Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 1109AP de 2024

 

 

Radicado: 25000-23-41-000-2013-01109-01 Demandantes: SINTRAEMCALI y SINTRATELEFONOS

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: ACCIÓN POPULAR

Radicación: 25000-23-41-000-2013-01109-01

Demandantes:     SINTRAEMCALI Y SINTRATELEFONOS

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC) Y AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO (ANE)

TEMA/SUBTEMA: ACCIÓN POPULAR - Características Generales. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR RESPECTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Imposibilidad de declarar la nulidad del acto. CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN POPULAR - Corresponde a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que funda su solicitud. COSTAS EN ACCIÓN POPULAR - Improcedentes por no estar acreditada la mala fe.

Sentencia de segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014), a través de la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción popular de la referencia.

SÍNTESIS DEL CASO

Los demandantes solicitaron el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y que a su prestación sea eficiente y oportuna, a la libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales

consideran transgredidos como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Resolución No. 449 de 11 de marzo de 2013, “por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre” y sus respectivas modificaciones¹, expedidas por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se demostró la vulneración de los derechos colectivos alegados, decisión que fue apelada por la parte actora insistiendo en la vulneración de algunos de los derechos indicados.

ANTECEDENTES

La demanda y el trámite de admisión

El diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013), el Sindicato por la Rama de la Actividad Económica de los Servicios Públicos (SINTRAEMCALI) y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Teléfonos de Bogotá (SINTRATELEFONOS), de forma conjunta y a través de apoderada judicial, presentaron acción popular en contra del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) y la Agencia Nacional del Espectro (ANE) puesto que, a su juicio, dichas entidades vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y que a su prestación sea eficiente y oportuna, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios².

Como sustento fáctico de su solicitud, los demandantes indicaron lo siguiente:

¹ Modificada por las Resoluciones 818, 987 y 1013 de 2013. Se trata del proceso de selección conocido como la Concesión de tecnología 4G en servicios de telefonía e internet.

² Folio 4 del Cuaderno Principal No. 1.

Mediante Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013, el MINTIC y la Agencia Nacional del Espectro establecieron los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz, para la operación y prestación del servicio móvil terrestre.

En el texto de dichos actos administrativos se precisó que el método a utilizar para asignar los permisos del espectro radioeléctrico sería el de un proceso de selección objetiva en la modalidad de subasta, en particular, por “subasta de precios dinámica ascendente”, en el que, en términos de los demandantes, se “parte de un precio de reserva y consiste en que los postores vayan presentando precios ascendentes, ganando quien ofrezca el precio mayor”. Además, allí se estableció que el permiso tendría una duración de diez

(10) años con posibilidad de renovación y que el precio base a pagar por el espectro asignado sería³:

BANDAS DE FRECUENCIAS (TAMAÑO DEL SEGMENTO)	VALOR BASE DEL SEGMENTO POR 10 AÑOS
AWS (10 MHz)	COP 35.119.000.000
2.500 MHz (10 MHz)	COP 19.011.100.000
1.900 MHz (5 MHz)	COP 34.988.300.000

Al momento de la presentación de la demanda, según se indicó, al menos 6 compañías privadas habían manifestado interés en hacer parte del proceso de selección, las cuales fueron avaladas por el MINTIC⁴.

Para la parte actora, el proceso de selección contenido en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 no se ajustó al ordenamiento jurídico toda vez que: i) el método de selección previsto en estos actos –subasta– impidió la participación de las empresas públicas de telecomunicaciones, ocasionando, en consecuencia, su

³ Dichos valores son los que, además, están consignados en el numeral 4 del Anexo No. 3 de la Resolución 449 de 2013 (folio 100 del Cuaderno Principal No. 1.), publicada en el Diario Oficial N° 48733.

⁴ Al efecto, indicaron que manifestaron interés DIRECTV COLOMBIA LTDA, AVANTEL S.A.S, Unión Temporal Colombia Móvil y ETB, Comunicación Celular S.A., Colombia Telecomunicaciones S.A.

E.S.P y promesa de sociedad futura AZTECA 4G S.A.S (folio 14, cuaderno principal No. 1.)

detrimento; ii) en dichos actos se valoró de forma errónea el espectro radioeléctrico a subastar, pues se “subvaloró” su precio, y iii) el proceso de selección se adelantó pese a que no se habían determinado las condiciones de reversión de los contratos de concesión del espectro radioeléctrico firmados en 1994.

Sobre lo primero, los demandantes alegaron que las exigencias previstas en los actos acusados eran de imposible cumplimiento para las empresas públicas de telecomunicación, pues por su condición económica no podrían ofertar el mayor valor, ni tampoco cumplir con los requisitos de respaldo económico exigidos como, por ejemplo, la constitución de garantías bancarias en cuantiosas sumas de dinero. Además, a su juicio, esta situación agravó y lesionó la condición económica de las empresas públicas, afectando la posibilidad de que continúen prestando el servicio de telefonía y “condenándolas a su desaparición”.

Para los actores, dada la naturaleza del espectro radioeléctrico, las entidades accionadas debieron privilegiar en su asignación a las empresas públicas de telecomunicaciones y no a las empresas privadas, pues tales empresas deben ser las primeras signatarias “de un recurso soberano”; no obstante, las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 privilegiaron a los privados, lo cual explicaría el por qué ninguna empresa pública se presentó al proceso de selección de forma autónoma, sino solo a través de uniones temporales. Con ese alegado favorecimiento, indicaron que no solo se habrían vulnerado los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, sino que también se habría desconocido lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 2010, según la cual, las condiciones y requisitos uniformes del proceso de adjudicación “debe[n] estar orientado[s] a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas”.

En su criterio, esta situación también comportó una vulneración del derecho a la seguridad pública, pues la asignación del espectro radioeléctrico a empresas privadas compromete “la red nacional de telecomunicaciones al realizar la transferencia al sector privado transnacional del derecho de uso de recursos naturales como son el espectro electromagnético y el segmento de la órbita de

satélites geoestacionarios, los cuales son bienes públicos que a su vez son parte del territorio nacional”. Además, lesionó el derecho colectivo a la libre competencia, pues al decidir asignar el recurso a quien hiciera la mayor oferta se impidió que todos los interesados pudieran participar del proceso, generando monopolios en favor de los privados y concentración del mercado en unos pocos oferentes que, por demás, ya tienen posición dominante, tal y como lo señaló la Contraloría General de la República en los oficios que, en ejercicio de la función de advertencia, remitió al MINTIC en diciembre de 2012 y en mayo de 2013, donde puso de presente que en el sector de las telecomunicaciones se presenta un “duopolio”⁵.

Según adujeron, con ello también se comprometieron los derechos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y de los consumidores y usuarios, pues en un mercado donde se presenta un alto grado de insatisfacción con el servicio de telefonía, “los mismos operadores que tienen concentrado el mercado son los que tendrán la posibilidad de realizar la mayor oferta”.

Ahora bien, en segundo lugar, en relación con el precio base fijado para el espectro radioeléctrico, los demandantes señalaron que en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 ese concepto fue subvalorado, con lo cual se afectó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Tal conclusión, a su juicio, se deriva de lo dicho en el informe de la Contraloría General de la República de veinticuatro

(24) mayo de dos mil trece (2013), donde se indicó que en la subasta del espectro radioeléctrico realizada en 1994 se subvaloraron los activos del Estado y se

⁵ Los demandantes indicaron que dichos informes fueron expedidos en diciembre de 2012 y en mayo de 2013, siendo este último aportado al proceso (Oficio 2013EE0043948 de 24 de mayo de 2013, obrante a folios 68 a 77 del cuaderno principal No. 1). Frente al primero, afirmaron: «[e]I Gobierno Nacional ha pretendido expresar que con la subasta del espectro radioeléctrico se van a favorecer los usuarios con mejores tarifas, calidad del servicio y mayor cobertura, sin embargo la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en informe de diciembre de 2012 [no se precisa fecha exacta ni número del oficio], manifestó que “no se generarían cambios estructurales en la organización industrial de las telecomunicaciones en Colombia”. La CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, agregó que: “Podría intensificarse el nivel de concentración del mercado y sugirió que la Comisión de Regulación de comunicaciones estudie la posibilidad de regular los precios de los servicios móviles, dado que hoy no existe suficiente competencia, ni la calidad de los servicios cumple con los parámetros exigidos".»; no obstante, debe precisarse que mediante Oficio 2014EE0086792 de 15 de mayo de 2014, emitido por la Contraloría General de la República en respuesta a la solicitud de pruebas efectuada en el curso del proceso, esa entidad especificó que la función de advertencia que se adelantó respecto de la adjudicación de espectro radioeléctrico para servicios 4G se realizó en el año 2013 y no en el año 2012 (folio 807 del cuaderno principal No. 2).

presentaron pérdidas para el patrimonio público, a partir de lo cual estiman que es dable entender, entonces, que en las resoluciones acusadas tampoco se efectuó un examen objetivo del valor de dicho espectro.

Finalmente y atendiendo también a las conclusiones emitidas por la Contraloría General de la República en el referido informe, afirmaron que el MINTIC, sin haber definido las condiciones de reversión de los contratos firmados en 1994, dio inicio a un proceso célere de asignación del espectro radioeléctrico ¾previsto en las resoluciones acusadas¾, lo cual mostró falta de previsión y análisis y comportó una vulneración de los derechos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa⁶.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, los accionantes plantearon como pretensiones las siguientes:

“1. Se declare que con la decisión adoptada por la NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, en el sentido de UTILIZAR EL MECANISMO DE LA SUBASTA EN LA ASIGNACIÓN DE LOS PERMISOS

PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO se atenta contra el patrimonio público, la moralidad administrativa, la libre competencia, el derecho e interés colectivo de acceso a los servicios públicos en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad, así como el derecho de los consumidores y usuarios.

Se declare que LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, no ha realizado la VALORACIÓN OBJETIVA en relación con el precio del ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, con lo cual se incurre en la SUBVALORACIÓN DEL RECURSO PÚBLICO SOBERANO, ESCASO E INENAJENABLE atentando contra el patrimonio público, la moralidad administrativa, la libre competencia, el derecho e interés colectivo de acceso a los servicios públicos en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad, así como el derecho de los consumidores y usuarios.

Se declare que LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, al pretender subastar los permisos para el uso del ESPECTRO RADIOELÉCTRICO Y LIBERAR MÁS RECURSO, sin adoptar las medidas correspondientes a las condiciones de reversión de las concesiones entregadas en el año de 1994 a los operadores del servicio de telecomunicaciones, se atenta contra el patrimonio público, la moralidad administrativa, la libre competencia, el derecho e interés colectivo de acceso a los servicios públicos en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad, así como el derecho de los consumidores y usuarios.

⁶ Folios 1 a 44 del Cuaderno Principal No. 1.

Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, cesar de forma inmediata en los actos que vulneran los derechos e intereses colectivos y mediante sentencia que ponga fin a la presente acción se ordene garantizar los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa, a los derechos de los consumidores y usuarios y se proteja el derecho e interés colectivo de acceso los servicios públicos en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad, así como el derecho a la libre competencia.

Como consecuencia de las anteriores pretensiones ordenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, ABSTENERSE EN FORMA DEFINITIVA DE ASIGNAR A TRAVÉS DEL MECANISMO DE SUBASTA LOS PERMISOS PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO POR RESULTAR VIOLATORIO DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD, LIBRE COMPETENCIA Y ACCESO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIONES AL USO DEL ESPECTRO, CON LO CUAL SE LESIONA EL PATRIMONIO PÚBLICO.

Ordenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO garantizar EL REAL Y EFECTIVO ACCESO Y PARTICIPACIÓN DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIONES O CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA PÚBLICA EN LA ASIGNACIÓN DE LOS PERMISOS PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO COMO RECURSO PÚBLICO, ESCASO Y SOBERANO, A TRAVÉS DE MECANISMOS QUE LO POSIBILITEN.

Ordenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, HABILITAR LOS MECANISMOS IDÓNEOS QUE PERMITAN EL ACCESO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE TELECOMUNICACIONES O CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIAMENTE PÚBLICA EN EL ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO CON EL FIN DE ASEGURAR LA IGUALDAD DE CONDICIONES Y LIBERTAD DE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, EVITANDO SU INSOLVENCIA Y ANIQUILAMIENTO.

Que se ordene a LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO DAR CUMPLIMIENTO PLENO Y ESTRICTO A LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-403/2010 CON PONENCIA LA (sic) SEÑORA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE QUE ESTABLECE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA ACCEDER AL USO DEL ESPECTRO:

“ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-igualdad de oportunidades para acceder a su uso / ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO - Adjudicación de bandas sujeta a proceso de selección objetiva.

El manejo de la información y los datos que se pueden transmitir a través de las bandas electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto su contenido sino en relación con la oportunidad de acceso y explotación

por parte cualquier persona que esté en condiciones de hacerlo, por lo que proceso de adjudicación de bandas en el espectro electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas, lo que se traduce en el establecimiento de una serie parámetros legales dirigidos a la determinación de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestación del servicio público de comunicaciones, bien sea para la adjudicación de bandas como para el establecimiento de prórrogas a dichas concesiones. (Subrayé).

Ordenar a LA NACION MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, EVITAR LA SUBVALORACION DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO COMO RECURSO SOBERANO, ESTRATEGICO, PUBLICO Y ESCASO; PARA LO CUAL DEBERÁ REALIZAR UN PROCESO OBJETIVO DE VALORACIÓN DEL MISMO, CON LA DEBIDA PUBLICIDAD A LOS CIUDADANOS Y USUARIO DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES.

Ordenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, FIJAR LAS CONDICIONES DE REVERSION DE LOS CONTRATOS DE CONCESION SUSCRITOS EN 1994 CON LOS OPERADORES DEL SERVICIO MÓVIL DE TELECOMUNICACIONES A FIN DE EVITAR SU PRORROGA Y CON ELLO EL MONOPOLIO DEL SERVICIO.

Que LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, acaten inmediatamente la orden que su despacho le imparta.

Que LA NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES y LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, sean condenados a efectuar el reconocimiento y pago de las costas procesales y agencias en derecho que se causen en juicio.”⁷ (Subrayado y negritas en original).

Con fundamento en estas mismas consideraciones, la parte actora solicitó la suspensión provisional del proceso de selección cuya asignación, de acuerdo con el cronograma allí fijado, debía realizarse el veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013)⁸. Dicha petición fue despachada desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013)⁹.

Mediante providencia de veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013), el Tribunal inadmitió la demanda de la referencia¹⁰. Durante el término otorgado para la corrección, el sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos,

⁷ Folios 2 a 5 del Cuaderno Principal No. 1.

⁸ Folio 36 del Cuaderno Principal No. 1.

⁹ Folios 83 a 92 del Cuaderno de medidas cautelares.

¹⁰ Folios 302 a 304 del Cuaderno Principal No. 1.

Corporaciones Autónomas, Institutos Descentralizados y Territoriales de Colombia (SINTRAEMSDES), la señora Piedad Esneda Córdoba, el entonces congresista Alexander López Maya, el entonces concejal de Bogotá William Cesar Moreno Romero, el Partido Polo Democrático Alternativo, la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones Afines (ATELCA) y varios ciudadanos, solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de la demanda de la referencia¹¹.

El veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), la demanda fue admitida y se ordenó su notificación a la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del Espectro, así como al Ministerio Público. Igualmente, se admitieron las solicitudes de coadyuvancia presentadas¹².

Contestaciones de la demanda

Surtidas las respectivas notificaciones, los demandados se manifestaron así:

Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Mediante escrito de nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), el apoderado del MINTIC se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo la consideración de que el proceso de selección contenido en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 no contrarió los derechos colectivos invocados en la demanda.

Así, frente a la determinación de la subasta como método de selección para la asignación del espectro radioeléctrico, indicó que ese fue el mecanismo que la Ley

¹¹ Folios 305 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. Los ciudadanos que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes fueron Víctor Alvarado, Dignidad Arias Rincón, Pablo Emilio Ávila, Juan Pablo García, Andrés Sotomayor, Alfredo Caita López, Arnoldo Carriazo, Flora Yamile García, Miladis Padilla, Bertina Calderón Arias, Orlando (el apellido consignado es indescifrable), Jaime Gabriel González, Miryam Loraz, Luis miguel Castilla, María Teresa Ramos, Luz Marina Ramírez , Aura Edith Maldonado, Jessica Sthepania Pinzón, Jorge Enrique Cujar Rivera, Carlos Augusto García, Diana Paola Gonzáles Murillo, María Cristina Rojas, Oscar Cardozo, Jaime Lara Martínez, Fabio Humberto Cortés, María Antonia Espitia, Luz Adriana Restrepo, Ruth Ortegón Lara, Helena Becerra, Esperanza Ustariz, Jairo Rubio Victoria, Carlos Alberto Díaz, José Ramiro Marín, William Ramírez Carreño, Henry Moreno Ríos, Reinaldo (el apellido que se consignó es ilegible), Luis Alberto Torres, María Isabel Moreno Vela, Mary Ramírez, José Fernando Mendoza, David Andrés Vargas Salazar, Campo Elías Puentes y Ricardo Pérez González.

¹² Folios 482 a 485 del Cuaderno Principal No. 1.

1341 de 2009 previó para esta clase de adjudicaciones, de manera que el Ministerio simplemente aplicó la legislación sobre la materia. Además, señaló que la subasta es un mecanismo idóneo y legal para garantizar la asignación de un recurso estatal, a través de un proceso objetivo y transparente, lo que, lejos de transgredir los derechos invocados, los protege y materializa.

A su turno, respecto del reproche relacionado con la subvaloración del espectro radioeléctrico, señaló que este precio se fijó con fundamento en los estudios técnicos realizados por la Agencia Nacional del Espectro, tal y como se consignó en el anexo 3 de la Resolución 449 de 2013, utilizando la “metodología de flujos de caja descontados” que, según indicó, “consiste en estimar el flujo de caja de la empresa y descontarlo de acuerdo con una tasa de descuento. En Colombia, la tasa de descuento utilizada para servicios de telecomunicaciones móviles ha sido calculada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRO) y dicha tasa ha sido incorporada –como dato oficial– en los ejercicios de valoración del espectro que Agencia Nacional del Espectro ha apoyado”.

En este contexto, sostuvo que no se subvaloró el recurso, pues si se compara el valor asignado al espectro a nivel internacional se advierte que la metodología utilizada para fijar el precio arrojó valores convenientes para la Nación.

Finalmente, en lo que concierne a las condiciones de reversión de los contratos firmados en 1994, señaló que ello nada tiene que ver con la asignación del espectro que se regula en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013, pues se trata de dos procesos autónomos, con alcances y obligaciones diferentes.

Por lo demás, indicó que en este caso no se probó vulneración de derecho colectivo alguno y que, como la demanda se encaminaba a lograr la suspensión del proceso de selección para la asignación de permisos del espectro radioeléctrico y mediante las Resoluciones 2623, 2624, 2625, 2626, 2627 de 2013 se otorgaron los permisos pertinentes, corresponde declarar la sustracción de materia para que los demandantes acudan a las acciones ordinarias, si lo estiman del caso¹³.

¹³ Folios 524 a 541, Cuaderno Principal No. 2.

Agencia Nacional del Espectro

El nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), la Agencia Nacional del Espectro se opuso también a la prosperidad de la acción.

De acuerdo con la entidad, el proceso de selección contenido en las Resoluciones acusadas simplemente dio aplicación al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 que establece que, cuando haya más de un interesado en el acceso al recurso, deberá acudirse a procedimientos de selección objetiva como la subasta. En este escenario, el trato preferencial que reclaman los accionantes en favor de las empresas públicas no tiene sustento legal, como tampoco lo tiene su afirmación de que la asignación de permisos a empresas privadas de telecomunicación afecta la seguridad pública, pues la prestación del servicio de telefonía móvil no tiene relación alguna con dicho sector.

Además, indicó que este proceso sí promovió la competencia y la protección de los consumidores pues no solo se adoptaron medidas tendientes a evitar que los operadores de los contratos de concesión celebrados en 1994 pudieran tener alguna ventaja competitiva ¾como la reserva del espectro en las bandas AWS y 2.500MHz solo para nuevos ofertantes¾ y a prever obligaciones específicas en beneficio de los usuarios ¾como el mejoramiento de la cobertura y la masificación de los servicios¾, sino que, a la postre, dos nuevas empresas ingresaron a prestar el servicio de telefonía e internet móvil¹⁴.

En relación con la supuesta subvaloración del espectro radioeléctrico, indicó que los valores del proceso de selección bajo examen no pueden compararse con la subasta realizada en 1994 y que la valoración actual se realizó con la ayuda de consultores internacionales que tomaron como referencia los procesos de asignación de otros países y las condiciones económicas del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, con lo cual se logró que el precio pagado en la subasta fuera uno de los más altos de la región.

¹⁴ Folios 598 a 609, Cuaderno Principal No. 2. Se refirió específicamente a DIRECTV y Avantel S.A.S.

Finalmente, señaló que no puede atacarse este proceso de selección alegando fallas en las cláusulas de reversión de contratos firmados 1994, toda vez que se trata de asuntos diferentes y sin relación alguna.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014), la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones formuladas en la demanda¹⁵.

La autoridad de primera instancia empezó por precisar que no se pronunciaría respecto de la pretensión dirigida a lograr la suspensión definitiva del proceso de subasta (quinta), en tanto para ese momento los bandos de ancha ya habían sido adjudicados, por lo que la pretensión resultaba “inepta”.

A continuación, señaló que la subasta fue el mecanismo que la Ley 1341 de 2009 contempló para la adjudicación del espectro, mecanismo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite maximizar los recursos públicos a través de la amplia participación de actores del mercado con la capacidad suficiente para prestar el servicio¹⁶.

Establecido lo anterior, el Tribunal advirtió que en este caso no se había probado cómo la subasta llevó a desmejorar las condiciones de las empresas públicas de telecomunicaciones, mientras que sí se demostró que la ETB ¾ empresa de esa naturaleza¾ constituyó una unión temporal, participó y fue adjudicataria de un segmento del espectro, evidenciando que no es cierto que el proceso de selección limitara o excluyera, por sí mismo, a las empresas públicas. Además, indicó que la alegada preferencia que, según los demandantes, debían tener este tipo de empresas, constituía un reproche frente a la forma en la que la propia ley determinó

¹⁵ Folios 850 a 914, Cuaderno Principal No. 3.

¹⁶ Al efecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 14 de febrero de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01 (38.924).

la asignación del espectro y no respecto de alguna acción u omisión de las autoridades demandadas.

Bajo ese entendido, concluyó que en este caso no existió vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa o al patrimonio público, como tampoco se comprometió el derecho a la libre competencia económica, pues este mecanismo garantizó la pluralidad de oferentes y la inclusión de nuevos operadores en el mercado, imponiendo limitaciones a aquellos prestadores declarados dominantes en segmentos que presentaban mayores desarrollos tecnológicos pero menores costos de operación, como se desprende del texto de la Resolución 449 de 2013.

Esa premisa llevó al Tribunal a negar también la alegada transgresión de los derechos al acceso a los servicios públicos y de los consumidores y usuarios, sobre lo cual el a quo indicó que los argumentos de la demanda solo planteaban “proyecciones hipotéticas” respecto de la consolidación de un supuesto monopolio, sin prueba alguna de que ello realmente fuera así, al tiempo que en el texto del Anexo 4 de la Resolución 449 de 2013 se previeron cláusulas dirigidas a garantizar el acceso eficiente al servicio de telefonía e internet móvil.

De otra parte, el Tribunal encontró probado que, fruto del proceso de selección, el Estado obtuvo un mayor valor que el señalado en el precio base de valoración del espectro, con lo cual se cumplió el propósito de maximizar los recursos estatales, sin que los demandantes hubieran indicado cuál ha debido ser el método de valoración aplicable o cuál era el precio justo, alegato que no puede sustentarse simplemente en un informe de la Contraloría General de la República, realizado en ejercicio de la función de advertencia, cuyo único propósito fue “llamar la atención sobre las presuntas dificultades que podría afrontar la asignación del espectro radioeléctrico”.

Finalmente, el a quo señaló que la afirmación de acuerdo con la cual el proceso de selección mediante subasta afectó la seguridad pública, también careció de sustento probatorio alguno.

El recurso de apelación

Inconformes con la decisión adoptada en primera instancia, los demandantes formularon recurso de apelación mediante escrito de tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014)¹⁷.

Para empezar, indican que el Tribunal desconoció que, pese a ser legal, el mecanismo de subasta no resultaba idóneo en el sector de las comunicaciones, pues favorece la concentración del mercado en los agentes dominantes, genera mayores costos para los usuarios y lesiona los intereses de las entidades públicas, afectando su patrimonio. En ese escenario, aseguran que el a quo no consideró que las reglas del proceso no permitieron que las empresas públicas pudieran competir, no solo porque no estaban en igualdad de condiciones respecto de las privadas sino porque no tenían la capacidad para efectuar la mayor oferta, lo que explica que ninguna pudiera presentarse de forma autónoma, situación que, a su juicio, acredita tanto el “detrimento patrimonial” como la insolvencia total de las empresas públicas del sector de las telecomunicaciones, al quedar “bloqueadas” para prestar los servicios de telefonía en tecnología 4G.

Adicionalmente, reprochan que el Tribunal hubiera descartado la prosperidad de la acción por falta de prueba, pese a que fue la misma autoridad judicial la que negó la práctica de varios testimonios decretados y dejó de valorar los documentos e informes proferidos por la Contraloría General de la Nación, a pesar de que con ellos se demuestra la transgresión a los derechos alegada.

De otra parte, reiteran que existió un incumplimiento de la obligación de reversión de los “contratos de concesión” del espectro radioeléctrico celebrados en 1994, teniendo en cuenta que en la sentencia C-555 de 2013 la Corte Constitucional explicó que, a la terminación de dichos negocios, resultaba necesario efectuar la devolución de los bienes al Estado sin contraprestación alguna.

¹⁷ Folios 916 a 930, Cuaderno Principal N° 3.

Finalmente, señalan que la pretensión a través de la cual se solicitó la suspensión del proceso de selección no puede considerarse inepta, pues cuando el escrito introductorio se presentó la subasta no se había realizado.

Trámite procesal en segunda instancia

Por auto de quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación formulado¹⁸.

Mediante providencia de once (11) de noviembre dos mil catorce (2014), el Despacho Ponente en el Consejo de Estado admitió la impugnación¹⁹.

El dos (2) de junio de dos mil quince (2015) se llevó a cabo la audiencia para presentar alegatos de segunda instancia, oportunidad en la que intervinieron la parte actora, el MINTIC y la ANE, reiterando, en lo fundamental, lo alegado durante este proceso²⁰.

Por su parte, el Ministerio Público, mediante Concepto No. 118 de 2015, solicitó desestimar las pretensiones formuladas bajo la consideración de que el procedimiento de subasta estuvo ajustado a la Constitución y a la ley, en tanto la parte actora no logró demostrar que allí se hubiera impedido la participación de las empresas públicas del sector, mientras que en el proceso sí se acreditó que una de ellas acudió a través de la figura de la unión temporal. Además, el Delegado señaló que lo dicho por la Contraloría General de la República en ejercicio de la función de advertencia no puede dar cuenta de la transgresión de derechos colectivos, pues apenas constituyó una evaluación previa del marco general del proceso de selección, al tiempo que recordó que esa función fue declarada inconstitucional mediante sentencia C-103 de 2015.

¹⁸ Folio 933 Cuaderno Principal N° 3.

¹⁹ Folio 939 Cuaderno Principal N° 3.

²⁰ La intervención de la parte actora se encuentra del minuto 2:50 al 19:06 del cd visible a folio 948 del Cuaderno Principal No. 3, la del Ministerio del minuto 19:10 al 29:44 y la de la ANE del minuto 30:00 al 36:46.

De otra parte, sostuvo que, si bien los testimonios decretados en este proceso no pudieron ser practicados, ello obedeció a que los declarantes no se hicieron presentes a la diligencia debido a que la parte actora ¾quien solicitó la prueba¾, no remitió las citaciones correspondientes, de manera que no hubo vulneración de las garantías al debido proceso de los accionantes.

Finalmente, y respecto a la pretensión número 5, la Procuraduría señaló que lo que correspondía declarar era la carencia de objeto²¹.

Cumplido lo anterior, el proceso entró al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda²².

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación presentado, en los términos de los artículos 37 de la Ley 472 de 1998 y 125, 150 y 152.16 del CPACA, así como conforme con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, atañe a la Sala establecer si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinar si, como lo afirman los apelantes en su recurso, en este caso fueron amenazados o vulnerados los derechos colectivos alegados, con ocasión del procedimiento de selección para la adjudicación del espectro radioeléctrico contenido en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 proferidas por el MINTIC.

²¹ En la audiencia el concepto fue allegado por escrito (fls 949 al 960 del Cuaderno Principal No. 3).

²² Folio 961 del Cuaderno Principal No. 3.

Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales sobre este mecanismo de protección, los derechos colectivos invocados en la apelación²³ y la procedencia de este medio de control para controvertir actos administrativos, para, finalmente, abordar la solución del caso concreto.

3. La acción popular como mecanismo de protección de los derechos colectivos

En la Constitución de 1991 se reconoció la importancia de ciertas prerrogativas de alto valor constitucional que superaban la barrera individual de aquellos conocidos como derechos individuales y transcendían a la esfera social. Se estipularon así en la Carta Política los derechos e intereses colectivos, entendidos como aquellos intereses que pertenecen a la comunidad en general²⁴, concediéndoles una herramienta judicial idónea que garantizara no solo su goce efectivo, sino que permitiera su salvaguarda en caso de amenaza, vulneración o daño²⁵.

En este contexto, en el artículo 88 Superior se introdujo la acción popular como un mecanismo judicial que tiene como propósito, precisamente, prevenir, proteger y/o restaurar los derechos o intereses colectivos violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o incluso de particulares²⁶. Así, en la Carta Política expresamente se estableció:

“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

²³ De conformidad con lo reglado en los artículos 350 y 357 del CPC, solo se hará referencia a los derechos colectivos a los que se aludió en el recurso de apelación, excluyendo aquellos que, si bien fueron planteados en la demanda, no hicieron parte de la alzada. Igualmente, debe precisarse que la norma aplicable al proceso de la referencia es el CPC, toda vez que la demanda se formuló con antelación al 1° de enero de 2014, fecha en la que, conforme el auto de unificación del 25 de junio de 2014 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado (radicación 25000-23-36-000-2012- 00395-01), comenzó a regir el CGP en los procesos que se surten ante esta jurisdicción.

²⁴ Al respecto, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010, radicación 44001-23-31-000-2005-00328-01.

²⁵ En el Código Civil ya se contemplaban acciones populares para proteger intereses comunes.

²⁶ Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Acciones Populares y Medidas Cautelares en Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”

El legislador expidió entonces la Ley 472 de 1998, con el fin de regular el ejercicio de las acciones populares y de grupo, disponiendo en el artículo 2° que las primeras “[s]on los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, de manera que se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Igualmente, en el artículo 9° ibídem se señaló que estas proceden ante la acción u omisión de autoridades o de particulares que hubieren violado o amenazado algún derecho o interés colectivo.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se estableció el medio de control de protección de intereses y derechos colectivos en su artículo 144, como aquel a través del cual cualquier persona puede acudir a la jurisdicción en busca de “protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Así, la acción popular es el mecanismo judicial idóneo para hacer exigibles los derechos o intereses colectivos y/o para evitar su daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio que pueda recaer sobre ellos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la procedencia de esta acción está supeditada a que se compruebe que “i) exista una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción

u omisión y la afectación de los derechos e intereses”, de conformidad con lo reglado en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998²⁷.

4. Los derechos colectivos que se alegan vulnerados en este asunto: la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libertad económica y los derechos de los consumidores y usuarios

Para lo que interesa a la presente causa, la Sala advierte relevante presentar algunas breves consideraciones sobre el alcance de los derechos colectivos a los que se refirió la parte actora en su escrito de impugnación.

1. En primer lugar, la moralidad administrativa se ha categorizado como un “concepto jurídico indeterminado”²⁸, de manera que para establecer su contenido y alcance ha sido necesaria la labor interpretativa del operador judicial. Así, de manera general la jurisprudencia ha indicado que la moralidad administrativa presenta dos aristas: de un lado, como principio de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), y, del otro, como derecho de naturaleza colectiva (artículo 88 de la Carta).

Como principio, debe entenderse como un parámetro de conducta ética que exige de todos aquellos que ejercen función administrativa un comportamiento acorde con la honradez, la rectitud, la buena fe y la primacía del interés general; como derecho, “alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular”²⁹.

Sobre esta última dimensión, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015), indicó que “el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que

²⁷ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación 85001-23- 33-000-2013-00016-01.

²⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de febrero de 2016, radicación 25000-23-24-000-2012-00656-01.

²⁹ En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación: 25000-23-26-000-2005-01330-01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, radicación 25000-23-27-000-2010-02540-01.

es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones”, lo cual implica la consideración de dos elementos en particular³⁰:

“2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.

1. El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.

Esta conexión 'moralidad - legalidad' no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación 'no se puede colectivizar toda transgresión a la ley'. Esto quiere decir, que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. […].

2. Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

(…) 2.2.2. Elemento subjetivo

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

³⁰ Tesis reiterada en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2016, radicación 54001-23-33-000-2012-00131-01; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 6, sentencia del 5 de junio de 2018, radicación 15001-33-31- 001-2004-01647-0; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 20001-23-31-000-2010-00478-01 y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación 52001-23-33-000-2015-00607-02.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.

2.2.3. Imputación y carga probatoria

Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.”³¹ (Negritas fuera de texto).

Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que existen determinados parámetros que son indicativos de la vulneración al derecho a la moralidad tales como “i) la desviación de poder, ii) el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa, iii) la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal y iv) la conducta antijurídica o dolosa, en el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función”³², criterios que, junto con las pruebas que conforman el acervo probatorio en cada caso, le permitirán al juez dilucidar si la acción u omisión de las autoridades y/o particulares conllevó la vulneración de este derecho.

2. Ahora bien, en cuanto al derecho a la defensa del patrimonio público, si bien guarda íntima relación con el de moralidad administrativa, puede definirse autónomamente como la prerrogativa que impone a las autoridades administrar de

³¹ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, radicación 11001-33-31-035-2007-00033-01.

³² Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 12, sentencia del 4 de marzo de 2019, radicación 05001-33-31-011-2010-00032-01.

forma eficiente, transparente, oportuna y responsable todos los bienes del Estado³³. Por ello, esta Corporación ha sostenido que “EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.”³⁴ (mayúsculas en original).

En efecto, la jurisprudencia ha definido que el patrimonio público lo constituyen “la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación”³⁵, respecto de los cuales la colectividad tiene la expectativa legítima de que se administren de forma idónea, según lo que el ordenamiento jurídico disponga para cada uno de ellos. Lo anterior, implica que “tales bienes se preserven y se apliquen a los fines que corresponden, de modo que su tenencia, uso y disposición se haga con celo y cuidado, por ende, con sujeción a las disposiciones y formalidades que los regulan, de suerte que el Estado no sea privado de los mismos de manera contraria al ordenamiento jurídico.”³⁶.

En tal sentido, con el fin de identificar una posible infracción del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, la Sección Tercera ha sostenido que “resulta indispensable analizar la conducta imputada a la parte accionada, para, de esta manera, verificar si su proceder resulta constitutivo de un manejo irresponsable, negligente o que encarne una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto que incluye el de propiedad pública, pero no se agota en él.”³⁷ (Se resalta).

³³ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 6 de noviembre de 2013, radicación 25000-23-24- 000-2012-00145-01; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, radicación 25000-23-24-000-2011-00032-01.

³⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000-2011-00148-01.

³⁵ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002, radicación 52001-23- 31-000-2000-1059-01, y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, radicación 25000-23-24-000-2011-00032-01.

³⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación 41001-23-31- 000-2004-00540-01.

³⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000-2011-00148-01. En esta decisión, la Subsección A de la Sección Tercera estimó

4.3 A su turno, el derecho colectivo a la libre competencia económica tiene raigambre constitucional³⁸, encuentra desarrollo en la Ley 1340 de 2009³⁹ y tiene como finalidad que todos los actores del mercado ejerzan su actividad económica de forma libre y sin mayores limitaciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional lo ha definido como “la prerrogativa que tienen los empresarios de orientar sus esquemas, factores empresariales y de producción, al descubrimiento de un mercado en igualdad de condiciones en la que también el Estado, a través de su reglamentación, impone límites a las prácticas comerciales con el fin de evitar la competencia desleal y proteger el mercado (…) [entendiendo este último como] el escenario preferente para el despliegue de los derechos y libertades económicas y de la libre competencia” ⁴⁰.

De acuerdo con la Carta Política, una de las aristas de este derecho consiste en el control que debe ejercer el Estado para evitar el abuso de la posición dominante. Se trata entonces, de la función estatal que busca propender por la igualdad de oportunidades y la no discriminación entre los actores del mercado económico con el fin de “evitar los monopolios, prevenir los abusos de las empresas con posición dominante y, en últimas, permitir que los agentes económicos disputen de manera libre e igual la preferencia de los consumidores o usuarios con el fin de garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo”⁴¹.

vulnerado este derecho al encontrar probado que el municipio de Barichara había destinado seiscientos millones de pesos ($600.000.000) a la construcción de un matadero que no pudo entrar en funcionamiento porque fue construido de manera antitécnica, pese a lo cual la entidad territorial recibió la obra en desmedro del erario.

³⁸ El artículo 333 Constitucional establece: “[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. // La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. // La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. // El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. // La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

³⁹ “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”

⁴⁰ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000- 23-41-000-2016-00564-01.

⁴¹ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de junio de 2013, radicación: 25000-23-24- 000-2011-00318-01.

4.4. Finalmente, el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 contempló el derecho colectivo de los consumidores y usuarios, con el cual se busca garantizar condiciones de calidad, cantidad, precios y forma de ofertar de los productos y servicios, y la libertad para que puedan elegir entre las distintas opciones del mercado⁴².

Para establecer el alcance de esta prerrogativa se expidió la Ley 1480 de 2011 que en su artículo 3° establece que los consumidores y usuarios tienen derecho, entre otros, a recibir productos de calidad, a la seguridad e indemnidad, a recibir información y protección contra la publicidad engañosa, a la reclamación, a la protección contractual, a elegir, a participar, a hacerse representar y a la igualdad⁴³.

5. Procedencia de la acción popular en asuntos relacionados con actos administrativos

La procedencia de la acción popular para amparar derechos colectivos cuya amenaza o vulneración proviene de actos administrativos fue un aspecto que, en su momento, generó intensas discusiones en el seno del Consejo de Estado, específicamente, respecto de la facultad del juez popular para decretar la nulidad de este tipo de actos⁴⁴.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 el legislador dispuso de manera expresa, en su artículo 144, que aunque es posible que el daño, amenaza o vulneración del derecho colectivo provenga de un acto administrativo, el juez no puede decretar su nulidad y solo podrá tomar las medidas pertinentes para hacer cesar la amenaza o vulneración al derecho colectivo⁴⁵.

⁴² Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, radicado 15001-23-31- 000-2003 -01345-01.

⁴³ “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

⁴⁴ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01, considerando N° 35.

⁴⁵ “ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier

persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que dicha restricción obedece a que, si bien la acción popular busca salvaguardar valores superiores y ello le permite a la autoridad judicial analizar el asunto desde una perspectiva constitucional más amplia, lo cierto es que no se estatuyó para sustituir las finalidades y/o competencias previstas en otras acciones judiciales ordinarias⁴⁶. De hecho, bajo este mismo derrotero, mediante providencia del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y encontró que tampoco en las acciones populares presentadas antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 resulta plausible que el juez declare la nulidad de actos administrativos, debido a que “el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación.”⁴⁷.

Así las cosas, es claro que las competencias del juez popular no incluyen la posibilidad de realizar un estudio de legalidad del acto administrativo que se acusa de transgredir o vulnerar derechos colectivos, ni declarar su nulidad, pues esto corresponde al fallador del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.

Sin embargo, de encontrar que con determinado acto administrativo efectivamente se violó o amenazó un derecho colectivo, la autoridad judicial está facultada para adoptar otro tipo de medidas que le permitan proteger esa garantía conculcada, tales como, por ejemplo, “(i) [l]a inaplicación total o parcial con efectos Inter partes

–artículo 148 de la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo;

anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C- 644 de 2011, sostuvo que la anulación no es la única medida con la que cuenta la autoridad judicial para garantizar los derechos colectivos en estos eventos.

⁴⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, radicación 52001-23-31-000-2010-00668-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, radicación 20001-23-31-000-2010-00527-01.

⁴⁷ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01.

(iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente”⁴⁸.

En cualquier caso, la autoridad judicial debe ser cuidadosa de que a través de este mecanismo judicial no se esté evadiendo el uso de las herramientas ordinarias que el ordenamiento jurídico contempló para controlar judicialmente las decisiones de la administración.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a analizar el asunto sometido a examen.

6. Caso concreto

Como se indicó en el acápite de antecedentes de esta providencia, la parte actora manifestó su inconformidad con la providencia de primera instancia en tanto:

No consideró que el método de selección de subasta, previsto en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 para la asignación de unos segmentos del espectro radioeléctrico, terminó impidiendo la participación de las empresas públicas del sector de las telecomunicaciones, generando el menoscabo de sus patrimonios;

A pesar de que el Tribunal negó las pretensiones por ausencia de prueba, lo cierto es que los testimonios decretados no fueron practicados y no se tuvieron en cuenta los documentos suscritos por la Contraloría General de la República, los cuales acreditaban las alegaciones de la demanda;

No se analizó el incumplimiento de la obligación de reversión de los “contratos de concesión” del espectro suscritos en 1994, y

No podía calificarse de inepta la pretensión 5ª de la demanda, relacionada con la suspensión del proceso, pues al momento de su interposición resultaba viable el análisis.

A su vez, las entidades demandadas solicitaron que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo la consideración general de que en el sub examine no se

⁴⁸ Ibidem.

acreditó de manera alguna la violación a los derechos colectivos invocados en la demanda y que el procedimiento de selección se ajustó en todo al ordenamiento jurídico.

En este contexto, se advierte que la argumentación central del recurso se dirige a cuestionar la idoneidad del proceso de selección contenido en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 para la asignación de unos segmentos del espacio radioeléctrico y la afectación que ese proceso habría generado para las empresas de naturaleza pública.

Se trata, como se observa, de un reproche dirigido a atacar el contenido mismo de los actos administrativos señalados, por lo que, como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el análisis que corresponde adelantar en este escenario debe enfocarse a determinar si dicho procedimiento comportó amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados, sin emitir juicios sobre la legalidad o idoneidad de los actos administrativos de la referencia.

Con esta advertencia, pasa la Sala a adelantar el estudio del asunto sometido a su consideración, planteando, en primer lugar, una reseña general del procedimiento contenido en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013.

1. Sobre el procedimiento de selección previsto en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013

Según consta en el texto de los actos administrativos señalados, de conformidad con lo reglado en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009⁴⁹, el Ministerio de

⁴⁹ El texto vigente al momento de la presentación de la demanda y de la realización del proceso de selección disponía: “ARTÍCULO 72. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas: // Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.

// En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta. // Apartes tachados INEXEQUIBLES y subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Cuando

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en conjunto con la Agencia Nacional del Espectro y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, acompañados por la Superintendencia de Industria y Comercio⁵⁰, iniciaron el proceso de asignación de los permisos del uso del espectro radioeléctrico de las redes de cuarta generación para la prestación de los servicios de telefonía móvil e internet, conocidas como tecnologías 4G.

Según se desprende de la parte motiva de la Resolución 449 de 2013, el proceso inició con la expedición de la Resolución 3263 de 2011⁵¹, a través de la cual se invitó a la comunidad a manifestar su interés para participar en el procedimiento que se surtiría para otorgar permisos para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de comprobar la pluralidad de interesados en participar en dicho trámite⁵².

Ese mismo acto da cuenta de que, después de un espacio de difusión y discusión con el sector sobre cuáles serían las condiciones de la selección, el método de asignación que se usaría, las bandas en los que se concederían los permisos, entre otros, finalmente el once (11) de marzo de dos mil trece (2013) el MINTIC expidió la Resolución 449, en la que se establecieron los requisitos y demás términos que regirían el proceso de asignación.

De las referidas condiciones, la Sala destaca las siguientes:

Según el artículo 1° de la aludida resolución, el procedimiento tendría por objeto otorgar permisos “para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico para la operación y prestación del servicio móvil terrestre, de conformidad con la definición número 36 del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias: 'Servicio Móvil entre estaciones de base y

prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa”.

⁵⁰ Según da cuenta la parte considerativa de la Resolución 449 de 2013, se solicitó concepto a dicha entidad en lo que respecta al análisis del derecho a la libre competencia, frente a los cual se expidieron los Conceptos Nos. 13-14194-1-0 de 8 de febrero de 2013 y 13-33327-3-0 de 7 de marzo de 2013, disponibles a folios 610 a 618 del Cuaderno Principal No. 2.

⁵¹ “Por la cual se invita a manifestar interés para participar en el proceso para otorgar permisos para el uso de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz”.

⁵² Disponible en los folios 78 al 242 Cuaderno Principal N° 1. Lo señalado obra en la página 9 de la Resolución 449 de 2013.

estaciones móviles terrestres o entre estaciones móviles terrestres' y la Ley 1341 de 2009, al interior de las bandas de: 1) 1.850 MHz a 1.990 MHz, en adelante banda de 1.900 MHz; 2) 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con

2.110 MHz a 2.155 MHz, en adelante banda AWS (Advanced Wireless Services)⁵³, y 3) 2.500 MHz a 2.690 MHz, en adelante banda de 2.500 MHz”.

Las bandas 1900 MHz y AWS se asignarían por segmentos pareados, en tanto la banda 2.500 MHz se otorgaría en segmentos pareados o no pareados (artículo 2, numerales 1 y 2).

No podrían pujar por la asignación de espectro en la banda AWS, aquellos “proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que hayan sido declarados como operadores dominantes en el mercado de voz saliente móvil ni sus beneficiarios reales, directa o indirectamente a través de uniones temporales, consorcios, promesas de sociedad futura, ni como gestor o beneficiario de contratos de cuentas en participación o negocios semejantes, ni las empresas que tengan vínculos decisorios comunes o una participación relevante con los mismos.” (artículo 2, numeral 5).

Se fijaron los requisitos generales que debían ostentar quienes quisieran participar del proceso de selección, los documentos que debían aportarse y las garantías que debían constituirse (artículos 3, 4 y 7).

Se fijó el procedimiento de revisión de las solicitudes y las causales de rechazo de las mismas (artículos 5 y 6).

Se determinó que la adjudicación se realizaría por el método de subasta, en los siguientes términos: “La adjudicación de permisos para el derecho al uso del espectro radioeléctrico se decidirá de conformidad con los resultados de la subasta, que se realizará con la participación de los interesados cuyas solicitudes hayan sido habilitadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con el procedimiento establecido en el ANEXO 3 - PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA: SUBASTA.” (artículo 9).

⁵³ Las siglas corresponden a la definición de Advance Wireless Services. De acuerdo con la Resolución 449 de 2013, se trata de una banda baja con mejores condiciones y, por tanto, para su operación requiere menores costos de infraestructura e inversión.

Se estableció que el término de duración del permiso de uso del espectro radioeléctrico sería de diez (10) años, con posibilidad de renovación (artículo 12) y se precisaron las causales de cancelación del mismo (artículo 17).

Se determinó el valor y la forma de pago del espectro (artículo 13).

Se fijó el cronograma para realizar la selección, en especial la fecha en la que se realizaría la subasta (artículo 20).

Posteriormente, dicho acto fue modificado mediante la Resolución No. 818 de 12 de abril de 2013 en punto al cronograma⁵⁴. El día 26 de ese mismo mes y año se expidió la Resolución No. 987 con la cual se variaron algunos documentos y acreditaciones que tendrían que aportar los oferentes para hacer parte del proceso⁵⁵, en tanto mediante Resolución No. 001013 del 30 de abril de 2013, se cambiaron algunas condiciones relativas al despliegue de red contenidas en el Anexo 4 a la Resolución 449⁵⁶.

Cumplido el procedimiento respectivo y tal como se acreditó con las Resoluciones 002623, 002624, 002625, 002626, 002627 de veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) proferidas por el MINTIC⁵⁷, como resultado del proceso de selección y finalizadas cada una de sus etapas, se asignó el espectro radioeléctrico subastado así:

Resolución	Empresa	Bloque adjudicado
002623	Unión Temporal Colombia Móvil- ETB	Banda AWS
002624	Comunicación Celular Comcel S.A.	Banda 2.500 MHz
002625	Colombia Telecomunicaciones S.A (Movistar)	Banda AWS
002626	Directv	Banda 2.500 MHz
002627	Avantel S.A.S	Banda AWS

Pues bien, con este marco fáctico general, pasa la Sala a analizar los reproches formulados por los apelantes.

⁵⁴ Folios 243 al 245 del Cuaderno Principal No. 1.

⁵⁵ Folios 255 al 299 del Cuaderno Principal No. 1.

⁵⁶ Folios 246 al 255 del Cuaderno Principal No. 1.

⁵⁷ Resoluciones obrantes en el cuaderno principal No. 2 a folios 542 y siguientes.

Sobre la alegada vulneración a los derechos colectivos en el caso concreto

De conformidad con lo dicho en el recurso de apelación, la parte actora sostiene que la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser revocada, en primer lugar, en tanto la autoridad judicial no consideró que el método de selección de subasta, previsto en las Resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013, terminó impidiendo la participación de las empresas públicas del sector de las telecomunicaciones, generando el menoscabo de sus patrimonios. A su juicio, dicha metodología no resultaba “pertinente” en un mercado concentrado como el del sector de las telecomunicaciones, en el que las empresas públicas no podrían entonces competir en la subasta no solo por no tener la capacidad financiera para efectuar la mayor oferta, sino en tanto no estaban en igualdad de condiciones respecto de las empresas privadas.

Al respecto, lo primero que debe precisar la Sala es que estos reproches, que se plantean como acusaciones contra el contenido de unos actos administrativos, no sugieren realmente un juicio de legalidad ¾que exija la confrontación del contenido del acto con normas de rango legal¾, de manera que no se advierte la improcedencia del medio de control frente a otro tipo de acciones como la de simple nulidad.

Realmente lo que se alega es que las entidades accionadas debieron optar por un método de selección objetiva distinto a la subasta, porque las condiciones del mercado mostraban que ella no favorecía a las empresas públicas sino que, por el contrario, las llevaría a su extinción.

No obstante, lo que se encuentra probado es que fue el propio legislador el que determinó que la subasta resultaba ser un método admisible para que la administración pudiera efectuar la asignación de unos segmentos del espectro radioeléctrico, ante la existencia de una pluralidad de oferentes. Así, en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 expresamente se indicó:

“ARTÍCULO 72. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:

Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.

En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.

<Apartes tachados INEXEQUIBLES y subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Cuando prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.”

En ese sentido, el legislador fue el que estimó que para el otorgamiento de permisos de uso del espectro radioeléctrico y precisamente con el fin de asegurar procesos transparentes y la maximización de recursos para el Estado, resultaba necesario acudir a procesos de selección objetiva, como la subasta.

El alcance de dicha disposición normativa fue analizado por la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 2010, en la que se estableció que, de conformidad con la voluntad del legislador, la regla general debe ser el acudir a métodos de selección objetivos como la subasta, pues ellos garantizan de mejor manera la consecución de los fines estatales, así:

“Por su parte, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 define las reglas que rigen el proceso de asignación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico en el evento en el que haya una pluralidad de interesados. Estas reglas tienen como finalidades, garantizar la transparencia del proceso de asignación de bandas y maximizar los recursos para el Estado, esto es, para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Las reglas definidas en esta disposición deben ser cumplidas por todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y la Comisión Nacional de Televisión.

De conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, así como con la jurisprudencia de esta Corporación, todas las entidades que tienen facultades para asignar bandas de frecuencia

dentro del espectro radioeléctrico, por regla general deben hacerlo mediante procedimientos de selección objetiva y sólo en casos excepcionales de manera directa. Partiendo de esa regla general, en la Ley 1341 de 2009, se establecieron para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dentro del ámbito de sus competencias, tres situaciones excepcionales en las que se autoriza la asignación directa de las bandas sin acudir al proceso de selección objetiva.

En efecto, el artículo 72 obliga al ente concedente a (i) verificar la existencia de una pluralidad de interesados; y (ii) en el evento en el que se cumpla dicho presupuesto, como regla general, a otorgar las licencias mediante procesos de selección objetiva, incluido el mecanismo de subasta. En el último inciso de esta norma se consagra que podrá asignarse bandas directamente, aun cuando haya una pluralidad de interesados, siempre que se presente alguna de las siguientes circunstancias: cuando prime (i) el interés general; (ii) la ampliación de la cobertura; o (iii) la continuidad del servicio (…).”

Y, en el mismo sentido, sobre este método de selección para la asignación del espectro radioeléctrico ¾en esa oportunidad, para la prestación del servicio de televisión¾, el Consejo de Estado sostuvo que este mecanismo resulta adecuado y valioso, pues realmente apareja la consecución de distintos objetivos estatales como el tratamiento igualitario entre participantes y la optimización de recursos. Así, esta Corporación indicó:

“Es que la subasta a la que se refiere la norma [se refiere al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009] se diseñó por el legislador precisamente para lo indicado, es decir, la obtención de recursos siempre más cuantiosos para los fondos mencionados en la norma y adicionalmente para consolidar la transparencia, igualdad y demás principios esenciales del ordenamiento jurídico en la actividad contractual del Estado, lo cual implica, por simple sentido común soportado en las finalidades de la norma en comento, que es necesario, vital e imperativo para el logro efectivo y real de lo indicado, que se garantice por las autoridades responsables de este tipo de contratación, la concurrencia plural de interesados a este procedimiento administrativo especial de subasta. Definitivamente, se trata de una subasta ligada de manera indisoluble a la competencia derivada de una pluralidad de interesados pujando en procura de un mejor precio para los cofres públicos, a la espera de que se les seleccione de manera definitiva en consideración final de la mejor propuesta económica”⁵⁸.

⁵⁸ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 2012, radicado 11001-03-26-000-2010-00036-01.

En ese escenario, es claro que las alegaciones de la parte actora dirigidas a cuestionar el método mismo de selección claramente no pueden ser reconducidas a actuaciones u omisiones de la administración, en tanto ese método fue previsto en la propia ley como una alternativa válida para la asignación de este recurso público, y avalado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado como una alternativa que permite materializar los fines y objetivos estatales.

Ahora bien, en cuanto a las acusaciones formuladas contra las reglas específicas definidas por las autoridades accionadas para el proceso de selección para el otorgamiento de permisos de uso de unos segmentos del espectro radioeléctrico destinados a la operación y prestación del servicio móvil terrestre, reglas a las que los demandantes les atribuyen unas gravísimas consecuencias para las empresas públicas, para la competencia del sector y para el servicio que recibirán los usuarios, la Sala advierte que, como lo encontró la autoridad judicial de primera instancia, ellas no fueron probadas de manera alguna por los demandantes.

En efecto, más allá de las genéricas afirmaciones planteadas a lo largo de este proceso y de la referencia a lo dicho por algunos congresistas en el debate de control político realizado en la sesión de la Comisión Tercera Constitucional Permanente de cuatro (4) de septiembre de dos mil doce (2012)⁵⁹ y en la plenaria del Senado de dieciocho (18) de ese mismo mes y año⁶⁰ respecto del proceso de selección de la referencia, nada se probó sobre la alegada imposibilidad de participación en la subasta para las empresas públicas del sector, ni tampoco frente al menoscabo de sus patrimonios, las limitaciones para la libre competencia o los supuestos mayores costos que esto generaría para los usuarios del servicio de telefonía móvil, como consecuencia de la supuesta concentración del mercado.

Por el contrario, lo que las pruebas aportadas al plenario evidencian es que las empresas públicas que tuvieron interés pudieron participar del proceso e incluso

⁵⁹ Acta de sesión visible en los folios 677 a 770 del Cuaderno Principal N° 2.

⁶⁰ Gaceta del Congreso N° 800 disponible en los folios 771 a 804 Cuaderno Principal N° 2 y en el disco compacto visible a folio 674 de ese mismo cuaderno.

que una de ellas resultó favorecida con la adjudicación de una banda del espacio radio eléctrico.

Así, está demostrado que mediante Resolución No. 002623 de 26 de julio de 2013 proferida por el MINTIC, la Unión Temporal Colombia Móvil – ETB fue adjudicataria de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico al interior de la banda de 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz para la operación y prestación de servicios móviles terrestres⁶¹, lo cual evidencia que el proceso de selección se adelantó, precisamente, con la participación de empresas públicas⁶².

En todo caso, es claro que el hecho de que se hubieren o no presentado empresas públicas de manera autónoma o que, como ocurrió en este caso, hayan decidido hacerlo mediante la figura de la unión temporal, puede obedecer a muy distintas razones de mercado, de interés o incluso a decisiones empresariales que no necesariamente están ligadas a las condiciones mismas de la subasta, aspecto sobre el cual, como se indicó, no se aportaron elementos probatorios al plenario.

Además, en este proceso también se demostró que al momento de estructurar el procedimiento de selección no solo se reconocieron las condiciones particulares del mercado, sino que se previeron reglas dirigidas a garantizar la libre competencia y a evitar la concentración del mercado en un solo operador⁶³; es así como en la Resolución No. 449 de 2013 se contemplaron cláusulas que tenían por objeto, precisamente, evitar que los oferentes que tuvieran la calidad de dominantes

⁶¹ Folios 542 al 550 Cuaderno Principal N° 2.

⁶² Según consta en la página web de la ETB, se trata de “una empresa de servicios públicos de capital mixto y naturaleza especial, constituida como sociedad comercial por acciones, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal que ejerce sus actividades dentro del marco del derecho privado (Ley 142 de 1994, artículo 32 y Ley 1341 de 2009, artículo 55). También es una Entidad Distrital Descentralizada Indirecta vinculada especialmente al Sector de Hábitat.” Información disponible en la siguiente dirección: https://etb.com/corporativo/Sobre- ETB#:~:text=Naturaleza%20jur%C3%ADdica&text=Dedicada%20a%20la%20prestaci%C3%B3n% 20y,nacional%20y%20en%20el%20exteriorFecha de consulta 15 de diciembre de 2023.

⁶³ El Superintendente Delegado para la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en concepto N° 13-33327-3-0 de 7 de marzo de 2013, indicó que después de las correcciones efectuadas al proyecto de resolución que buscaba adjudicar el espectro radioeléctrico para la prestación del servicio de telefonía móvil podía concluirse que “las medidas propuestas en el proyecto de resolución objeto de análisis minimizan la posibilidad de ocurrencia de efectos anticompetitivos al interior del segmento móvil en Colombia. Así mismo, se establecen condiciones que favorecen el Ingreso de al menos un nuevo operador” (fls 610 al 617 cuaderno principal No. 2).

concentraran el mercado o accedieran a las bandas preferenciales⁶⁴. De hecho, las accionadas acreditaron que el proceso de adjudicación del espectro contó con la participación de una pluralidad de oferentes y que, como resultado del mismo, surgieron dos nuevos operadores del mercado de telefonía móvil.

Visto entonces el acervo probatorio allegado a este proceso, es claro que las alegaciones de la parte actora quedaron desprovistas de sustento alguno, permaneciendo en el campo de las conjeturas y afirmaciones hipotéticas que responden a una concepción subjetiva y personal de los accionantes sobre la forma como debió procederse para la adjudicación de los segmentos del espectro y respecto del tratamiento preferencial que, en ese contexto, debió dársele a las empresas públicas.

En este punto, cabe recordar que esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998⁶⁵, ha señalado de manera reiterada que en este tipo de acciones la carga de la prueba corresponde, en principio, a la parte actora, por lo que eran los demandantes quienes debían demostrar los supuestos de su reclamación, sin que el carácter público de esta acción desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte⁶⁶.

Por lo demás, la Sala encuentra que varios de esos argumentos se limitan a plantear una alegada inconveniencia en la selección del método para definir la asignación de unos segmentos del espectro radioeléctrico y en la definición de sus

⁶⁴ Así, por ejemplo en el numeral 5° del artículo 2 de la Resolución 449 de 2013 se previó: “5. No podrán pujar por permisos para uso del espectro radioeléctrico en banda AWS los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que hayan sido declarados como operadores dominantes en el mercado de VOZ saliente móvil ni sus beneficiarios reales, directa o indirectamente través de uniones temporales, consorcios, promesas de cuentas en participación o sociedad futura, ni como gestor o beneficiario de contratos de cuentas de participación o negocios semejantes, ni las empresas que tengan vínculos decisorios comunes o una participación relevante en los mismos”.

⁶⁵ “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. // En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Se resalta)

⁶⁶ En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01.

reglas, debate que resulta extraño a un mecanismo como la acción popular que no está previsto para fiscalizar si esas decisiones son o no correctas o si existían, subjetivamente, “mejores alternativas” para el tratamiento de determinado asunto, sino únicamente para analizar si con ellas se han vulnerado o no derechos de naturaleza colectiva⁶⁷. En ese sentido, acciones que tienen por fundamento exclusivo consideraciones como las bondades que hipotéticamente hubiera podido tener el optar por un camino distinto al que finalmente eligió la administración para atender un asunto a su cargo, están llamadas a ser despachadas desfavorablemente, pues no plantean un verdadero problema alrededor del respeto de los derechos colectivos sino una pretendida coadministración que escapa al ámbito del juez popular.

Ahora bien, en su recurso la parte demandante alega también que fue el Tribunal quien dejó el proceso desprovisto de pruebas en tanto omitió practicar unos testimonios que habían sido decretados y no valoró lo señalado por la Contraloría General de la República “en los informes y advertencias” expedidos respecto del proceso de adjudicación del espectro.

Frente a estos asuntos, lo que está demostrado en el plenario es que mediante auto de veintiocho (28) de abril de dos mil trece (2013)⁶⁸ el Tribunal accedió a escuchar las declaraciones de los señores Mauro Flórez Calderón, Hernando Gómez Serrano y Álvaro Téllez Mosquera ¾solicitadas por los demandantes¾, a pesar de que no se indicó quiénes eran estas personas, sobre qué asunto específico iban a deponer o en qué radicaba la importancia de su comparecencia al proceso. Sin embargo, tal y como consta a folios 668 a 670 del Cuaderno Principal No. 2, el día de la diligencia, fijada para el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), los testigos no comparecieron ni presentaron excusa de su ausencia.

⁶⁷ Así lo señaló la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 5 de febrero de 2021, al examinar un caso en el que, a través de la acción popular, se aseguraba que un acto administrativo creaba intermediaciones innecesarias en el sistema de salud, alegación frente a la cual se concluyó que en tanto los cargos se referían a asuntos “estrictamente legales o inclusive de conveniencia”, se evidenciaba la imposibilidad del juez popular para pronunciarse sobre los mismos. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, radicación 52001-23-31-000-2010-00668-01.

⁶⁸ Folios 656 al 658 Cuaderno Principal N° 2.

En este escenario, aunque la parte actora solicitó la reprogramación de la diligencia⁶⁹, mediante auto de doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) el magistrado ponente en el Tribunal determinó que resultaba procedente limitar los testimonios y por, consiguiente, prescindir de la práctica de los mismos, debido a que las pruebas obrantes en el proceso eran suficientes para proceder con el análisis de la litis⁷⁰.

Bajo este panorama, es claro que en esa decisión no hubo arbitrariedad de parte del Tribunal, pues no solo decretó una prueba solicitada por la parte, sino que dispuso lo necesario para su práctica; cosa distinta es que esto no hubiere sido posible ante la falta de comparecencia de los testigos a la diligencia, según se advierte también del expediente, por cuenta de que la parte actora no cumplió con el deber de citar a los declarantes⁷¹. En este sentido, resulta evidente que la prueba que se echa de menos no se practicó por el incumplimiento de la carga procesal prevista en el artículo 177 del CPC⁷², según la cual, la prueba de determinado hecho o circunstancia incumbe siempre a la parte que lo alega.

En todo caso, es claro que el Tribunal estaba legalmente facultado, ante la inasistencia de los testigos y al encontrar que los elementos probatorios recabados resultaban suficientes, para limitar la recepción de las declaraciones previamente decretadas, sin que ello hubiera comportado una violación de los derechos de la parte actora, ni amerite revocar la decisión de primera instancia solo por esa circunstancia.

Y frente a la alegada falta de valoración de “los informes y advertencias” expedidos por la Contraloría General de la República ¾que, en el contexto del recurso y de las documentales aportadas al plenario, se entiende que se refiere al Control de Advertencia No. 2013EE0043894 de veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece

⁶⁹ Folio 672 Cuaderno Principal N° 2.

⁷⁰ Esta decisión fue recurrida por la apoderada de los actores populares, decisión que fue resuelta de manera negativa por auto de dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014), bajo la consideración de que el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil permitía limitar la recepción de los testimonios decretados.

⁷¹ Folio 672 del Cuaderno Principal No. 2.

⁷² “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

(2013)¾ es de anotar que el Tribunal sí valoró dicha prueba, solo que consideró que está no era idónea para acreditar las alegaciones de la parte actora, ya que ella tenía un objeto muy específico que era “llamar la atención sobre las presuntas deficiencias o dificultades que podría afrontar la asignación del espectro radioeléctrico” de manera previa a su realización.

La Sala comparte esta conclusión, pues, tal y como lo indicó el Ministerio Público, este documento, por sí mismo, no tiene el alcance de probar los hechos que soportan los reclamos de los accionantes, no solo porque la función de advertencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-103 de 2015 sino porque, además, su propósito era simplemente informar a las entidades sobre la existencia de un posible riesgo fiscal a efectos de que, de ser del caso, se adoptaran los correctivos pertinentes.

Siendo ello así, lo dicho en ese informe no comprueba ni la materialización de los riesgos ahí descritos, ni tampoco los hechos que se han pretendido alegar como fundamento de la supuesta vulneración de los derechos colectivos referidos por la parte actora, tales como las deficiencias del procedimiento de adjudicación del espectro radioeléctrico para actividades de telefonía móvil e internet en términos de participación de empresas públicas, la afectación de su patrimonio hasta llevarlas a la desaparición o la subvaloración del valor del espectro.

En consecuencia, mal podría pretenderse que solo a partir de lo dicho en ese informe ¾que tiene el limitado alcance atrás señalado¾, debieran entenderse entonces probados todos los hechos alegados y, de contera, la violación de los derechos colectivos señalados.

6.2.3. De otro lado, en el recurso de alzada indican también los accionantes que el Tribunal no analizó el argumento según el cual no podía procederse con esta nueva subasta estando pendiente el cumplimiento de la obligación de reversión de los “contratos de concesión” del espectro suscritos en 1994, pese a que la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 2013 explicó que, a la culminación de tales negocios, debía efectuarse la devolución de los bienes al Estado.

Sin embargo, la Sala observa que la parte actora no solamente no explicó de qué manera la situación alegada podía afectar este proceso de selección sino que ni siquiera demostró que realmente existiera tal incumplimiento del deber de reversión, cuestión que, en todo caso, se refiere a unos negocios celebrados 9 años antes de que se diera inicio al proceso de selección de esta acción popular, circunstancia que por sí sola desdice de la relación que pudiera tener lo dicho por la parte actora con el asunto sub examine⁷³.

Por lo demás, resulta claro que lo relacionado con el incumplimiento ¾bien sea contractual o legal de los contratos de concesión de año 1994¾, deberá examinarse a través de las acciones ordinarias pertinentes y no a través de este mecanismo de protección de derechos colectivos⁷⁴.

6.2.4 Finalmente, resta pronunciarse sobre el argumento de acuerdo con el cual el Tribunal no podía calificar como “inepta” la pretensión número 5 de la demanda, frente al cual basta con señalar que esa conclusión no quedó incluida en la parte resolutiva de la providencia y que, en todo caso, resulta inocua en tanto en el numeral primero de la parte resolutiva el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso negar todas las pretensiones de la demanda de acción popular, incluida la planteada en el numeral 5° del escrito introductorio.

En ese sentido, es claro que esa autoridad judicial terminó efectuando un análisis de fondo de la pretensión, en el marco del tema general planteado en esta acción popular, que la llevó a negar la pretensión planteada.

6.2.5. Así las cosas, por todo lo anteriormente expuesto, debe concluirse que en este caso no se demostraron los hechos y argumentos en los que se fundó la

⁷³ En este punto, la parte actora nuevamente pretendió sustentar lo dicho en una de las conclusiones de la Contraloría General de la República en el referido control de advertencia que, como se dijo, no tiene la potencialidad de evidenciar vulneración colectiva alguna, y en la copia de los contratos de concesión del espectro radioeléctrico celebrados en 1994 (disco compacto visible en el folio 817 del Cuaderno Principal N° 2).

⁷⁴ Sobre el punto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 abril de 2020, radicación 81001-23-39-000-2015-00023-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de marzo de 2008, radicación 54001-23-31- 000-2004-01415-01.

alegada vulneración de los derechos colectivos alegados, razón por la que la sentencia de primera instancia será confirmada en todas sus partes.

1. Costas

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece:

“ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte

(20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.”

A partir de esta disposición, la Sala Especial de Decisión No. 27, en sentencia de unificación del 6 de agosto del 2019, radicación 15001-33-33-007-2017-00036-01, determinó que “[s]olo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra".

Conforme con las reglas expuestas, la Sala estima que en este caso no procede la condena en costas y agencias en derecho, atendiendo a que no se observa temeridad ni mala fe en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiuno (21) de agosto de

dos mil catorce (2014), a través de la cual se negaron las pretensiones de la acción popular de la referencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Presidente

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Consejero

VF

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero

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