirigida al Jefe del Grupo de Tesorería y Cartera de la misma entidad, en la que solicita la certificación de la población compensada mensualmente, por cuanto se debía presentar la cuenta de cobro mensual únicamente sobre tal población, de la que no se puede colegir con claridad a qué se hace referencia cuando se alude a la población compensada. […]”

septiembre de 2000 y 11 de octubre de 2000¹²², iii) los Oficios de 23 de octubre de 2000¹²³, iv) el oficio de 12 de febrero de 2001¹²⁴, para de ellos concluir que “la prueba documental tampoco arroja certeza

que la póliza únicamente amparara a los afiliados activos, pues no hay claridad de lo que se entiende por población compensada y de quienes hacen parte del comprobador de derechos o base de datos que debía suministrar CAJANAL EPS mensualmente”.

De este modo, las apelantes se equivocan en esta apreciación y en estimar parcializado el análisis del a quo. Al contrario, se advierte que la prueba documental se apreció de manera conjunta y de su valoración se determinó que tampoco le brindaba la certeza para

122 “[…]* Certificaciones de 21 de septiembre de 2000 y 11 de octubre de 2000, expedidas por el Asesor de la Gerencia General de CAJANAL EPS, de las que se colige cuál es la población compensada, con las que se presenta el problema de lo que se entiende por población compensada, es decir, si puede asemejarse o no a población activa.

123 “[…]* Oficio de 23 de octubre de 2000, emitido por el Gerente de Vida y Salud de Liberty Seguros de Vida S.A., dirigida a la Central de Cuentas de CAJANAL EPS, con el que se adjuntan la cuenta y los ajustes correspondientes a los meses anteriores, tomando como base el número de afiliados y beneficiarios incluidos como activos en la última base de datos suministrada por esa entidad; si bien se hace alusión a los afiliados activos, ello no demuestra que la póliza amparara únicamente a éstos, pues es posible que los afiliados inactivos se tramitaran en cuentas separadas.

* “[…] Oficio de 23 de octubre de 2000, emitido por el Gerente de Vida y Salud de Liberty Seguros de Vida S.A., dirigido al Gerente General de CAJANAL EPS, del que se destaca¹²³: “Según lo acordado en la reunión del pasado 12 de octubre, que tuvo lugar en las oficinas de esa Gerencia, me permito adjuntar copia de la factura definitiva para la póliza en referencia, correspondiente al periodo Septiembre 9 a Octubre 9 de 2000, así como los ajustes para los meses Anteriores, que corresponden a la diferencia entre el número real de afiliados en riesgos (Activos) y el número de afiliados que fue facturado de manera provisional en dichos meses, en la medida que no se disponía de una base de datos completa en ese momento.

(…)

La información contenida en la Base de Datos de Afiliados que nos ha suministrado la semana pasada por CAJANAL E.P.S., arroja un total de 700.535 afiliados, de los cuales 570.522 tienen el carácter de Activos, es decir que se encuentran en riesgo y tienen el derecho de ser atendidos y cubiertos por la póliza para las patologías en ella contempladas”.

124 “[…] suscrito por la subdirectora de Salud de CAJANAL EPS, dirigido al Gerente de Vida y Salud de la Aseguradora Liberty S.A., en el que señala¹²⁴:

“De acuerdo con lo acordado en las reuniones de seguimiento y evaluación de la ejecución de la póliza efectuadas con usted, y a efectos de establecer en forma precisa cuál es la población que mensualmente certifica CAJANAL para el pago de la prima respectiva, considero oportuno reiterarle por escrito lo siguiente:

La población que debe atender esa Aseguradora, es la que se incluye en el comprobador de derechos que mensualmente se les envía, que debe corresponder a la que se registre en la cuenta de cobro respectiva.

CAJANAL se hará cargo de la atención de los eventuales afiliados que se les autorice la prestación de los servicios de salud correspondientes a eventos del IV Nivel que no aparezcan en el comprobador de derechos referido” (Destacado por la Sala).

declarar que el cubrimiento de la póliza recaía únicamente respecto de los afiliados activos, que finalmente es el argumento que constituye la razón para controvertir la legalidad de los actos acusados.

En este sentido, tampoco se encuentra probado este reproche.

EL ALCANCE DE LA CIRCULAR DE 17 DE JULIO DE 2000

El reproche de las apelantes consiste en cuestionar el valor que se le confirió a este único documento de carácter particular sobre el cubrimiento de la póliza a los afiliados inactivos.

Para verificar este reproche, la Sala transcribirá el examen que efectuó el a quo:

“[…] * Circular de 17 de julio de 2000, suscrita por el Gerente General de CAJANAL EPS, dirigida al representante legal de la red de IPS respectiva, de la que se destaca el aparte según el cual:

“(…) Con el fin de garantizar la atención de nuestros afiliados, que inicialmente no se encuentren registrados como activos en el programa de comprobación de derechos que se suministrará mensualmente, les solicito a Ustedes garantizar los servicios de Salud en los siguientes casos:

Usuarios certificados por el Director Seccional, que pertenecen a Empresas que han demostrado pago, mediante fotocopia del recibo.

Afiliados independientes y/o servicio doméstico y sus respectivos beneficiarios que aunque no figuren en la Base de Datos demuestren pago y anexen fotocopia del recibo de pago o autoliquidación.

Afiliados dependientes y sus respectivos beneficiarios que aunque no figuren en la Base de Datos anexen fotocopia del comprobante de pago emitido por la empresa y/o fotocopia del recibo de pago.

Aquellos Beneficiarios que certifique la Seccional, como afiliados a la EPS CAJANAL y que su afiliado figure como activo en el comprobador de derechos.

(…)”. (Destacado por la Sala).

Lo señalado en dicha circular, frente a garantizar la atención de los afiliados que inicialmente no se encuentren registrados como activos en el programa de comprobación de derechos que se suministrara mensualmente, implica una afirmación que resulta contraria a la tesis sostenida por la demandante en el sentido de que la póliza sólo amparaba a los afiliados activos […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Conforme se aprecia, el examen del Tribunal de ningún modo define que haya sido una instrucción de carácter general, de hecho, identifica: i) entre quiénes se da la comunicación y ii) analiza su alcance. Así, lo que hace el Tribunal es mostrar un indicio frente a que la comprobación de derechos no está dada por la condición de afiliados activos y no activos, sino por la autorización de la prestación del servicio en la que era CAJANAL EPS quien debía corroborar la situación de regularidad en el sistema.

De este modo, tampoco es cierto que sea esta la única prueba en que se fundó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, en razón a que también apreció los resultados del informe médico de auditoría que decretó y el análisis que le confirió a las cláusulas de la póliza ¹²⁵, como de las condiciones generales y especiales que la integran, en su carácter de anexos.

125 Al respecto dijo: “[…] Verificado el contenido de la póliza de seguro No. 15001 de 2000, para enfermedades de alto costo del régimen contributivo, no se observa que en la misma se especifique que la misma cubriría únicamente a los afiliados activos, pues hace referencia al término en general de “afiliados” […]”

EL INFORME MÉDICO DE AUDITORÍA

Este reclamo se sustenta en que el informe de auditoría médica contiene fallas que el Tribunal pasó por alto, sin consideración de que es la “única” prueba que soporta el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal.

Respecto de esta prueba, es necesario destacar que las aseguradoras durante el traslado que se les confirió respecto del contenido y conclusiones de este dictamen guardaron silencio. Esta situación representa que dejaron fenecer la oportunidad para oponerse a los resultados que arrojó dicho informe.

En efecto, mediante Auto núm. 0704 de fecha 5 de agosto de 2009¹²⁶ se les corrió el traslado para que en el término de tres (3) días las aseguradoras presentaran objeción o solicitaran aclaraciones o modificaciones. Este plazo corrió entre el 11 y el 13 de agosto de 2009¹²⁷.

Tampoco existe identificación clara y específica de cuáles fueron esos errores en los que supuestamente incurrió el dictamen a efectos de invalidar las conclusiones a las que arribaron los peritos médicos.

126 Se aprecia en el CD de antecedentes administrativos. Carpeta Principal 10 (Archivo 1283 -1284).

127 Obra la fijación del traslado en el CD de antecedentes administrativos. Carpeta Principal 10 (Archivo 1285-1299/fl. 2).

Así las cosas, la ausencia de reproches en contra del Informe Final de Auditoría Médica de 25 de febrero de 2009 impiden que la Sala asuma competencia de carácter oficioso frente a los resultados de éste.

Es de resaltar que tampoco se pidió en el proceso judicial la rendición y práctica de una prueba de similares características que sirviera de comparación y revisión sobre las conclusiones técnicas a las que arribaron los peritos médicos que rindieron la prueba.

Tampoco encuentra justificado la Sala el hecho de que la defensa hubiese optado por pedir la declaración de los peritos del referido informe para interrogarlos sobre el desarrollo del dictamen a cargo y los documentos considerados para el efecto, cuando claramente, si la razón era desvirtuar las conclusiones del informe y el adecuado procedimiento que le dio a las reclamaciones presentadas por CAJANAL EPS, lo lógico era que controvirtiera el estudio a efectos de establecer que tales sumas identificadas no debían calificarse como un detrimento a los recursos de la seguridad social.

En esa medida, no resulta suficiente la alegación de supuestas fallas, era menester probarlas. De ahí que el razonamiento frente a que “[…] ya lo he reiterado en varias ocasiones ES LA ÚNICA PRUEBA que soporta el Auto de imputación y el fallo N° 00002 con responsabilidad fiscal contra Liberty Seguros de Vida S.A., estableciendo además la “cuantía” del

presunto daño, fallas éstas que se pusieron en evidencia en el texto de alegato de conclusión que presenté a nombre de mi representada y sobre las cuales el Tribunal, repito, no hace mención alguna, dándole a dicho trabajo pericial el mayor valor demostrativo […]”, evidencia que la parte accionada no pidió prueba

pericial para controvertir el informe, y tampoco evidenció cuáles eran esos hallazgos realizados a los que se oponía y las razones en las que se fundaba, los que además debieron ser planteados en oportunidad, y no como refiere en los “alegatos de conclusión”.

De este modo, para desvirtuar la legalidad de los actos acusados no era suficiente la alegación de la presunta transgresión, sino que es inherente a esa carga de las partes, la de probar los hechos que invocan, en los términos del artículo 167¹²⁸ del CGP. Esta omisión es la que se echa de menos para efectos de examinar y validar la posición de las apelantes y los supuestos errores del dictamen fundamento del fallo de responsabilidad.

Ahora bien, en cuanto al argumento de que la póliza cubría únicamente a los afiliados activos de CAJANAL EPS, como explicación suficiente para edificar los errores del dictamen, ocurre que tal

128 “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

claridad sobre esta exclusión en el reconocimiento de las indemnizaciones no constituyó una regla específica del contrato de seguro y, en esa medida, tal planteamiento implicaba demostrarlo, lo que no ocurrió, por cuanto la prueba testimonial y la documental concerniente a los cruces de comunicación no comparten esa certeza que requiere el juez para asignarles valor probatorio, lo que no significa que no hayan sido valoradas, sino que las mismas no resultaron procedentes para acreditar el dicho de la parte apelante, conforme se expresó por el Tribunal.

En este punto, valga destacar que una posición de tal envergadura y destinada a excluir del amparo de la póliza a una población calificada de los afiliados de CAJANAL EPS, implicaba que se dejara por escrito, y se elevara como una modificación ante los diferentes entendimientos surgidos. Esta conclusión, sustentada en la regla fijada por las partes en los siguientes términos¹²⁹:

“DÉCIMA SEXTA – MODIFICACIONES

Cualquier condición que la Compañía, de acuerdo con el Tomador - Asegurado, agregue a la presente póliza por carta o anexo, tendrá la misma validez de las condiciones impresas. En caso de contradicción entre unas y otras primarán las cláusulas adicionales […]”.

129 CLAUSULADO DE LA PÓLIZA DE SEGURO PARA ENFERMEDADES DE AL TO COSTO DEL REGIMEN

CONTRIBUTIVO CAJANAL E.P.S. - CONDICIONES GENERALES. Antecedentes Administrativo (CD) Denuncia 1 (1-198) fls. 32 y s.s.

Es oportuno destacar que en el fallo de responsabilidad fiscal el ente de control hizo las siguientes manifestaciones, no desvirtuadas en el proceso judicial, así:

“[…] Tampoco es cierta la afirmación del Apoderado de las compañías Liberty, en el sentido de que la cifra inicial de afiliados a CAJANAL EPS era de 800.000 y que por causa de que Cajanal EPS, no hubiera pagado por ese número de personas se generó el desequilibrio económico que llevó a terminar anticipadamente el contrato.

Al respecto es claro que ningún documento de los que hace parte de la invitación pública de CAJANAL EPS, presentó esa cifra como base para la contratación, siempre se habló de una población variable y se los invitó a presentar propuestas con una población máxima de hasta 580.000 afiliados.

[…] El Auto de imputación en otro de sus acápites, señaló taxativamente el concepto de los médicos auditores sobre la improcedencia de tales objeciones y glosas; la providencia señala claramente que para verificar o individualizar cada uno de los casos, las partes deberían remitirse al lnforme Final que se halla compendiado en un CD, que hace parte del expediente (folio 861 cuaderno 8) y del que se entregó copia al Apoderado en su oportunidad, por lo que en definitiva, sí están individualizadas todas y cada una de las facturas objeto de reproche fiscal.

Sin duda, el informe Final de los auditores médicos, contiene todos los elementos que el Apoderado indica y que se repite, no fue controvertido por las partes en la oportunidad procesal respectiva […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De esta manera, encuentra la Sala que ante la ausencia de reproche respecto de las conclusiones del dictamen y prueba en la que se soporte, no hay lugar a revocar el fallo apelado.

EL PRESUNTO DESCONOCIMIENTO DEL MANUAL PARA RECLAMACIÓN Y PAGOS DENTRO DE LA PÓLIZA DE REASEGURAMIENTO PARA ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS O DE ALTO COSTO

Insisten las apelantes en que el Manual acogido por CAJANAL EPS y la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY y que contiene el procedimiento y el monto de las tarifas a pagar a título de indemnización, no fue objeto de revisión por los encargados de rendir el dictamen de auditoria requerido por la CGR, conforme lo expresaron en sus declaraciones rendidas en el proceso judicial, lo que aseguran, invalida tal prueba.

En lo que se refiere a este cargo de apelación, para la Sala no es de recibo predicar de este documento la entidad suficiente para desvirtuar los hallazgos del informe técnico y que constituyen los razonamientos probatorios sobre la existencia de un detrimento sancionado con la declaratoria de la responsabilidad fiscal.

A tal conclusión se arriba, por cuanto examinado dicho documento¹³⁰ no existe una regla que comporte el reproche en el que se fundan las apelantes, relativo a la calificación del “afiliado activo”, para que proceda el reconocimiento de la indemnización.

En efecto, los parámetros que se fijan en dicha guía o manual se concretan en dos capítulos principales: el i) que compendia lo que ha de entenderse por enfermedades catastróficas y en específico las condiciones particulares de cada tratamiento susceptible de atención bajo esta categoría; y en el ii) que explica el programa de auditoria

130 Obra a los folios 336 a 366 del C. de anexos.

médica a cargo de IMCS, la forma de realizar las glosas y objeciones y la autorización para efectuar los pagos, entre otros temas.

Así, revisado su contenido, no se aprecia una información que respalde el dicho de las apelantes, la que, dicho sea de paso, tampoco se identificó ni en la demanda ni en el recurso de apelación frente a la concreción de que la póliza cubría únicamente a afiliados “activos”.

El manual hace específico el procedimiento a desarrollarse ante la ocurrencia del siniestro, y precisa las reglas contenidas en la póliza y en las cláusulas de condiciones generales y específicas de ésta, pero de ninguna manera identifica, como lo sugieren las apelantes, que la póliza solo cubre la atención de afiliados activos, en tanto ésta no es una regla que se haya fijado ni en la póliza, ni en sus anexos y menos en dicho manual.

Básicamente los temas que podrían tener identidad con este supuesto son:

El punto 5.3.2., sobre la “Autorización de prestación de servicios”, que repite lo dispuesto en las condiciones generales, frente a que “[…] la autorización constituye el mecanismo de control mediante el cual CAJANAL hace la verificación de los derechos del usuario e inmediatamente informa a IMCS y a la aseguradora de la

ocurrencia del evento (aviso del siniestro) […]”¹³¹. Esta etapa dentro del proceso de reclamación se fijó como del resorte exclusivo de CAJANAL EPS, quien autoriza la prestación del servicio, siendo esta la razón que justifica el acaecimiento del siniestro cuando quiera que a ese usuario se le debe proporcionar alguno de los tratamientos que cubre la póliza de enfermedades de alto costo. En este sentido, no se observa que esta regla constituya un argumento que apoye el dicho de las apelantes.

El punto 5.3.5 Auditoría retrospectiva a cargo de IMCS, aparte correspondiente de dicho manual que prevé:

“[…] Para la evaluación de cada uno de los siniestros, IMCS, realiza una evaluación preliminar de tipo administrativa y médico, que comprende la VALORACIÓN DE LA COBERTURA, la certificación de documentos, la afiliación, y la presencia de soportes de carácter médico y de facturación, con el fin de solicitar a la entidad todos aquellos documentos pendientes, que permitan realizar una evaluación adecuada y por tanto la liquidación pertinente de manera oportuna y eficaz […]”.

De esta transcripción se aprecia que el requerimiento frente al cubrimiento de la póliza no fue específica para “afiliados activos”, o excluyente para quienes no tiene esa calificación, por cuanto la prima se pagaba respecto de los afiliados de la EPS CAJANAL sin otra distinción diferente; y porque, en todo caso, la autorización de la prestación del servicio le correspondía a CAJANAL lo que implicaba que era quien validaba la situación del paciente y de ninguna manera

131 Clausula sexta. Limitaciones. CLAUSULADO DE LA PÓLIZA DE SEGURO PARA ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO CAJANAL EPS. (Fls. 498 y s.s. C.2 del expediente).

trasladó a la auditora, la calificación sobre el derecho del usuario a recibir el tratamiento objeto de cubrimiento de la póliza.

Finalmente, la simple mención frente a que el manual no fue objeto de consulta por los peritos al rendir el dictamen carece de las consecuencias invalidantes que las apelantes pretenden asignarles, soportado en las declaraciones rendidas en el proceso judicial, pues para verificar su desarrollo es obvio que debe acudirse al informe para revisar tal información.

En efecto, la supuesta omisión de análisis de la documental relevante debió corroborarse con el estudio y reproche de los hallazgos del informe médico¹³² y no con ocasión de las respuestas que dieron en la declaración sus autores, pues claramente por la naturaleza de dicha prueba de carácter técnico no es aceptable que se controvierta su contenido a través de otros medios probatorios, que no logran rebatir su desarrollo ni su legalidad.

Tampoco le resta validez a los resultados del informe el hecho de que se dieran por no ciertas las glosas o rechazos de las reclamaciones y que con tal fin no se citara este manual, pues

132 Sobre el particular el informe médico señaló: “ […] REVISIÓN DE PRUEBAS:

Teniendo en cuenta el clausulado de la póliza y los documentos anexos a la misma, se verifica en las facturas que tienen soporte físico, los motivos de objeción que se describen en el siguiente numeral. […]” Antecedentes administrativos (CD) Cuaderno Principal 7. INFORME FINAL CONTRALORÍA.

claramente en el acápite 5.4 de “glosas y objeciones” ¹³³ no se establecieron causales, situación que da por sentado que el análisis que efectuaron los peritos necesariamente debía centrarse en el análisis y aplicación de las reglas de la póliza y sus condiciones generales y particulares, como en efecto ocurrió y así lo manifestaron.

Además, si la parte demandante quería cuestionar los 4.756 hallazgos encontrados por la auditoría y que considera contrarios a las normas que rigen el contrato de seguro y el citado manual, era necesario que así lo planteara, con precisión de las razones por las que estaba en desacuerdo con ese examen.

El omitir oponerse a dicho informe en sede administrativa relevó tanto al ente de control y a esta Corporación de ocuparse de su análisis particular por ausencia de cargos, y permitió con su silencio que se validaran tales conclusiones a través de la presunción de legalidad del acto administrativo que lo aplicó.

Por todo lo expuesto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

133 Lo que este acápite dispuso es: “5.4 GLOSAS Y OBJECIONES” Una vez realizada la glosa de reclamo IMCS la comunicará a la IPS para su respectivo soporte y pasará a LIQUIDACIÓN la porción no glosada u objetada donde se ajusta y se establece el monto a reconocer.

Se establece en consenso con CAJANAL el pago del 100% de la porción no glosada u objetada, así como

que el 100% de la porción objetada será pagado una vez que la glosa sea soportada por la IPS”

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR EL RECHAZO DE PRUEBAS EN SEDE ADMINISTRATIVA

En lo que respecta a este análisis, la apelante indicó que los testimonios que fueron negados por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, sí los solicitó en el proceso judicial y que los declarantes hicieron manifestaciones sobre los documentos analizados y el período frente al cual se llevó a cabo el informe.

Que su petición de pruebas la restringió a dichas declaraciones porque demostrando las falencias que dice se presentaron¹³⁴, podía acreditar los defectos del informe. Con tal fin, la prueba tenía por objeto que dieran a conocer al juez contencioso si tuvieron en cuenta “si los afiliados eran activos, inactivos o suspendidos”, y si habían precisado las fechas de las objeciones y las glosas, para establecer la ocurrencia de la prescripción o caducidad de la acción fiscal.

Esta posición respecto de la suficiencia de la prueba testimonial solicitada en este proceso judicial para acreditar la violación invocada no logra el cometido de desvirtuar la legalidad de los actos acusados, pues claramente y por las razones atrás expresadas no se desvirtuó la veracidad de los resultados del informe.

134 Su objeto fue el siguiente: “[…] si los peritos habían analizado para responder cada una de las glosas correctamente formuladas por la demandante y dentro de qué oportunidad se emitieron las mismas, así como si tuvieron en cuenta los manuales operativos y las tarifas vigente de los servicios fundamento en el contrato de seguros”, pretendiendo que era suficiente el testimonio sobre estas graves falencias […]”.

En efecto, las declaraciones¹³⁵ de los médicos auditores Carlos Adolfo Agámez Leal y Adriana Laverde Tarquino ¹³⁶ no desmienten las conclusiones a las que se arribó el informe, además porque para concretarse la violación alegada por el rechazo de pruebas en sede administrativa¹³⁷, que acaeció con Auto núm. 01070 de 17 de noviembre de 2011¹³⁸, era necesario que se demostrara que estas pruebas eran vitales para desvirtuar lo concluido en el informe y que su negativa impidió el ejercicio de su derecho de defensa.

Lo anterior, en coherencia de que el rechazo de tales pruebas se sustentó en las siguientes razones:

“[…] El Apoderado JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA, advierte que solicita dicho peritaje en virtud de que el Auto de Imputación no individualiza cada objeción o glosa, ni la fecha de su

135 Los testimonios de los médicos auditores Carlos Adolfo Agámez Leal y Adriana Laverde Tarquino, se encuentran en el CD que contiene la audiencia de pruebas en la que se practicaron las declaraciones (Fl. 204).

136 De su declaración se extraen las siguientes preguntas: “[…] PREGUNTA APODERADO DE LA DEMANDANTE: Dígale a este Despacho doctora Adriana, si para establecer la cuantía de las presuntas obligaciones de la Unión Temporal Liberty ustedes los que suscribieron el informe tuvieron en cuenta la totalidad de los afiliados que aparecían en la base de datos o si tan solo tuvieron en cuenta los afiliados activos o compensados. CONTESTO: Se tuvo en cuenta la totalidad porque igual inicialmente dentro del contrato hablaban de que iba a haber una base de datos de afiliados, que esa base de datos iba a tener unas modificaciones, pero las modificaciones no “se evidenciaron”, entonces hubo entregas de bases de datos y cada cuenta se revisó con esa base de datos, se priorizó obviamente que los usuarios estuvieran en la base de datos inicial y si estaban ahí no se hacían otras verificaciones, si la edad correspondía a pensionados. PREGUNTA APODERADO DE LA DEMANDANTE: Doctora Adriana puede usted explicar si recuerda que a la fecha en la que le fue encomendado junto con su compañero la labor de auditoría algún directivo de CAJANAL, Subgerente o cualquier otro funcionario les informó acerca de que la entidad había impartido órdenes para que la Unión Temporal solo atendiera a los afiliados activos. CONTESTO: Nosotros nos basamos únicamente en el contrato, nunca tuvimos contacto con personas de CAJANAL […]”

137 Fueron argumentos de esta decisión las siguientes: “[…] Artículo 32. Oportunidad para controvertir las pruebas. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Como se dijo ampliamente en el Auto No.0357 del 31 de mayo del 2010 de Imputación de Responsabilidad Fiscal, tanto de la Visita Especial, como del Informe Final emitido por los médicos auditores, se dio traslado a las partes, mediante Auto No.0704 de fecha 5 de agosto de 2009 (fl. 1283), sin que las mismas presentaran ninguna objeción, ni solicitado aclaraciones, correcciones o modificaciones […]”.

138 Fl. 189, CD, carpeta No. 13, archivo 226481, páginas 1 a 6.

ocurrencia, informaciones que dice, son vitales para ejercer el derecho de defensa de sus mandantes.

Sobre el particular, debe señalarse que si bien el Auto de Imputación no individualizó las 21.855 facturas de los casos objetados y glosados, esto obedeció a que por la magnitud de información se haría inmanejable la providencia, motivo que obligó a agrupar en 29 puntos las causas de objeción y glosa de la firma IMCS.

La misma decisión, en otro de sus acápites, señaló taxativamente el concepto de los médicos auditores sobre la improcedencia de tales objeciones y glosas; además la providencia señala claramente que para verificar o individualizar cada uno de los casos, las partes deberían remitirse al Informe Final que se halla compendiado en un CD, que hace parte del expediente (folio 861 cuaderno 8) y del que se entregó copia al Apoderado en su oportunidad, por lo que en definitiva, sí están individualizadas todas y cada una de las facturas objeto de reproche fiscal.

Como se dijo antes, EL INFORME FINAL DE LOS AUDITORES MÉDICOS, CONTIENE TODOS LOS ELEMENTOS QUE EL PETICIONARIO PRETENDE REPETIR EN UNA PRUEBA PERICIAL, QUE A TODAS LUCES ES INNECESARIA POR HALLARSE INMERSA LA INFORMACIÓN REQUERIDA DENTRO DEL INFORME TÉCNICO REALIZADO EN LA VISITA ESPECIAL TANTAS VECES ALUDIDA QUE SE REPITE, NO FUE CONTROVERTIDO POR LAS PARTES.

El argumento del Apoderado no es de recibo para el Despacho, ya que en primer lugar la prueba fue ordenada y practicada en debida forma dentro del proceso, fueron notificadas las respectivas providencias, igualmente se notificó personalmente la providencia que corría traslado del Informe Técnico y se entregó al apoderado el CD contentivo del Informe, el peticionario guardó silencio respecto al mismo en la oportunidad procesal correspondiente, todo lo anterior lleva al Despacho a señalar que el argumento de no haberse discriminado en la providencia de Imputación cada uno de los casos objetados y glosados, no conlleva inexorablemente a la violación del derecho de defensa de los imputados, como lo asume el Apoderado.

Por el contrario, el derecho de defensa, ha sido respetado ampliamente dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, al notificarse el Auto que decretó las pruebas y entre ellas, la Visita Especial con apoyo de los médicos auditores, se inició la visita especial con la presencia del Gerente de las Compañías, Doctor CÉSAR NUÑEZ, se adelantó la práctica de gran parte de la visita en las instalaciones del Archivo de las firmas Liberty Seguros de Vida S.A. y Liberty Seguros S.A., se dio traslado del informe final a las partes, entregando copia de los documentos y del CD respectivo, el cual contiene toda la información

individualizada con las fechas, nombres, cédulas, IPS, causa de la objeción y/o glosa y concepto del médico auditor, entre otros.

El fin pretendido por el peticionario no contribuye en modo alguno al esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa fiscal, sino a dilatar el proceso en forma injustificada; la solicitud de pruebas debe estar encaminada a desvirtuar los hechos que sirvieron de fundamento para abrir el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, y el procedimiento que debió agotar el Apoderado era el de controvertir en oportunidad el concepto emitido por los auditores médicos.

Por lo anterior, este Despacho negará la prueba solicitada, por innecesaria e impertinente en la medida que se busca repetir la información que reposa en el expediente, la cual registra todos los puntos que el Apoderado solicita en su memorial de pruebas. […]

Tercer Punto. En cuanto a la recepción de los testimonios de los doctores ADRIANA LAVERDE TARQUINO y CARLOS ADOLFO

AGÁMEZ, médicos auditores que rindieron el Informe Técnico dentro de la Visita Especial practicada sobre los documentos de las cuentas medicas objetadas y glosadas por IMSC, considera el Despacho que esta prueba no es pertinente ni necesaria, en razón a que la labor desempeñada en la Visita Especial que concluyó con el Informe del fecha 25 de febrero del 2009, no es objeto de este Proceso de Responsabilidad Fiscal, las partes tuvieron la oportunidad de participar en la prueba, los resultados de esa labor, plasmados en el Informe Final, si no se compartían debieron controvertirse como se dijo en el punto anterior, dentro del término de traslado de la prueba.

Advierte el Despacho que la práctica de esta prueba contribuiría a dilatar innecesariamente el proceso, en virtud de que existen suficientes elementos en el informe que permiten establecer con precisión los datos de cada una de las glosas y objeciones, de manera tal que es perfectamente claro su análisis sin que se requieran mayores luces sobre la forma como se adelantó el trabajo, se llegó a la conclusión y al concepto final de los profesionales.

En conclusión, el Despacho rechazará la práctica de todas las pruebas solicitadas por el Apoderado JOSE MARÍA NEIRA GARCÍA, por considerarlas innecesarias, e improcedentes, de conformidad con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 610 de 2000 […]”¹³⁹ (Subrayas y negrillas fuera de texto).

139 Idem.

Así las cosas, de acuerdo con lo decidido en el auto de rechazo, era mandatorio para la parte demandante que si pretendía cuestionar los resultados del informe demostrara no solo las falencias en que señala incurrió en su rendición, sino que desvirtuara las razones que la administración invocó para negar la prueba, a sabiendas de que en la oportunidad de objetarlo no lo hizo, dejando con su proceder en firme las conclusiones del informe médico.

Ahora, las falencias debieron además de: i) controvertir la rendición formal del peritaje en lo que respecta a la documental que fue objeto de consulta¹⁴⁰, ii) oponerse a los hallazgos del informe, que es en el que radica la responsabilidad fiscal por las glosas y reclamaciones que formuló la IMCS para negar el reconocimiento de la indemnización, pues no de otra manera la Sala podría identificar si los documentos examinados y las conclusiones a las que se arribó en el informe médico, no eran ni suficientes ni acertadas.

140 Sobre el particular el informe médico señaló: “ […] REVISION DE PRUEBAS:

A.REVISADO EN BASES DE DATOS: es la sumatoria total de cada literal revisado del valor y del número de facturas radicadas en Liberty Seguros.

Revisados en su totalidad por la Dra. Adriana Laverde Tarquino.

B.FISICOS EN CONTRALORÍA: es la sumatoria final del valor y del número de facturas radicadas en Liberty Seguros, cuyos soportes físicos objetados de manera parcial o total, fueron entregados por Liberty Seguros a Cajanal, quien los entregó a la CGR para lo correspondiente al proceso. El porcentaje de valor y número de cuentas se relaciona con el TOTAL RADICADO EN LIBERTY.

Teniendo en cuenta el clausulado de la póliza y los documentos anexos a la misma, se verifica en las facturas que tienen soporte físico, los motivos de objeción que se describen en el siguiente numeral.

Revisados por el Dr. Carlos Adolfo Agámez Leal.

C.FISICOS EN LIBERTY: es la sumatoria final del valor y del número de facturas radicadas en Liberty Seguros, cuyos soportes físicos a pesar de encontrarse objetados de manera parcial o total, NO fueron entregados por Liberty Seguros a Cajanal, según el procedimiento descrito por las partes desde la definición de la contratación y reiterado periódicamente en los comités realizados entre las partes, por lo que permanecieron en las instalaciones de la Aseguradora. Por las políticas internas de archivo de la aseguradora, los documentos reposan en las instalaciones del Outsoursing ALMARCHIVOS (Calle 75 A N° 27 A 28) quien presta servicio de bodegaje a la Unión Temporal Liberty Seguros.

Revisados por el Dr. Carlos Adolfo Agámez Leal.

D.TOTAL REVISADO: es la sumatoria de cada literal revisado del valor y del número de facturas radicadas en Liberty Seguros. Se hace énfasis en el aumento del valor a revisar por cuanto al inicio no se tuvo en cuenta el total por paciente que genera la aplicación entre otros de: “no supera el deducible”, “supera el límite máximo asegurado” y “tiene más de un amparo asegurado”, entre otros […]” Antecedentes administrativos (CD) Cuaderno Principal 7. INFORME FINAL CONTRALORIA.

Es oportuno señalar que en el informe rendido por los auditores médicos Adriana Laverde Tarquino y Carlos Adolfo Agámez Leal, se indicó que de las 21.855 cuentas glosadas y objetadas por la UNIÓN TEMPORAL LIBERTY, a través de su firma Auditora IMCS DE COLOMBIA LTDA., no había correspondencia con las reglas de cubrimiento y exclusiones de la póliza respecto de 4.756 de ellas, las que, sumadas, ascendían a $6.211.344.470,00. Tal situación se aprecia en el siguiente cuadro que consolida dicha información:

4.ANÁLISISDEPERITAJE
MÉDICO AUDITOR	CONFORMIDAD141	% CONFORM IDAD	NÚM. OBJ.	NO CONFORMIDAD	%NO CONFO RMIDA D	NÚM. OBJ.	SE SUGIERE VALIDACIÓN	% SE SUGIERE VALIDACIÓN	NÚM. OBJ.	TOTAL
DRA LAVERDE	$4.797.436.886	77,24%	2.847	$1.053.609.941	23,53 %	1228	$4.617.026.734	2799
DR AGAMEZ	$1.413.907.584	22,76%	1.909	$3.423.878.429	76,47 %	13072			0
TOTAL	$6.211.344.470	40,58%	4756	$4.477.488.370	29,25 %	14300	$4.617.026.734	30,17%	2799	$15.305.859.574

Para arribar a tal conclusión el informe detalla los siguientes hallazgos agrupados por temas, así:

“[…] CONCEPTO PERITAJE: informa y cuantifica las justificaciones suficientes no coincidentes con los hallazgos registrados por el auditor contratado por la UT Liberty, durante el período de vigencia de la póliza.

HALLAZGO: Amparo UCI. Motivo de ingreso: síndrome de dificultad respiratoria que requiere monitoreo invasivo con catéter central, nutrición parenteral superior al 50%, suplementación de oxígeno por CPAP.

CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: motivo de objeción inicial es por pertinencia médica, se documenta en la historia clínica lo descrito en el hallazgo, según las guías clínicas de la Sociedad Colombiana de Neonatología.

E.¹⁴¹ Según el informe el calificativo de CONFORMIDAD debe entenderse en los siguientes términos: ”[…] de acuerdo a los requisitos de la póliza 15001 de 2000, luego en cumplimiento de requisitos debe estar amparada […]” Antecedentes administrativos (CD) Cuaderno Principal 7. INFORME FINAL CONTRALORÍA. Fl. 4

HALLAZGO: Atención empaquetada. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Los tarifarios describen la posibilidad de facturar por evento o por paquete, se realiza una objeción parcial a un paquete mensual.

HALLAZGO: Autorización emitida por la E.P.S. certifica afiliación y estado activo.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: La póliza describe que la validación de la base de datos sea realizada por CAJANAL, luego, emitida la autorización el resto de verificaciones no aplican.

HALLAZGO: Autorización emitida por la E.P.S. certifica presentación de documentos completos para CTC y aprobación. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: La póliza describe que los comités técnico científicos sean realizados por CAJANAL, la radicación de soportes completos se realiza en CAJANAL, luego, emitida la autorización el resto de verificaciones no aplican.

HALLAZGO: Bases de datos no se describen como parámetro a verificar para el pago de siniestros. Ver anexo condiciones particulares: en 5.3.2 autorización de prestación de servicios otorga la responsabilidad de la verificación de derechos a CAJANAL; en condición segunda: parágrafo: facturación: referencia del uso de las bases de datos por parte de la aseguradora.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: La póliza describe que la validación de la base de datos sea realizada por CAJANAL, luego, emitida la autorización el resto de verificaciones no aplican.

HALLAZGO: Comprobante de egreso no es requisito para la presentación de la cuenta.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: La póliza no describe como prerrequisito la validación de este documento, luego, emitida la autorización el resto de verificaciones no aplican.

HALLAZGO: Con autorización. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Se confirma la presencia del documento en los soportes de la cuenta.

HALLAZGO: Con C.T.C.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Se confirma la presencia del documento en los soportes de la cuenta.

HALLAZGO: Con formula. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Se confirma la presencia del documento en los soportes de la cuenta.

HALLAZGO: Con historia clínica. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Se confirma la presencia del documento en los soportes de la cuenta.

HALLAZGO: Contratado a tarifas ISS. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Por costos generales, la facturación por este tarifario tiene menor valor que por SOAT.

HALLAZGO: Copia anexa es de la misma cuenta, no de otra reclamación.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: No se encuentra soporte en bases de datos de radicación de otra cuenta por el mismo valor, a nombre del mismo paciente, atendido en la misma fecha, por el mismo diagnóstico.

HALLAZGO: Cuenta de dispensación de medicamentos, no aplica.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Factura por dispensación de medicamentos, no requiere historia clínica, según descripción de póliza y tarifarios vigentes.

HALLAZGO: Cuenta y soportes originales presentados a CAJANAL para pago directo por ser tutela, CAJANAL recobra a póliza con copia de documentos.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: No requiere documentación original es un recobro, los originales permanecen en los archivos de CAJANAL.

HALLAZGO: Diferencia en tarifas esta descrito en numeral

5.4 de las condiciones particulares, se paga el 100% de lo no objetado. Art.8 decreto 46 de 2000.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Aplica objeción parcial, por normatividad vigente se paga el porcentaje no objetado.

HALLAZGO: Discriminado de la glosa es responsabilidad de

I.M. C. S.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: La póliza no describe como prerrequisito la validación de este documento.

HALLAZGO: Doble amparo: diálisis, UCI. Estancia en UCI. CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para doble amparo, cada uno con deducible y cobertura propia.

HALLAZGO: Doble amparo: diálisis, UCI. Permite el ingreso de $6.051.941 en diálisis.

CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para doble amparo, cada uno con deducible y cobertura propia. Se revisan cuentas liquidadas para ingresar otras objetadas.

HALLAZGO: Evento entre 9 de junio de 2000 y 12 de julio de 2001, no prescrito, amparado.

CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Evento ocurrido durante la vigencia de la póliza y avisado a la Aseguradora.

HALLAZGO: Factura dirigida a CAJANAL por pago previo, tiene reserva presupuestal y soportes.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Para dar celeridad y garantizar la atención de los pacientes, el procedimiento de atención incluía una tutela fallada a favor del paciente con lo que se aseguraba un presupuesto y un pago anticipado. De allí que la factura no salía a cargo del usuario sino de CAJANAL porque era posterior.

HALLAZGO: Microdisectomía incluye resección completa del ligamento amarillo y exploración de espacio peridural con exposición de saco dural, raíz y disco herniado. Con acceso a las meninges es patología de alto costo. CRITERIO: Médico. NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para amparo.

HALLAZGO: No prescrito. CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Evento ocurrido durante la vigencia de la póliza y avisado a la Aseguradora antes de la prescripción que es de 2 años según el Código de Comercio.

HALLAZGO: Paciente con cuadro clínico de síndrome de dificultad respiratoria aguda severa que requiere ventilación mecánica no invasiva con venturi al 50%.

CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para amparo.

HALLAZGO: Paciente en postoperatorio de colocación de marcapaso, con bloqueo AV intermitente, tiene enfermedad de nódulo sinusal (S. Taquibradiarritmia).

CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para amparo.

HALLAZGO: Por ser tutela, no se realizaba autorización sino que se realizaba pago directo desde CAJANAL.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Para dar celeridad y garantizar la atención de los pacientes, el procedimiento de atención incluía una tutela fallada a favor del paciente con lo que se aseguraba un presupuesto y un pago anticipado, emitido directamente desde las direcciones de salud regionales o nacional. No se emitía autorización como requisito para la atención.

HALLAZGO: RNM como paraclínico de cuarto nivel para posible cirugía. CRITERIO: Médico.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: tiene soporte clínico suficiente para amparo.

HALLAZGO: Se está cobrando paquete de quimioterapia. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Los tarifarios describen la posibilidad de facturar por evento o por paquete, se realiza una objeción parcial a un paquete mensual.

HALLAZGO: Sin motivo de objeción, no se acepta. CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Por costos generales, la facturación por este tarifario tiene menor valor que por SOAT.

HALLAZGO: Tipo de contratación con la I.P.S. no afecta la cobertura del reaseguro.

CRITERIO: Administrativo.

NARRACIÓN DEL HALLAZGO: Por costos generales, la facturación por este tarifario tiene menor valor que por SOAT […]”.

De este informe se aprecia que las demandantes no pretendieron desvirtuar cada uno de los hallazgos encontrados y se limitaron a alegar la divergencia en la interpretación de la póliza frente al concepto de “afiliado activo” ¹⁴², sin identificar que no todas las 4.756 cuentas por las cuales se responsabilizó fiscalmente a la

142 Correspondiente al hallazgo N° 3

UNIÓN TEMPORAL fueron por este motivo. En esa medida, se concluye que no existen ni un solo reproche dirigido a cuestionar las conclusiones de los peritos.

Lo anterior, impide acceder al planteamiento de violación del debido proceso alegado, máxime que lo que se aprecia es que se optó por un argumento defensivo que no tiene la idoneidad de invalidarlo.

Así las cosas, ante la inexistencia de razones y argumentos convincentes este cargo sobre la supuesta violación al debido proceso y de defensa de la parte actora, se denegará.

PRESUNTA OMISIÓN EN EL PRONUNCIAMIENTO DE CARGOS DE VIOLACIÓN PLANTEADOS EN LA DEMANDA

Este reproche lo explicó la apelante en el sentido de que so pretexto de interpretar la demanda el Tribunal omitió pronunciarse del cargo planteado en el capítulo sexto de la demanda, relativo a la ausencia de los elementos de la responsabilidad fiscal, concerniente con la violación directa de la ley sustancial, -artículo 5° de la Ley 610 de 2000-.

Indicó que resulta necesario el pronunciamiento del juez de segunda instancia frente a este cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso.

En lo que corresponde a esta alegación, la Sala considera conforme a lo decidido en el acápite V.3.1., que la metodología que usó el Tribunal no representó como lo señala la parte apelante la omisión en el pronunciamiento de los reproches sometidos a examen, los que fueron reconocidos en su totalidad e identificada las normas que se consideraron transgredidas¹⁴³.

Ahora, debe también destacarse que en la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2013, el Despacho conductor del proceso identificó los actos acusados y fijó como litigio el siguiente:

“Corresponderá al Tribunal determinar si los actos administrativos demandados son nulos por los cargos propuestos en la demanda, al considerar especialmente si tales decisiones transgreden normas de índole superior referentes a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y la caducidad de la acción fiscal. De igual forma, debe determinarse la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, y si existió error de hecho en la valoración probatoria y violación directa de las leyes sustanciales, para así establecer la configuración de los vicios de nulidad.

Así las cosas se le pregunta a la parte actora SI ESTÁ CONFORME Y SI SE RATIFICA EN LOS HECHOS DE LA DEMANDA, QUIEN MANIFIESTA QUE SÍ. “[…] entonces

escuchadas las partes, queda fijado el litigio del presente

proceso, en los términos establecidos en la demanda […]”¹⁴⁴

La fijación del litigio y su aceptación por las partes representa la delimitación del objeto de la controversia y el pronunciamiento judicial a cargo del Juez.

143 Así se lee al folio 8 del fallo de primera instancia al identificar dentro de las normas presuntamente violadas el artículo 5° de la Ley 610 de 2000.

144 Folio 179 del C. 1 del expediente.

Sobre el particular esta Sección destacó:

[…] La Sala la destaca que, de acuerdo con la fijación del [litigio] adoptada por el magistrado ponente en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el objeto del presente proceso consiste en determinar si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante […]. [E]sta corporación judicial ha señalado la importancia y finalidad de la fijación del litigio, en los siguientes términos: “[…] La razón de la importancia de esta oportunidad procesal radica sin lugar a hesitación alguna, en que es en este momento en que el juez y las partes establecen los problemas jurídicos litigiosos que se han de resolver, acorde a los hechos controvertidos y/o aceptados en la demanda y su contestación. […] La finalidad de esta diligencia durante la audiencia inicial, no es otra que la de racionalizar y delimitar la actuación procesal y circunscribir los problemas jurídicos a lo estrictamente requerido por las partes, por ser esta una etapa preclusiva, en donde se fija la litis en forma definitiva, a partir de la cual las partes deben dirigir su conducta procesal y el juez pronunciar la sentencia […]”. De la anterior, cita jurisprudencial es dable concluir que la fijación del litigio es el momento procesal en el que las partes, con la dirección del juez, delimitan con precisión los aspectos objeto de la controversia, los cuales, de acuerdo con el principio de congruencia procesal, deberán ser desarrollados por el juez de conocimiento al momento de proferir la decisión que ponga fin al proceso, siempre en consonancia con los hechos probados al interior del trámite judicial […]”.(Subrayas y negrillas fuera de texto)

De este modo, revisadas las razones que constituyeron el objeto del litigio se tiene que el Tribunal abordó los puntos que se establecieron en la audiencia inicial como aquellos que serían objeto de pronunciamiento, y respectos del cuales el apoderado asintió estar de acuerdo con su formulación. Esta circunstancia, contraría la ahora alegación de las apelantes.

Ahora bien, en el fallo del Tribunal respecto de la imputación responsabilidad fiscal a título de culpa grave, señaló:

“[…] La declaración de responsabilidad fiscal en forma solidaria contra las aseguradoras Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., quienes conformaron la Unión Temporal Liberty, en cuantía de $9.105.445.112,93 por los hechos ocurridos en CAJANAL EPS, a título de culpa grave, resuelta en el fallo de responsabilidad fiscal N° 00002 de 15 de febrero de 2012 se fundamentó en las siguientes conductas:

[…]

Examinados los testimonios rendidos en el proceso, junto con el contenido del fallo de responsabilidad fiscal N° 00002 de 15 de febrero de 2012, que aquí se cuestiona, se advierte que los mismos NO DESVIRTÚAN LA DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONSISTENTE EN DECLARAR RESPONSABLES FISCALMENTE A LAS SOCIEDADES LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Y LIBERTY SEGUROS

S.A., por ende dichos testimonios, en criterio de la Sala, no tuvieron la entidad, el contenido ni las características para variar tal decisión tomada por La Contraloría General de la República […]”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

En este aparte y atendiendo a la metodología de análisis que usó el Tribunal, se aprecia que el examen que emprendió al valorar las pruebas y las razones esgrimidas en el fallo de responsabilidad fiscal llevó inmerso el de los elementos que fija el artículo 5° de la Ley 610 para que se pueda declarar la existencia dicha responsabilidad, esto es: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial causado al Estado y iii) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Tales elementos los analizó la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al expedir el fallo de responsabilidad, de manera que no es posible hallarle razón a la apelación frente a este particular

porque la simple manifestación relativa a que su actuación estuvo ceñida a dar cumplimiento la póliza 15001, no es argumento suficiente que desvirtué los hallazgos reportados respecto de las 4.756 cuentas que no debieron ser objeto de rechazo y que constituyeron la causa de la responsabilidad fiscal declarada. Y por lo mismo, claramente no se desvirtuaron las conclusiones a las que arribó el fallo de responsabilidad, al señalar que:

“[…] La Conducta

En este orden de ideas, el Despacho vinculó a las Compañías LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A.

quienes conformaron la Unión Temporal Liberty, como responsables fiscales en el entendido de que mediante el contrato No. 15001 de 2000, asumieron los fines propios estatales que la Constitución y la Ley le confirieren a las entidades de previsión social, específicamente a Cajanal EPS y en ésta medida se dijo, realizaron gestión fiscal.[…]

La Unión Temporal Liberty, por intermedio de la firma IMCS objetó y glosó cuentas, por conceptos, que fueron discriminados en la página 15 del Auto de lmputación de Responsabilidad Fiscal, tales como:[…]”, como se observa, las glosas se sustentan en su gran mayoría en falta de elementos formales, falta de soportes en las cuentas presentadas, imprecisión de las fechas de afiliación de los pacientes y de los términos de reclamaciones a efecto de contar la procedencia de la prescripción y la causal, no estar o estar inactivo en la base de datos (ver CD aportado con el informe final de los profesionales de apoyo técnico folio 861 cd 7).

[…]

Las glosas y objeciones antes descritas nos permiten concluir que la firma IMCS realizo auditaría retrospectiva, no ejecutó auditoria concurrente, conforme a lo estipulado en el Contrato Póliza 15001/00 […]

Sin embargo, el Despacho ha aceptado los motivos expresados en el lnforme de los auditores médicos que apoyaron la prueba técnica decretada en este Proceso de Responsabilidad Fiscal, en donde señalan que de este altísimo número de cuentas médicas, sólo en 4.756 están plenamente identificadas como injustificadas y por lo mismo, no han sido indemnizadas por parte de la UNION TEMPORAL LIBERTY a CAJANAL EPS. […]

En conclusión, como se dijo antes, si se hubiese aplicado estrictamente la auditoría concurrente en los términos contractuales, no se hubieran presentado las reclamaciones con las inconsistencias que ocasionaron las objeciones y glosas señaladas en el acápite anterior,

[…]

La Unión Temporal Liberty, en su calidad de contratista recibió los pagos por concepto de primas de la póliza 15001/00, sobre la totalidad de los afiliados a Cajanal EPS. Situación que también contribuye para que el Despacho califique la conducta con el más alto grado de responsabilidad, esto es, CULPA GRAVE, por las objeciones y glosas injustificadas que ocasionaron el no pago de 4.756 cuentas médicas a CAJANAL, cuentas en donde se ha comprobado concurren los elementos necesarios para ser indemnizadas.

[…]

En relación con la objeción basada en que los afiliados que “no figuran en la base de datos”, se indicó en la providencia de imputación y se reitera nuevamente, que revisada la póliza y sus anexos, no existe NINGUNA condición que se exprese que la aseguradora Liberty, tenía derecho de negar las indemnizaciones cuando el afiliado no figurara en una base de datos. Igualmente, según los términos de referencia de la invitación pública No.08 del 2000, se establecía para los licitantes que el tema de las bases de datos era un requisito para liquidar y cobrar la prima, más no para otorgar la autorización del servicio […]”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

A todo lo anterior se suma que la aludida “modificación del contrato 15001” como soporte para desvirtuar parte del perjuicio endilgado no se probó, pues no existe documento que alterara las condiciones pactadas en la referida póliza, el cual resultaba necesario en razón a las propias reglas fijadas que obligaban a suscribir un documento con dicho propósito. Por este motivo, de ninguna manera tienen un alcance similar o equiparable a este documento cualificado, las comunicaciones cruzadas que se hicieron entre los contratistas frente a los puntos de vista que generó su aplicación, habida cuenta que no fue unísono el criterio respecto del cubrimiento únicamente a los

afiliados activos y que, además ello, sería igualmente determinante para el cálculo de la prima.

En cuanto a la inexistencia de daño patrimonial, basta señalar que de acuerdo con la sentencia SU-508 de 17 de mayo de 2001, ya analizada, y en las que se apoyan las apelantes, pero para dar un entendido contrario, que la Corte precisó que en el desarrollo de este contrato de seguro para enfermedades catastróficas sí se administran recursos del sistema de seguridad social en salud.

Finalmente, tampoco se probó que CAJANAL hubiese pagado únicamente la prima mensual de la póliza respecto de usuarios identificados como activos, hecho que lleva a la Sala a confirmar la decisión del a quo en lo que respecta a que no se desvirtuó la responsabilidad fiscal endilgada.

DE LA CONDENA EN COSTAS

Respecto de las costas en esta instancia, se tiene que éstas según el artículo 361 del CGP se componen por “la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso ¹⁴⁵ y por las agencias en derecho¹⁴⁶”.

145 “[…] Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

146 “[…] Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En la jurisdicción de lo contencioso administrativo su fijación varió en el CPACA con respecto a lo estatuido en el CCA¹⁴⁷, al pasar de un criterio subjetivo¹⁴⁸ a uno objetivo valorativo¹⁴⁹, en el que se requiere que el juez revise si se causaron.

Así, en el presente asunto, regido por el CPACA, las costas se fijan en aplicación de un criterio objetivo valorativo¹⁵⁰ y en contra de la parte vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 188¹⁵¹ del CPACA, en armonía con los numerales 1, 2, 3¹⁵² y 8¹⁵³ del artículo 365 del CGP.

De manera que le corresponde a esta Sala, producto de la comprobación de la gestión útil de la parte vencedora, fijar el valor

147 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo - sección segunda - subsección A. Sentencia de 28 de febrero de 2020. Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00086-01(2445-18). CP William Hernández Gómez.

148 Esa valoración estaba atada a la prueba del comportamiento de la parte y a la mala fe o temeridad durante el proceso.

149 En cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

150 Se califica como criterio objetivo-valorativo bajo el entendido que es objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, según las reglas del CGP; y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación. Esto indica que el juez contencioso administrativo, según la situación que encuentre probada y atendiendo al resultado de la actuación procesal que define, está en la posibilidad de condenar en costas de manera total o parcial, o incluso abstenerse de su fijación, bien porque lo autoriza la ley o porque no aparecen comprobadas.

151 “[…] ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”

152 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

[…].

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que CONFIRME en todas sus partes la de primera instancia se condenará al RECURRENTE en las costas de la segunda […]”.

153 El artículo 365, numeral 8, del CGP dispone: “ […] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”.

de las costas en el componente de agencias en derecho al verificarse en esta instancia la intervención de la entidad accionada a través de apoderado judicial. Frente a las expensas y los gastos del proceso, su fijación se sujetará a la liquidación¹⁵⁴ que realice el secretario del Tribunal a quo y según la comprobación de que se incurrieron en éstos.

Así las cosas, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP¹⁵⁵, se fijan como agencias en derecho, la suma de $1.846.834 (equivalente al 0,02% del valor de las pretensiones¹⁵⁶) a favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Lo anterior, de conformidad con las tarifas establecidas en el artículo 6°¹⁵⁷ del Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por la parte vencedora.

154 La liquidación de las expensas y gastos y agencias en derecho las someterá el secretario de la primera instancia, en este caso, a la aprobación que corresponda, de conformidad con el artículo 366 ibidem.

155 “[…] Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

[…]

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]”.

156 De conformidad con el folio 2 de esta providencia el valor de las pretensiones corresponde a

$9.234.168.665,78

157 “[…] ARTÍCULO 6º.Tarifas. […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. […] 3.1.3.

Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia […]”

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y condenará en costas en esta instancia a cargo de la parte actora.

RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA

En razón al poder que obra en el expediente se tendrá al doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA VÉLEZ, como apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y así se reconocerá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas, en esta instancia, a la parte demandante y en favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $ 1.846.834 (equivalente al 0,02% del valor de las pretensiones), la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la parte demandante.

CUARTO: TENER al doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA

VÉLEZ, como apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de marzo de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Ausente con excusa
GERMÁNEDUARDOOSORIOCIFUENTES Aclaravoto	HERNANDOSÁNCHEZSÁNCHEZ Aclaravoto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.