Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1362 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación núm.: 25000 23 41 000 2015 01362 02

Actor: Telesentinel Ltda

Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- Mintic

Tesis: El acto por medio del cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones declaró deudor a la sociedad actora por la liquidación inexacta observada al calcular las contraprestaciones que le correspondía pagar como operador de servicios telemáticos y de valor agregado, en favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no se expidió en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de los dineros cancelados por Telesentinel y condenó en costas.

LA DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la empresa Telesentinel Ltda, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Mintic)¹, en la que formuló las siguientes:

Pretensiones

“I. PRETENSIONES

Principales

A título de pretensiones principales solicitamos:

Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 5012 de 2013, 3542 de 2014 y 4068 de 2014 expedidas por el MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES.

Que a título de restablecimiento se declare a paz y salvo a la empresa TELESENTINEL LTDA. por todo concepto generado por el pago de las contraprestaciones a favor del MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES y/o FONDO DE LAS TECNOLOGIAS

DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011.

Que como consecuencia de la anterior pretensión, en el evento que durante el transcurso del presente proceso TELESENTINEL LTDA haya cancelado el valor de las contraprestaciones supuestamente adeudadas, se ordene la devolución del mismo debidamente indexado.

Que como consecuencia del numeral anterior se reconozcan a TELESENTINEL LTDA. los intereses causados de conformidad con la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia Financiera, desde el momento del pago que hizo TELESENTINEL LTDA. hasta el instante de la devolución del dinero en cumplimiento de la sentencia que se emita.

Que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Que se ordene a la entidad convocada al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.

Subsidiarias

En caso de no ser aceptadas las pretensiones señaladas con anterioridad, solicitamos a título de subsidiarias:

¹ El expediente digitalizado se encuentra visible en el índice núm. 20 de Samai.

Que se declare la ocurrencia la caducidad sancionatoria en cumplimiento al contenido del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 por haber transcurrido más de un año sin que la entidad convocada hubiese resuelto los recursos que fueron interpuestos debida y oportunamente.

Que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 183 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”².

Actos cuestionados

La Resolución nro. 5012 del 18 de diciembre de 2013, que resolvió³:

“MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

RESOLUCIÓN NÚMERO 5012 DE 18 DIC 2013

Por la cual se declara deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA Identificada con NIT. No. 800.014.875

LA COORDINADORA DEL GRUPO DE FACTURACION Y CARTERA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES,

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el Decreto 2618 del 2012, el Decreto 1972 de 2003 y Resolución No. 1486 del 11 de Julio del

2008.

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución N° 1954 del 21 de Mayo de 1996, el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) autorizó y otorgó mediante licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad TELESENTINEL LTDA., con vigencia hasta el 5 de Junio del 2006, bajo el Código de Expediente N° 4000056.

Que, mediante Resolución N° 3029 del 1º de Diciembre del 2006 el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) prorrogó la licencia otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad TELESENTINEL LTDA., hasta el 28 de Mayo del 2016.

Sin embargo, con auto del 5 de Marzo del 2013, se archiva el expediente a partir del 20 de Noviembre del 2011.

2 Ibidem.

3 Ibidem.

Que el literal a) y literal d) del Artículo 12, del Decreto No. 1972 del 2003, señala que: "Los concesionarios que estén obligados a pagar las contraprestaciones al Estado con motivo de concesiones, autorizaciones, permisos o registros de telecomunicaciones que reciban tendrán, además de los generales, los siguientes deberes: a) Presentar oportunamente las liquidaciones de las contraprestaciones a su cargo en los términos y condiciones establecidos en este decreto, así como pagar las sumas que resulten deber al Fondo de Comunicaciones adscrito al Ministerio de Comunicaciones; d) Cancelar los intereses y sanciones que se causen por concepto del pago inoportuno o incompleto de las obligaciones a su cargo, así como cualquier otra obligación pecuniaria con el Estado."

Que, el Artículo 67 del Decreto N°1972 del 14 de Julio del 2003, señala que, cuando de la revisión efectuada por el Ministerio resulte que el valor cancelado por el operador es inferior al realmente adeudado por él, deberá pagar, además de la diferencia, un monto igual a ésta por concepto de sanción, sin que el valor de la sanción exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que, mediante Resolución N° 1486 del 11 de Julio del 2008 se fijaron los mecanismos para la revisión y/o determinación del valor de las contraprestaciones, la Coordinación del Grupo de Facturación y Cartera de este Ministerio y de conformidad con el numeral 3 de su Artículo 1º, informó a la sociedad TELESENTINEL LTDA., mediante oficio con registro 551091 del 24 de Julio del 2012 que se llevaría a cabo visita de Inspección Administrativa para los períodos comprendidos entre el 1º de Enero del 2009 y el 31 de Diciembre del 2011, la cual se realizó el día 14 de Agosto del 2012 y fue atendida por la Señora Andrea Rojas en su calidad de Contadora, según consta en el acta de visita, obteniendo como resultado de la misma, lo siguiente:

En la visita a TELESENTINEL LTDA., se tuvo acceso a los libros oficiales de contabilidad y se suministró la información solicitada por los auditores. Conforme se evidencia en el certificado de existencia y representación legal, el objeto social de la empresa es la prestación remunerada de servicios de monitoria y control a distancia de instalaciones y procesos y en especial el diseño, adecuación e instalación de centros receptores de señales con utilización de radiofrecuencias y telefonía con procesos manuales o sistematizados; el estudio de los requerimientos de control de instalaciones de personas naturales y jurídicas y el diseño de programas y sistemas aplicables a los mismos, entre otros.

Adicionalmente, de acuerdo a lo manifestado por la Contadora de Telesentinel, la empresa desarrolla principalmente la actividad de monitoreo de alarmas, la cual es realizada a través de tres plataformas: Teléfono, GPRS, y radio.

413595001	Instalaciones
413595002	Mantenimiento
413595003	Adiciones
413595004	Inventarios-franquicias
413595007	Mantenimiento básico
415565 Investigación y seguridad
415565001	monitoreo gravado -1.6%
415565002	Radiofrecuencia
415565003	Monitoria express 1.6%
415565004	Monitoria adicional gravada 1.6%

Contablemente sus ingresos operacionales se discriminan de la siguiente manera: 413595 comercio al por mayor y al por menor

415565005 Comodato 1.6%

415565006 Servicios Adicionales

417501 Dev. Rebajas y descuentos en vtas 417501001 Dev. Rebajas y Dctos en vtas 16% 417501002 Dev. Rebajas y Dctos en vtas 1.6%

La cuenta que el operador toma como Ingreso Base de Contraprestación es la 415565002 "Radiofrecuencia", sin tomar deducciones de ningún tipo.

De acuerdo a lo comentado por el operador, las cuentas "Monitoreo gravado 1.6%" y "Monitoria adicional gravada 1.6%" no son reportadas al Ministerio por cuanto estas reflejan el monitoreo realizado a través de GPRS y a través de línea telefónica, lo que en concepto del operador no es valor agregado debido a que el monitoreo GPRS se realiza a través del operador celular al que se le realiza el pago respectivo. Así mismo ocurre con el monitoreo realizado a través de línea telefónica.

Que, de conformidad con la Resolución 1486 del 11 de Julio del 2008, mediante el oficio Registro No. 651587 del 30 de Julio del 2013 se dio traslado al licenciatario, del informe sobre la visita en y mención, así;

Expediente 4000056

Servicio de Valor Apreciado y Telemáticos

Se evidenció que el operador presta servicios de Monitoreo vía teléfono, radio y GPRS, conforme consta en los libros contables, auxiliares de sistema, facturación y contratos obtenidos en la visita de inspección. No obstante, únicamente toma como ingreso base de contraprestación el valor de los ingresos por Monitoreo vía radio, registrados en la cuenta 415565002 “Radiofrecuencia", siendo estos los menos representativos respecto de la totalidad, en razón a que el valor cobrado por tal concepto equivale a $1.000 mensuales, y este no es cobrado a la totalidad de los clientes.

Considera el operador que las cuentas "Monitoreo gravado 1.6%" y “Monitoria adicional gravada 1.6%” no deben ser reportadas al Ministerio por cuanto estas

reflejan el monitoreo realizado a través de GPRS y a través de línea telefónica, lo que en su concepto no constituye valor agregado debido a que el monitoreo GPRS se realiza a través del operador celular al que se le realiza el pago respectivo. Así mismo ocurre con el monitoreo realizado a través de línea telefónica. (...)

De Otra parte, frente a la manifestación del operador de un cobro por servicio de reacción en la facturación, debe entenderse que la contabilidad constituye prueba y debe reflejar la realidad económica del ente. Es decir, el registro de la misma debe realizarse conforme la esencia económica y su registro debe fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y tarifas. Debido a que el operador no separa el componente de reacción cobrado al cliente en la facturación ni en la contabilidad, se toma la totalidad de los ingresos de las cuentas denominadas Monitoreo.

Así las cosas, para los trimestres 1° al 4º de 2009, 2010 y 2011 se determinan diferencias en capital por valor de $1.521.257.000 y se determinan sanciones por

$589.500.000 conforme al artículo 67 del Decreto 1972 de 2003 que establece: "Artículo 67. Sanción por liquidación inexacta. Cuando de la revisión efectuada por el Ministerio de Comunicaciones resulte que el valor a ser cancelado por el operador es inferior al realmente adeudado por él, deberá pagar, además de la diferencia, un monto igual a ésta por concepto de sanción, sin que el valor de la sanción exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Que, vencido el término del que habla el inciso segundo, numeral 4, artículo 1º de la Resolución 1486 del 11 de Julio del 2008, se verificó el sistema de gestión documental de este ministerio y se encontró que con Radicado No. 563223 del 30 de Agosto del 2013, el Señor Luis Eduardo Gaviria Valencia, Representante Legal se pronunció como sigue:

"Las actividades y servicios que presta Telesentinel no caen dentro de la definición legal de servicio de Telecomunicaciones. Aunque la Compañía cuenta con licencia de servicios de valor agregado (...) esto no implica que preste servicios de telecomunicaciones. De igual manera, años después la Compañía obtuvo Título Habilitante Convergente para la prestación de servicios de telecomunicaciones mediante la incorporación en el Registro TIC RTIC96000918 del 21 de Noviembre del 2011 (en adelante el Registro TIC), a través del cual quedó habilitada para la provisión de redes y/o servicios de telecomunicaciones, sin que ello implique necesariamente ejercer esa habilitación y prestar efectivamente el servicio de telecomunicaciones.".

Seguidamente hace alusión a la normatividad aplicable al Registro TIC.

Las actividades y servicios que presta Telesentinel no son servicios de valor agregado, son servicios de seguridad privada. El Ministerio no debe inferir que tener los elementos necesarios y Operativos para desarrollar la actividad de vigilancia y seguridad privada, implica necesariamente ser un proveedor de servicios de telecomunicaciones. Para poder prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada y, consecuentemente, obtener la licencia de funcionamiento, es necesario allegar la fotocopia de la licencia vigente expedida por el entonces Ministerio de Comunicaciones, en la cual se instrumenta la autorización para utilizar el espectro electromagnético y/o licencia para la prestación de servicios de valor agregado y telemático. De manera que Telesentinel no obtuvo la licencia de servicios de valor agregado o, posteriormente, el Título Habilitante Convergente, sino para cumplir con lo exigido para la operación de compañías dedicadas a la vigilancia y seguridad privada, que son sociedades de objeto único."

"Las actividades y servicios que presta Telesentinel no satisfacen una necesidad de telecomunicaciones de los clientes y/o usuarios. En conclusión, Telesentinel no es proveedor de servicios de telecomunicaciones, puesto que no soluciona una necesidad de seguridad, vigilancia y tranquilidad. La transmisión de información entre los dispositivos y la Central es apenas un medio para la prestación de los Servicios y para satisfacer la necesidad de seguridad, vigilancia y tranquilidad, que es la que buscan los usuarios al contratar a Telesentinel"

Haciendo el estudio del caso en cuestión y atendiendo lo argumentado por el Representante Legal de la empresa, tenemos lo siguiente:

Sobre el argumento que, "Las actividades y servicios que presta Telesentinel no caen dentro de la definición legal de servicio de Telecomunicaciones" tenemos que para los periodos objeto de revisión, esto es, los trimestres 1º al 4° de 2009, 2010 y 2011, la sociedad TELESENTINEL LTDA., ostentó licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior bajo el Código de Expediente N° 4000056.

Según Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, sobre existencia y representación legal de la sociedad se lee que, el objeto social de la empresa es "La prestación remunerada de servicios de monitoria y control a distancia de instalaciones y procesos y en especial el diseño, adecuación e instalación de centros receptores de señales con utilización de radiofrecuencias y telefonía con procesos manuales o sistematizados (...) la prestación de servicios básicos de utilización del espectro radioeléctrico."

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento del representante legal en el sentido que no preste servicios de telecomunicaciones en razón a la licencia que tiene y el objeto social de la empresa, elementos de carácter legal, se evidencia las actividades realizadas por la sociedad.

Adicionalmente, se hace claridad que la normatividad relacionada con el Registro TIC no es de aplicación para el caso que nos ocupa, por lo cual no nos referiremos sobre este punto.

Sobre la afirmación de que, "Las actividades y servicios que presta Telesentinel no son servicios de valor agregado, son servicios de seguridad privada", tenemos que, doctrinariamente se entiende que una de las reglas que se deben tener en cuenta para determinar el objeto social es tener claro si la actividad que se pretende realizar está supeditada a licencias o autorizaciones administrativas, en consecuencia, pese a que se trata de una sociedad de seguridad privada es evidente que para desarrollar la actividad de prestación de servicios de monitoreo de alarmas requiere licencia de prestación de servicios de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y telemáticos ya que, como lo sostiene la Subdirección para la Industria de las Tic y la Oficina Asesora Jurídica, dependencias de este ministerio, "independientemente de la forma como se preste el monitoreo de alarmas, este es considerado un servicio de valor agregado". (Registro 553964 y Registro 647850 respectivamente).

En ese orden de ideas, para el desarrollo de las actividades realizadas por TELESENTINEL LTDA., en concordancia con el objeto social requiere la licencia por parte de este ministerio y esa situación se evidencia en el otorgamiento que se hiciera a través de la Resolución N° 1954 del 21 de Mayo de 1996 y la Resolución N° 3029 del 1º de Diciembre del 2006.

Sobre la afirmación de que, "Las actividades y servicios que presta Telesentinel no satisfacen una necesidad de telecomunicaciones de los clientes y/o usuarios", se manifiesta que, el servicio que presta la sociedad y que fuera licenciado por este ministerio es un servicio de telecomunicaciones en la modalidad valor agregado y telemático, de conformidad con la normatividad aplicable para este caso. En efecto, y tal como tuvimos oportunidad de manifestarlo en el informe de visita, tenemos que:

El artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 que define los servicios de telecomunicaciones señala: "Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos".

Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales."

El citado decreto menciona "se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.

El 3 de Agosto de 2012 la Subdirección de Industria TIC, mediante Registro No. 553964 se pronunció respecto del servicio de valor agregado manifestando que, "independientemente de la forma como se preste el monitoreo de alarmas, este es considerado un servicio de valor agregado" fundamentando su pronunciamiento así:

"(...) en el artículo segundo del Decreto 600 de 2003, que al referirse al concepto de Valor Agregado lo explica en los siguientes términos: "Definiciones- Servicios de valor agregado: "Son aquellos servicios que utilicen como soporte servicios básicos, telemáticos y de difusión, o cualquier combinación de estos, que proporcionen la capacidad completa para el envio o intercambio de información, agregando otras facilidades diferenciables del servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones, independientemente de la tecnología que utilice, están sujetos al régimen legal establecido para los servicios de valor agregado y a las disposiciones previstas en el Decreto 2870 de 2007: Tal es el caso de las señales de video, audio, voz, texto y otras, que usan como soporte las redes de telecomunicaciones del Estado entre otras, las redes de servicios básicos de telefonía móvil, Telefonía Pública Básica Conmutada y Servicios portadores.

"Para que el servicio de Valor Agregado se diferencie del servicio básico, es necesario que el usuario de aquél perciba de manera directa alguna facilidad agregada a la simple telecomunicación, que le proporcione beneficios de telecomunicaciones adicionales, independientemente de la tecnología o el terminal utilizado; o que el operador de servicios de Valor Agregado efectúe procesos lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o cambio al contenido de la información de manera tal que genere un cambio neto de la misma independientemente del terminal utilizado. Este cambio a su vez, debe generar un beneficio inmediato y directo, que debe ser percibido por el usuario del servicio. (Art 31 del Decreto Ley 1900 de 1990).

"Son servicios soporte de los servicios de Valor agregado, los servicios básicos, los de difusión, los telemáticos y cualquier combinación de estos, prestados a través de una red de comunicaciones"

"La norma anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2870 de 2007, que igualmente avoca el concepto y lo puntualiza así:

"Artículo 19. Servicios de Valor agregado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990 y demás concordantes todos aquellos servicios que utilicen como soporte servicios básicos, telemáticos y de difusión, o cualquier combinación de estos, que proporcionen la capacidad completa para el envío o intercambio de información agregando otras facilidades diferenciables del servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones, independientemente de la tecnología que utilice, están sujetos al régimen legal establecidos para el servicio de valor agregado.

"Teniendo en cuenta el concepto del mes de abril de 2006, emitido por la Dirección de Desarrollo del Sector República de Colombia del Ministerio de Comunicaciones, hoy Dirección de Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la información y las comunicaciones sobre el "ALCANCE DE LOS SERVICIOS DE VALOR AGREGADO Y TELEMÁTICO RESPECTO DE LOS SERVICIOS BÁSICOS Y EN PARTICULAR DE LOS SERVICIOS DE

TPBC que para mayor claridad especifica que debe entenderse por servicios básicos permitiéndonos diferenciarlos de otros servicios, bajo las siguientes acotaciones:

"Servicios portadores con aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones (...)

“Los teleservicios son aquellos que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.

"Todo lo anterior converge en las siguientes conclusiones (...)

"6. Nos encontraremos frente a servicios de valor agregado y telemáticos cuando se cursan comunicaciones de cualquier naturaleza entre dos abonados de las redes de valor agregado y telemáticos"

Así las cosas, no es de recibo lo manifestado por el Representante Legal de la sociedad.

Que, como consecuencia de lo anterior la sociedad TELESENTINEL LTDA., presenta a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones los siguientes valores a su cargo, por concepto de capital y sanción bajo el Código de Expediente N° 4000056 por capital la suma de MIL QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.521.257.000.00 M/cte.) y por sanción la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 589.500.000.oo M/cte.)

Que sobre el valor de capital se generan intereses moratorios, los cuales serán liquidados a la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación.

Que en virtud de lo anterior, se hace necesaria la adopción del trámite pertinente para obtener el cumplimiento de las deudas exigibles a favor del Ministerio de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de las contraprestaciones que deben cancelar los operadores.

De conformidad con lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: Declárese deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA,, identificada con el Nit. No 800.014.875, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la suma de DOS MIL CIENTO DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS MONADA CORRIENTE

($2.110.757.000.oo M/cte.), distribuidos así:

SEGUNDO: Liquídense los intereses moratorios sobre el valor de capital adeudado a la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación.

TERCERO: Otórguese a la sociedad TELESENTINEL LTDA., quince (15) días calendario siguientes a la notificación de esta resolución para que dentro de este plazo efectúe el pago, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de toda la deuda o un acuerdo de pago conforme a las normas vigentes.

CUARTO: Notifíquese personalmente en las instalaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la presente resolución al representante legal o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra ella procede recurso de Reposición ante quien la expide y de Apelación ante el superior jerárquico, dentro del término de diez (10) días, siguientes a la notificación de la presente resolución.

De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el Artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C.”

La Resolución nro. 3542 de 5 de diciembre de 2014, que resolvió⁴:

“MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES RESOLUCIÓN NÚMERO 3542 DEL 05 DIC 2014

Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición

LA COORDINADORA DEL GRUPO DE CARTERA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES,

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confiere el Decreto 2618 del 2012 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y

CONSIDERANDO:

Sin embargo, con auto del 5 de Marzo del 2013, se archiva el expediente a partir del 20 de Noviembre del 2011.

Que mediante el Acto Administrativo No. 5012 del 18 de diciembre del 2013 esta coordinación resolvió:

"PRIMERO: Declárese deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit. No 800.014.875, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la suma de DOS MIL CIENTO DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.110.757.000.oo M/cte.), (...)”

Que con Radicado No. 587089, esto es, en tiempo oportuno, la señora IRENE VELANDIA RODRIGUEZ, en su calidad de apoderada especial de la sociedad TELESENTINEL LTDA., interpuso Recurso de Reposición y en Subsidio Apelación contra la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, con el fin de que se revoque totalmente y subsidiariamente en el caso que el cobro de las sumas sea

4 Ibidem.

procedente solicita se proceda a calcular el valor de la contraprestación por la prestación de servicios de valor agregado, tomando como base para su liquidación únicamente aquellos ingresos derivados de la prestación de servicios de monitoreo, particularmente aquellos que efectivamente supongan la prestación de servicios de valor agregado. Para el efecto argumentó lo siguiente:

TELESENTINEL NO PRESTA SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Sobre el particular el recurrente manifiesta que: "(i) Telesentinel única y exclusivamente presta servicios de vigilancia, valiéndose de herramientas de telecomunicaciones para hacerlo; (ii) Telesentinel no reúne en sí mismo las condiciones que se supone debe tener un proveedor de servicios de telecomunicaciones; (iii) las actividades que Telesentinel desarrolla no se enmarcan dentro de la definición de servicios de telecomunicaciones, entre otras cosas porque únicamente satisface una necesidad de telecomunicaciones de sus clientes; (iv) la necesidad de telecomunicaciones que se satisface es de Telesentinel, no de sus clientes, y (v) en su condición de empresa de vigilancia autorizada a tal efecto por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, Telesentinel no puede desarrollar actividades distintas a éstas, aun cuando tenga un título habilitante."

Sostiene igualmente que, en la prestación de servicios de vigilancia, Telesentinel hace uso de herramientas tecnológicas y no tecnológicas que le permiten monitorear el estado de los bienes de sus clientes y disponer de medidas de reacción cuando se detecta algún incidente, mediante el procesamiento de la información que se origina en dichos bienes. Y señala que: "En el caso de las herramientas tecnológicas, la información sobre el estado de los bienes se origina en los dispositivos que Telesentinel instala ahí, viaja a través de las redes de terceros operadores de telecomunicaciones y es recibida en la central de Telesentinel, lugar donde es interpretada y a partir de la cual se emprende una respuesta, en caso de que haya un incidente."

El recurrente sostiene que los servicios prestados por "Telesentinel no son de valor agregado por cuanto Telesentinel presta el servicio de monitoreo de alarmas a través de dispositivos que permiten detectar y reaccionar frente a situaciones irregulares en el inmueble o en el sitio monitoreado (los "Dispositivos"), mediante el envío de señales a la central de monitoreo (la "central"), lugar donde éstas son procesadas. Los dispositivos son entregados a los clientes en la modalidad de venta, comodato o arriendo con opción de compra. Los dispositivos hacen las veces de un funcionario de Telesentinel, en tanto su propósito es vigilar y detectar irregularidades o incidentes. En este sentido, los Dispositivos son el análogo de un empleado de Telesentinel que vigilaría y proveería la seguridad necesaria al cliente."

Afirma que, "la información entre los Dispositivos y la Central se transmite, en principio, a través de la línea de telefonía pública básica conmutada (en adelante TPBC) contratada por el cliente con un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, en un formato programable según el equipo de comunicaciones, con que cuente cada cliente de los servicios de seguridad y vigilancia privada de Telesentinel" y que "Telesentinel, no es responsable ante terceros de la provisión de servicios de telecomunicaciones porque, desde el principio, es el proveedor del servicio de TPBC contratado por el cliente de Telesentinel el único llamado a responder por la transmisión de señales a través de su red, responsabilidad ésta que tiene dicho tercero proveedor directamente con su abonado sin que para nada medie Telesentinel en la relación entre ellos."

Adicionalmente manifiesta que, "la transformación de la señal ocurre tal como un computador, mediante un software que recibe las señales, decodifica la información contenida en ellos y ordena a ejecución de la acción o reacción propuesta." y que por demás, Telesentinel no proporciona la capacidad completa en la comunicación por cuanto en la realización de actividades de monitoreo o de acción o reacción, quien proporciona dicha capacidad es un proveedor de servicios de telecomunicaciones independiente, que en muchos casos es contratado por el cliente. Sostiene que, la señal es generada en el origen por los Dispositivos y aplicaciones proporcionados al cliente, la cual es recibida en el otro extremo de la comunicación, en la Central. Lo que sucede en medio corresponde a PRSTs que han sido contratados previa e independientemente por el cliente.

Argumenta el recurrente que "si el Ministerio considera que las empresas de seguridad y vigilancia presta servicios de telecomunicaciones tendría que concluir que las entidades financieras también y estas tendrían que pagar contraprestaciones al Ministerio sobre el total de los ingresos que perciben de sus clientes por tales servicios concluyendo en las actividades desplegadas por Telesentinel corresponden a la categoría legal de proveedor de servicios de vigilancia y seguridad privada que utiliza ciertas aplicaciones.

Al respecto, sostiene el recurrente que, las actividades realizadas por Telesentinel a través de un software de automatización de señales y monitoreo no puede interpretarse como un servicio de telecomunicaciones, pues, la interpretación de la información recibida y el monitoreo de la misma es una operación que implica actividad humana y sistematizada para decodificar las señales recibidas y, de esta manera, obtener la información necesaria para dotar de seguridad y vigilancia los inmuebles vigilados. Bajo este entendido, es evidente que estas actividades, esenciales para la prestación de los servicios de vigilancia prestados por Telesentinel quedan por fuera del alcance del concepto de servicio de telecomunicaciones.

Por último manifiesta el recurrente que, "la obtención de un título habilitante no evidencia en términos absolutos que Telesentinel preste servicios de telecomunicaciones y si bien por solicitud expresa del Ministerio Telesentinel se vio en la obligación de obtener una licencia de valor agregado y pagar contraprestaciones a tal efecto, este hecho por sí sólo no significa que en efecto preste servicios de telecomunicaciones, ni mucho menos que todos los servicios que prestan tengan tal naturaleza. No existe norma alguna que le otorgue al título habilitante la virtud de ser prueba irrefutable de la prestación de servicios de telecomunicaciones, más aún, teniendo en cuenta que las empresas de telecomunicaciones no tienen la obligación de tener objeto único, mal hace el Ministerio en asumir que ello sea así en el caso de Telesentinel. De hecho hace mucho tiempo que el ordenamiento jurídico colombiano se despidió de la "prueba reina" para adoptar un sistema de libre apreciación de la prueba. Por ello, la obtención del registro sólo podría servir como un indicio, pero en ningún caso ser suficiente para determinar que quien lo ostenta necesariamente presta servicios de telecomunicaciones."

EL MINISTERIO ERRÓ EN LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRAPRESTACIÓN.

Al respecto el recurrente señala que, "el Ministerio tomó como ingreso base para calcular el valor de la contraprestación, la totalidad de los ingresos trimestrales de Telesentinel, menos las deducciones y devoluciones" y que según esto, descartó arbitrariamente la autoliquidación e ignoró el hecho de que Telesentinel, además, obtiene ingresos por la prestación de servicios distintos del monitoreo de alarmas,

que en nada se relacionan con la prestación de servicios de telecomunicaciones, sean que estén comprendidos por el título habilitante o no.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DEL MINISTERIO

Sobre el particular el memorialista señala que, "teniendo en cuenta que la visita de inspección administrativa realizada por el Ministerio y que se constituye el sustento para el Ministerio iniciar la investigación administrativa que concluyó en la expedición de la Resolución 5012, ocurrió en agosto 14 de 2012, y que el 30 de julio de 2013 se dio traslado al licenciatario, del informe sobre la visita en mención" mediante el Radicado 651587, resulta pues claro que la actuación administrativa que ocurrió después de estas visitas, a todas luce está gobernada por la Ley 1437" y menciona que de conformidad con lo anterior y atendiendo el artículo 52 de la mencionada ley "la primera causal de REVOCATORIA de la Resolución 5012 es la ausencia de facultades, de parte del Ministerio, para imponer sanción a Telesentinel por lo menos, en los períodos anteriores al 10 de enero del año 2011, fecha en la cual comenzarían a contarse los tres años calendarios de caducidad establecidos en la Ley 1437". Concluye el recurrente que "aplicando estos plazos al caso concreto, es patente que la facultad sancionadora del Ministerio solamente puede ser legalmente ejercida en relación con las violaciones legales y reglamentarias presuntamente perpetradas por Telesentinel desde el 10 de enero de 2011 en adelante. Con ello, solamente los incumplimientos prestados con posterioridad al 10 de enero de 2011, pueden ser objeto de sanción por parte del ministerio, si es que llegare a haber razones para ello."

VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA - FALTA ANÁLISIS FÁCTICO Y JURÍDICO

Al respecto sostiene el memorialista que, "el Ministerio se limita a realizar transcripciones de normas y de conceptos técnicos realizados para otros casos, y de allí concluir careciendo de todo sustento fáctico y análisis jurídico que Telesentinel ha prestado servicios de telecomunicaciones y, por lo tanto, ha incumplido obligaciones de pago de contraprestaciones y presentación de liquidaciones ante dicha entidad.

Y manifiesta que las normas que se tuvieron en consideración en la resolución recurrida se encuentran derogadas por efecto del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009 y que en caso de mantener las definiciones anteriores a ésta, "cualquier referencia que el ministerio haga a definiciones y normas anteriores a la ley 1341 debe ser realizada y analizada desde el punto de vista del nuevo paradigma regulatorio colombiano, basado enteramente en la comprensión del mundo convergente entre redes y servicios."

diferente al de Telesentinel, se entendió por "servicio de telecomunicaciones" y "servicio de telecomunicaciones "valor agregado" en Colombia. En dicho documento, de lo que se puede ver en la única transcripción conocida por Telesentinel hecha en la Resolución 5012, no existe un análisis jurídico sistemático respecto de la pertinencia de los presupuestos sobre los que se basa dicho concepto y su vigencia dentro del nuevo paradigma regulatorio colombiano."

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - FALTA DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Sobre el particular, manifiesta el recurrente que "la valoración de las pruebas en un caso concreto es un principio y obligación fundamental para que el Estado garantice el debido proceso a los administrados. Más aún cuando el proceso en donde se requiere dicha valoración pretende, como en efecto ocurre aquí, terminar en la imposición de sanciones contra el administrado."

Y continúa manifestando que, el Ministerio omite las pruebas y explicaciones presentadas en aras de señalar que sus servicios no son servicios de telecomunicaciones de valor agregado, al tiempo que presentó razones para demostrar el error al considerar como prueba reina el objeto social de la compañía y el hecho de tener un título habilitante.

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Al respecto, afirma que con la expedición de la resolución objeto de recursos se incurre claramente en el vicio de falta de motivación, por cuanto no se describe detalladamente el proceso analítico realizado y se omitió pronunciamiento de fondo sobre los diferentes argumentos planteados por Telesentinel, en especial, se refiere a: "(i) la manera en que se desarrolla el suministro de los servicios de monitoreo y como ello confirma que no se está prestando servicios de telecomunicaciones (ii) la forma como se calculó el valor de la contrapresta ción y los valores que se tomaron para hacerlo y, (iii) los motivos por los cuales el hecho de que Telesentinel tenga un título no evidencia por sí mismo que preste servicios de telecomunicaciones".

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

Por último, el recurrente manifiesta que, "el Ministerio ha incurrido en una violación al principio de confianza legitima, derivado por vía jurisprudencial del artículo 83 de la Constitución Política, que establece el mandato tanto a los particulares como a las autoridades administrativas de seguir los postulados de la buena fe."

Y señala que, Telesentinel con fundamento en el comunicado según Radicado 199969 de junio de 2006 liquidó su contraprestación por cuanto allí se indicaba que las actividades que no correspondan a "servicio de telecomunicaciones" no se deben tener en cuenta para la liquidación de la contraprestación y en consecuencia no habría lugar a imponer una sanción cuando, según el recurrente, se actuó bajo los lineamientos impartidos por el Ministerio en el año 2006.

Que con Radicado No. 597426, la señora IRENE VELANDIA RODRIGUEZ, en su calidad de apoderada especial de la sociedad TELESENTINEL LTDA., presentó escrito de complemento a Recurso de Reposición y en Subsidiario de Apelación contra la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013 en el cual manifestó:

Las liquidaciones para los trimestres comprendidos entre el primero de enero del 2009 y el 30 de junio del 2010 ya habrían quedado en firme en virtud del Artículo

59 del Decreto 1972 de 2003 y el Informe de verificación data del 23 de julio de 2013.

5.2. La mala interpretación de las categorías legales y errada clasificación de los servicios de monitoreo de alarma como servicios de telecomunicaciones, interpretación que conlleva a considerar que las compañías que operan servicios de vigilancia y seguridad privada deban pagar contraprestaciones por la presunta prestación de servicios de telecomunicaciones.

El recurrente considera que el Ministerio debe trabajar sobre las experiencias de otros países donde este tipo de actividades no son tratadas como servicios de telecomunicaciones ni se les sujeta a obligaciones ante las autoridades de telecomunicaciones que los desnaturalizan y señala que en el caso de Telesentinel, la provisión de servicios de procesamiento de información a través de computadores y gracias a los servicios personales de sus empleados de Telesentinel no configura en sí mismo el servicio de telecomunicaciones que el ministerio pueda gravar con el pago de contraprestaciones que se le cobran a los servicios de telecomunicaciones.

Que, el segundo inciso del Artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la "decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso", esta Coordinación se manifiesta, sobre los argumentos allí así:

SOBRE LA AFIRMACION DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO QUE, TELESENTINEL NO PRESTA SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Revisada la descripción del servicio de monitoreo y apoyo de alarmas hecha por el memorialista tenemos que, las actividades desarrolladas por el recurrente son en beneficio de un tercero, sea persona jurídica de naturaleza pública o privada, y para ello, es la sociedad TELESENTINEL LTDA., la que ha predeterminado un equipo terminal en el cual se indica qué tipo de señales van a enviar, cuáles son los momentos en que se debe reaccionar, cómo atender el control, qué códigos enviar y/o recibir, y es TELESENTINEL LTDA., la responsable de dichas señales y de su organización con destino al usuario.

En efecto, las telecomunicaciones se cursan, se inician, existen en la medida que se produzca transmisiones electrónicas de información de un lado a otro.

En la medida en que se trate de una central que recibe información se entiende que está conectado a una red de telecomunicaciones y está cruzando señales electrónicas que uno tendría que preguntarse, son para uso propio o son para uso de terceros. E inmediatamente la conclusión a la que se llega es que son señales para uso de terceros. Si son señales para uso de terceros están prestando un servicio de telecomunicaciones

En virtud de lo anterior, esta coordinación encuentra que los servicios de seguridad, monitoreo y control a los que alude el recurrente como servicios ajenos a las telecomunicaciones, a diferencia de lo manifestado por la sociedad TELESENTINEL LTDA., y de conformidad con las normas legales y definiciones aplicables, tanto en el ordenamiento nacional como internacional, corresponden y han sido calificados y definidos como servicios de telecomunicaciones y como tal corresponden a las categorías de servicios telemáticos y de valor agregado, de manera que se Aprestan por la sociedad con fundamento en el Título Habilitante

Convergente que lo habilita para la A prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

No es de recibo lo expresado por el memorialista en el sentido que, por estar involucradas las redes y servicios de otros operadores son ellos quienes prestan los servicios de telecomunicación y no TELESENTINEL LTDA. Está afirmación, no tiene justificación, como quiera que el uso de redes o de servicios provistos por otros operadores no hacen perder a quien contrata y hace uso de dichas redes y servicios, su calidad de operador.

Es propio recordar, que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados mediante el uso de redes propias, de redes de terceros, de otros operadores o mediante una combinación de unas y otras.

De tiempo atrás las normas legales y reglamentarias colombianas han reconocido la posibilidad de prestar servicios de telecomunicaciones haciendo uso de redes propias, de redes de terceros o una combinación de unas y otras, como un instrumento de promoción de la competencia, uso eficiente de las infraestructuras instaladas y expansión de la cobertura de los servicios.

Luego el hecho que TELESENTINEL LTDA., utilice redes provistas por otros operadores de telecomunicaciones para ser empleadas a su vez en la prestación y explotación de los servicios de telecomunicaciones que esa empresa tiene habilitados, no implica que sus servicios desaparezcan, que la responsabilidad sobre la provisión de los servicio se traslade por esa circunstancia al titular de la red y que además como lo interpreta el recurrente sociedad deje de ser un proveedor de servicios de telecomunicaciones por carecer de una red de telecomunicaciones.

Precisamente el uso de las redes de terceros demuestra que TELESENTINEL LTDA., no solamente presta el servicio, sino que además cuenta con redes o infraestructuras de telecomunicaciones, que ha integrado mediante el uso de elementos propios y de terceros.

Tanto los servicios telemáticos, como los servicios de valor agregado, tema que nos ocupan, se caracterizan por ser suministrados mediante el uso y aprovechamiento de otro u otros servicios de telecomunicaciones que les sirven de soporte.

Al igual que ocurre con la red de telecomunicaciones, el hacer uso de un servicio de telecomunicaciones como soporte para la prestación de otro servicio no comporta que el servicio de telecomunicaciones que se soporta o utiliza el servicio soporte desaparezca, deje de existir o transmute para convertirse, subsumirse o confundirse con el soporte.

La presencia y uso de un servicio soporte demuestra que existe una facilidad de telecomunicación distinta a la provista con el soporte, se trata una prestación de telecomunicaciones nueva, independiente y diferenciable al soporte, en cuya virtud se suministran a los usuarios facilidades que antes no tenia, de hecho, el recurrente afirma que "(iii) las actividades que Telesentinel desarrolla no se enmarcan dentro de la definición de servicios de telecomunicaciones, entre otras cosas porque únicamente satisface una necesidad de telecomunicaciones de sus clientes; (...)" y es esta condición la que hace una prestación de servicio de comunicaciones.

Ahora bien, sostiene el recurrente que, las actividades realizadas por Telesentinel a través de un software de automatización de señales y monitoreo no puede interpretarse como un servicio de telecomunicaciones se trata de actividades esenciales para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad prestados por Telesentinel y por consiguiente, quedan por fuera del alcance del concepto de servicio de telecomunicaciones, al respecto y de forma ilustrativa traemos un ejemplo práctico así (sic); si yo conecto mi nevera a una red de telecomunicaciones por eso no estoy prestando un servicio de telecomunicaciones, pero si yo pongo el negocio de controlar neveras a través de internet para atender los requerimientos de los usuarios frigoríficos, dicho servicio serian un servicio de telecomunicaciones, es decir, el hecho de enfriar no es una actividad de telecomunicaciones, pero si el hecho de controlar las funciones de los distintos terminales. Así las cosas, quienes controlan las funciones de los equipos son ustedes, no es ni siquiera el usuario, por ende, el servicio es prestado por ustedes y se trata de servicios de telecomunicaciones.

En consecuencia, a TELESENTINEL LTDA., le corresponde cumplir con las obligaciones establecidas en el régimen jurídico a cargo de los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones, en particular, con el deber de reconocer, liquidar y pagar las contraprestaciones económicas a su cargo, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1972 de 2003.

Las contraprestaciones en telecomunicaciones son una realidad del sector sobre una premisa fundamental, los servicios de telecomunicaciones son del estado, en nuestra ley, la titularidad de los servicios de telecomunicaciones corresponde al estado por consiguiente los particulares o quienes participen en la prestación de esos servicios deben reconocerle un porcentaje sobre ese beneficio económico que deriva de la prestación del servicio, ese es el fundamento teórico de todo el régimen de contraprestación. En la medida que se esté frente a servicios de telecomunicaciones indudablemente se está ante la obligación de pagar.

En ambos casos tanto la ley anterior como la nueva ley establecen la obligación a los operadores de llevar contabilidad separada por concepto de los ingresos que perciban por los servicios de telecomunicaciones que presten, esa es una obligación que tienen los operadores, precisamente para que no se les confunda unas cuentas con otras, para que el Estado pueda controlar, vigilar y verificar que los ingresos que corresponden a telecomunicaciones son los ingresos que se están tomando como base para el pago de la contraprestación, que ese es el sentido para que sea separada, esa obligación esta impuesta a los operadores desde 1990, existe en el decreto 1900 y existe hoy en la ley 1341, al punto que en virtud de la Ley 1341 se convirtió en una infracción al régimen, hoy ya no está como una simple obligación sino como una infracción.

Las empresas de vigilancia y seguridad tienen una cadena de valor, de esta manera conocen perfectamente cuáles son los costos y pueden perfectamente determinar dentro de los costos cual es el valor de telecomunicaciones que debe estar en función con su realidad económica, tiene una razonabilidad económica que se puede encontrar fácilmente.

En este acápite también, señala el recurrente que, si se considera que las empresas de seguridad y vigilancia presta servicios de telecomunicaciones lo mismo tendría que concluirse frente a las entidades financieras, al respecto esta coordinación se permite manifestar que, efectivamente, las entidades financieras prestan servicios de telecomunicaciones de acuerdo con lo señalado a lo largo de este escrito, tan es así que, en acciones adelantadas por algunas de las entidades financieras, en vía contenciosa, en aras de obtener la nulidad de actos

administrativos por medio de los cuales se impuso multa por infracción al régimen de contraprestaciones en materia de telecomunicaciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, se ha pronunciado así:

Sentencia del 24 de Agosto del 2000, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Parte Actora: ASOCIACIÓN PARA LA SISTEMATIZACION BANCARIA - SERVIBANCA.

(Se transcribe algunos apartes)

La parte actora solicitaba la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 315 del 9 de Febrero de 1998, por la cual el Ministerio de Comunicaciones le impuso una multa por la prestación de los servicios de valor agregado sin haber obtenido la correspondiente concesión y que en consecuencia se declarara que no está obligada a obtener licencia como prestador de servicios de valor agregado.

"(...)

"La apertura de la investigación se basó en una visita técnico-administrativa, que permitió "constatar que la empresa SERVIBANCA presta los siguientes servicios: '...retiro de fondos, información de saldos, transferencia electrónica de fondos (este último solo para las entidades sociales). Próximamente se establecerá el servicio P.O.S. Tarjeta inteligente para operaciones crédito- débito...' servicios estos de Transferencia Electrónica de Fondos, los cuales están encuadrados dentro de los determinados en el artículo 4º decreto 1794 de 1.991 como de valor agregado; sin tener licencia expedida por el ministerio de Comunicaciones."

Por lo anterior, se abrió la investigación y se tramitó el pliego de cargo (formulación y contestación), por violación del artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, y, finalmente, se profirió la resolución acusada, por considerar que los cargos no fueron desvirtuados y que estaba debidamente probado que SERVIBANCA infringió dicho artículo y los numerales 1 y 2 del artículo 52 del decreto 1900 de 1.990, no obstante que no está prestando directamente servicios de transacciones financieras o transferencia electrónica de fondos, "pero sí está facilitando la prestación de este servicio, empleando redes de terceros para que terceras personas, como son las entidades bancarias del sector, que efectivamente deberán tener autorización del competente para las operaciones financieras, presten los servicios de valor agregado en mención a sus cuenta habientes, para lo cual necesitan autorización del Ministerio." (...) "

(...) un servicio de valor agregado 1) es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación, 2) utiliza o necesita siempre un soporte, que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, con dicho soporte proporciona la capacidad completa para el intercambio de información, 4) agrega al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones, y 5) debe poderse diferenciar de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste."

Visto lo anterior, y, de una parte, constatado como fue que "la empresa SERVIBANCA presta los siguientes servicios: ...retiro de fondos, información de saldos, transferencia electrónica de fondos (este último solo para las entidades sociales). Próximamente se establecerá el servicio P.O.S. Tarjeta inteligente para operaciones crédito - débito...' servicios éstos de Transferencia Electrónica de Fondos, los cuales están encuadrados dentro de los determinados en el

artículo 4º decreto 1794 de 1.991 como de valor agregado; sin tener licencia expedida por el ministerio de Comunicaciones", según aparece relatado en la parte considerativa del acto acusado, y no controvertido y menos desvirtuado por la accionante; y, de otra parte, que en la misma demanda se afirma que la actora "coteja la información que recibe de las entidades a quienes les presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones", resulta evidente que dicha entidad sí presta un servicio de telecomunicación de valor agregado en virtud de estas actividades, independientemente de que esté o no constituida como empresa de telecomunicaciones o de que éste no se encuentre previsto en su objeto social.

Es claro que al servicio básico de telecomunicaciones que usa como soporte adiciona otros para atender necesidades especiales de sus clientes, para lo cual aquél le proporciona la capacidad completa para el intercambio de información.

(...)

Así las cosas, como la prestación de este servicio está condicionado al otorgamiento de una licencia o concesión por parte de la autoridad competente, según el artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, que en el caso es el Ministerio de Comunicaciones, según los artículos 36 y ss, en concordancia con el 49 del decreto 1900 de 1.990, so pena de las sanciones previstas en los artículos 50 a 54 de este decreto, entre las cuales se encuentra la de sanción administrativa, como la multa que le fue impuesta a la accionante, y ésta lo presta sin contar con dicha licencia, según consta en autos, la decisión acusada aparece apenas como el resultado o consecuencia normativamente prevista para tal situación.

Por consiguiente, cabe descartar la falsa motivación que la recurrente le indilga al acto acusado."

Sentencia del 13 de Septiembre del 2001, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Parte Actora: ASOCIACIÓN DE BANCOS QUE PRESTAN EL SERVICIO

DE CREDIBANCO - CREDIBANCO- (Se transcribe algunos apartes)

La parte actora solicitaba la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 886 del 13 de Abril de 1998, por la cual se impone una multa y manifiesta que se declare que no está obligada a obtener licencia como prestador de servicios de valor agregado.

"(...)

"Del texto de la normatividad que ha quedado reseñado, colige la Sala, como lo interpretó en la sentencia de 1º de febrero de 2001 (Expediente núm. 6187, Actora: Red Multicolor, con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero), que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de AR/A (sic) una es propia o de una red ajena; y confrontada la definición de tales servicios y, particularmente, la de los de valor agregado, con la actividad de la demandante, se deduce que al prestar servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, (servicios de carácter informativo y manejo de procesamiento) utilizando para ello la red pública de telecomunicaciones, esto es, una red ajena de telecomunicación, está prestando un servicio de valor agregado.

Siendo ello así, requería de la licencia que exige el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, cuya carencia motivó la imposición de la multa lo que descarta de suyo la prosperidad del cargo en estudio.

De otra parte, conforme lo precisó la Sala en la precitada sentencia, y ahora lo reitera, "...un servicio de valor agregado es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste...".

Sentencia del 1º de Febrero del 2001, M.P. Dr. Olga Inés Navarrete Barrero. Parte Act RED MULTICOLOR. (Se transcribe algunos apartes)

La parte actora solicitaba la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 887 del 13 de Abr 1998, por la cual se impone una multa y manifiesta que se declare que no está obligado a obtener licencia como prestador de servicios de valor agregado.

"(...) "De acuerdo con lo expuesto por el apoderado de la entidad demandada, el servicio de telecomunicaciones tiene dos elementos legales: el servicio en sí mismo (el Valor Agregado en este caso) y la red (que son los elementos físicos, gracias a los cuales el servicio puede prestarse, tales como equipos de cómputo, enrutadores, terminales, etc.). "(...) "De la normatividad anterior claramente se desprende que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena, cuestión esta última que acepta la actora, cuando en su demanda afirma que, "La RED MULTICOLOR presta a sus usuarios un servicio de carácter informático (manejo y procesamiento de información) que no encaja en ninguna de las clasificaciones legales de servicios de telecomunicaciones, para lo cual se vale de un operador de telecomunicaciones (telefonía local TELECOM, servicio satelital) éste si debidamente autorizado y en consecuencia es dicho operador, y no RED MULTICOLOR, el que debe ser considerado como prestatario del servicio soporte (pares aislados, por ejemplo) y del de valor agregado, si es el caso".

"En consecuencia, la Sala considera que la demandante si requería de la licencia para, por ejemplo, utilizar equipos centrales de computación y de comunicaciones para la prestación de los servicios electrónicos inherentes a su objeto social, servir de enrutador de comunicaciones a su cargo, facilitar la prestación compartida de servicios de comunicaciones, etc., sin que, se reitera, el hecho de que utilice para esos efectos una red ajena signifique que los servicios que presta no sean de los denominados de Valor Agregado y sin que, además, el hecho de que no tenga ánimo de lucro tenga alguna incidencia sobre la clase de servicio prestado, pues, en últimas, los servicios de telecomunicaciones están definidos en la ley (articulo 2º del Decreto 1900 de 1990), los cuales, según el mismo, son prestados por una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión del servicio que preste en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley, habiendo sido sancionada la demandante, precisamente, por carecer de la autorización respectiva.

Lo expuesto permite establecer que un servicio de valor agregado es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste.

De otra parte, en la misma demanda se afirma que, "La RED MULTICOLOR coteja la información que recibe de las entidades a quienes les presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones", resultando evidente, por lo tanto, que dicha entidad si presta un servicio de telecomunicación de valor agregado en virtud de estas actividades, independientemente de que esté o no constituida como empresa de telecomunicaciones o de que aquél no se encuentre previsto en su objeto social, pues es claro que al servicio básico de telecomunicaciones que usa como soporte adiciona otros para atender necesidades especiales de sus clientes, para lo cual dicho servicio básico le proporciona la capacidad completa para el intercambio de información.

Ahora bien, el hecho de que se utilice la red pública de telecomunicaciones no le quita el carácter especial o de valor agregado al servicio, como lo insinúa la demandante, puesto que éste se puede prestar a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones, según el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1794 de 1991, y justamente, una red de telecomunicación operada por otro bien puede ser la estatal o pública. Además, el artículo 5º, inciso segundo, del decreto en cuestión, autoriza la conexión de la red de valor agregado a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del Estado.

Así las cosas, como la prestación de este servicio está condicionada al otorgamiento de una licencia o concesión, para el caso, por parte del Ministerio de Comunicaciones, la sanción impuesta a la actora lo fue en debida forma, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de falsa motivación, pues lo cierto es que aquélla no contaba, se reitera, con dicha licencia. En el mismo sentido ya se había pronunciado la Sección Primera del Consejo de estado en fallo dentro del expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa."

En consecuencia, confirmamos al recurrente que tanto los servicios de telecomunicaciones prestados por las empresas de vigilancia y seguridad privada y las entidades financieras son servicios de valor agregado y telemáticos a la luz de la normatividad vigente y confirmado por jurisprudencia, por lo tanto, para prestarlos deben estar habilitados por este ministerio y están obligados al pago de las contraprestaciones de ley.

El hecho de que TELESENTINEL LTDA., no opere directamente una red por haber encargado esta actividad a un tercero que brinda el servicio soporte, no desvirtúa que preste un servicio de telecomunicaciones que consiste en el intercambio de información entre diferentes puntos.

Respecto al tema de las responsabilidades en este esquema, es claro entonces que los proveedores del servicio soporten son responsables frente a

TELESENTINEL LTDA., de su efectiva prestación, sin embargo, TELESENTINEL LTDA., es el responsable frente a sus clientes del servicio de intercambio de información.

Ahora bien, revisados los antecedentes que dieron lugar a la autorización y otorgamiento de la licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad TELESENTINEL LTDA., bajo el Expediente con Código N° 4000056, tenemos que, no es cierto lo que afirma el recurrente en el sentido que, "por solicitud expresa del Ministerio Telesentinel se vio en la obligación de obtener una licencia de valor agregado y pagar contraprestaciones a tal efecto", ya que, entre otros documentos, en el expediente obra lo siguiente:

Oficio del 27 de julio de 1995 firmado por Soledad Marcela Henao Silva, Ingeniero Electrónico de la sociedad recurrente en el que presenta un informe detallado del tipo de servicio que presta TELESENTINEL y de los cambios en que actualmente se trabaja.

Oficio del 22 de agosto de 1995, firmado, también, por Soledad Marcela Henao Silva, Ingeniero Electrónico - Asesor, que haciendo referencia a la solicitud del servicio Red Valor Agregado anexa una relación detallada de la inversión hecha por TELESENTINEL LTDA., correspondiente a equipos de comunicaciones, antenas, computadores, hardware y software, que permiten al licenciatario a prestar un servicio adicional básico de transmisión y en el mismo se lee, adicionalmente, que "es de vital importancia para TELESENTINEL LTDA., la homologación del Ministerio a este particular, ya que nos encontramos en mora de pago hasta no definir la situación de la empresa ante Uds."

Oficio del 28 de septiembre de 1995, firmado por el Ingeniero Hernando Castellanos R., en calidad de Ingeniero de la División de Servicios, en cuyo último párrafo se lee: "El servicio descrito por la sociedad TELESENTINEL LTDA., tiene características adicionales que incluyen el procesamiento por computador de la información recopilada a distancia por los sensores del sistema, la programación del sistema de monitoreo y control, el almacenamiento en disco duro de la información y de los eventos, diferencia niveles de intrusión y reporta mediante dispositivos periféricos de pantalla o de impresión. Todo lo anterior implica el uso de software de aplicación y de monitoreo, que manejan las capas superiores del modelo de referencia para la interconexión de sistemas abiertos ISA (Rec. X.200 del CCITT), lo cual indica una diferencia técnica fundamental con las tres capas inferiores, de red o portadoras (física, enlace de datos y red), que corresponden a los servicios básicos. Por lo tanto, desde el punto de vista técnico, el servicio solicitado por la sociedad TELESENTINEL LTDA., es de valor agregado, y se ajusta a lo establecido por el Decreto-Ley 1900 de 1990 y el Decreto 1794 de 1991."

Así las cosas, la afirmación del recurrente de que "por solicitud expresa del Ministerio Telesentinel se vio en la obligación de obtener una licencia de valor agregado y pagar contraprestaciones a tal efecto", no es acertada ya que, al momento de la solicitud de la licencia, existió información técnica enviada por el interesado que fue estudiada y analizada a fin de determinar si se estaba frente a un servicio de valor agregado o no, entonces no fue una decisión caprichosa del ministerio, como lo pretende hacer ver el memorialista.

En conclusión, se desestiman estos argumentos, ya que no logran desvirtuar la efectiva prestación de un servicio de telecomunicaciones por su parte, por el contrario, ratifican que el proveedor es responsable frente a terceros (clientes) del

intercambio de información entre diversos agentes haciendo uso de redes de telecomunicaciones y en consecuencia, estamos frente a un servicio de telecomunicaciones, cuya prestación acarrea, sin excepción, el pago de contraprestaciones en los términos antes analizados.

SOBRE LA AFIRMACION DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO QUE EL MINISTERIO ERRÓ EN LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRAPRESTACIÓN

No es de recibo la afirmación del recurrente en el sentido que, a efectos de calcular el valor de la contraprestación, el Ministerio haya tomado como ingreso base la totalidad de los ingresos trimestrales de TELESENTINEL LTDA., menos las deducciones y devoluciones, pues, tal como fue informado por oficio según Registro No. 651587 de fecha 30 de julio del 2013, se tomaron, únicamente, como ingreso base de contraprestación el valor de los ingresos por Monitoreo vía radio, registrados en la cuenta 415565002 "Radiofrecuencia", y teniendo en cuenta que independientemente de la forma como se preste el monitoreo de alarmas, este es considerado un servicio de valor agregado, se incluyeron los ingresos por Monitoreo, registrados en las cuentas 415565001 Monitoreo gravado -1.6%, 415565003 Monitoría express 1.6% y 415565004 Monitoría adicional gravada 1.6% y se aceptan como deducciones aquellas erogaciones registradas en las cuentas 733535001 "servicio telefónico operaciones", puntualmente de teléfono, celular e internet por tratarse de servicios prestados por operadores debidamente habilitados por el Ministerio

SOBRE LA AFIRMACION DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO QUE EXISTE CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DEL MINISTERIO

El valor que corresponde a sumas dejadas de cancelar por el licenciatario al Fondo no se cobran a título de sanción, sino que corresponden al monto de los valores efectivamente adeudados al Estado y que no fueron liquidados y pagados en su oportunidad con sujeción a las normas que regulan la materia, de modo que el cobro de lo adeudado no puede asimilarse ni calificarse como una sanción administrativa y mucho menos exigir que se cumpla el procedimiento administrativo sancionatorio para el pago de una obligación previamente reconocida, aceptada y consolidada en cabeza del concesionario. Así las cosas, es evidente que el acto recurrido no tiene por objeto imponer una sanción administrativa sino simplemente determinar las sumas que el administrado ha dejado de pagar al Estado en desarrollo de las obligaciones a su cargo.

Adicionalmente, el licenciatario recurrente, al momento de la recibir la licencia aceptó y se comprometió al cumplimiento de las normas establecidas para la liquidación y pago de las contraprestaciones económicas a su cargo, como también reconoció con ello las normas y procedimientos que aplicaría el Ministerio para la verificación de tales liquidaciones.

La causa del pago de la contraprestación es la concesión otorgada al concesionario recurrente y no la imposición de una sanción administrativa, al tiempo que la forma, los procedimientos, oportunidades y las bases aplicables para la determinación del valor adeudado por ese concepto están previamente señaladas en el Régimen Unificado de Contraprestaciones, previsto en el Decreto 1972 de 2003, que el concesionario reconoció, aceptó aplicar y se obligó a cumplir.

Además, el artículo 63 del Decreto 1972 de 2003 señala que constituye incumplimiento de la obligación de liquidar y pagar las contraprestaciones establecidas en las normas vigentes aquella que se realice con base en información errónea, al tiempo que el inciso final de dicho artículo advierte que el

incumplimiento de las normas da lugar al pago del capital, al cobro de los intereses y al pago de las sanciones económicas previstas en ese Decreto Reglamentario.

En desarrollo de lo anterior el artículo 67 del decreto 1972 del 2003 dispone que cuando de la revisión efectuada por el Ministerio resulte que el valor cancelado por el concesionario fue inferior al realmente adeudado, debe pagar además de la diferencia un monto igual a la misma, sin que ella exceda de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte el artículo 69 del mismo decreto impone que las sanciones pecuniarias consagradas en el régimen de contraprestaciones se causan de pleno derecho sin necesidad de acto administrativo que así lo declare y ordena que al momento de efectuar la liquidación y pago de las sumas adeudadas el obligado deba sumar el valor de la sanción económica respectiva.

En consecuencia, los valores consignados a título de sanción económica en la Resolución 1519 del 14 de junio del 2013 apelada tienen su causa, están predeterminados y se encuentran ordenados en las previsiones contenidas en los artículos 63, 67 y 69 del Decreto 1972 de 2003, de manera que su origen e imposición no es la Resolución 1519 del 14 de junio del 2013 de 2013, sino la norma superior.

De hecho, en los actos administrativos de otorgamiento y prórroga, mencionados en los considerados 1 y 2 de este proveído, se lee que el licenciatario deberá dar cumplimiento estricto a los deberes y obligaciones previstos en las normas vigentes que regulen la materia y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen, normas estas que prevén, entre otras, las obligaciones especiales de los operadores y la forma en que el Ministerio debe ejercer la revisión sobre el pago de las contraprestaciones, mecanismos que también son establecidos en la Resolución 1486 del 11 de julio de 2008 en su artículo primero.

Lo anterior, corresponde a la Coordinación del Grupo de Cartera incluir dentro de la declaración de deudor todas las sumas adeudadas por el concesionario causadas con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones; condiciones que fueron aceptadas por el operador al solicitar y obtener el acto administrativo de otorgamiento de la licencia y su correspondiente prórroga.

Ahora bien, se acepta parcialmente lo argumentado por el recurrente en el sentido que, se tendrán en firme las autoliquidaciones correspondientes a los trimestres del 2009 y los trimestres uno y dos del año 2010, teniendo en cuenta que el informe de visita con el cual se le determinaron las diferencias tiene fecha del 23 de julio del 2013, en consecuencia en la parte resolutiva se disminuirá en UN MIL SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE ($1.062.591.000.00 M/cte.) el valor de la deuda a cargo de la sociedad TELESENTINEL LTDA., por los trimestres mencionados, así:

SOBRE LA AFIRMACIÓN DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO QUE HUBO VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA - FALTA ANÁLISIS FÁCTICO Y JURÍDICO Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - FALTA DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Frente a la manifestación del recurrente sobre la violación a los postulados de la actuación administrativa, argumentando la violación al derecho de defensa y violación al debido proceso por negar el derecho a contradecir los hechos y las pruebas, es preciso advertir que en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, la licencia otorgada a la sociedad TELESENTINEL LTDA., con antelación a la vigencia de dicha ley, continúa rigiéndose hasta el vencimiento de su término por las normas en vigor al momento de su otorgamiento, toda vez que el licenciatario, por lo menos, hasta el momento de la revisión y verificación de las contraprestaciones, no ha manifestado su intención de someterse a las disposiciones de la Ley 1341 de 2009.

En segundo lugar, cabe resaltar que la Resolución 5012 del 18 de diciembre del 2013 es un acto administrativo derivado del ejercicio la facultad legal y reglamentaria que tiene reconocida este Ministerio en razón de lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1972 de 2003, norma plenamente aplicable a la sociedad TELESENTINEL LTDA., reconocida por ella, revestida de presunción de legalidad y en cuya virtud puede verificar las liquidaciones de las contraprestaciones realizadas por los licenciatarios.

La potestad de verificación de las liquidaciones y el procedimiento señalado para el efecto en la citada norma tiene por objeto controlar que los licenciatarios de servicios hayan liquidado y pagado al Fondo las sumas efectivamente adeudadas, conforme a las normas que regulan dicha liquidación y pago. Como resultado de esa verificación, la administración establece de manera cierta y definitiva el valor de las sumas dejadas de pagar al Fondo por el licenciatario y liquida a cargo del administrado las diferencias existentes.

SOBRE LA AFIRMACIÓN DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO DE FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que, la motivación de los actos administrativos puede ser de forma sumaria, es decir que, pese a que la motivación es esencial para exteriorizar las razones jurídicas y fácticas que sirvieron de fundamento en la decisión, no es necesario que sea exhaustiva mientras se señalen dichas razones, evitando con ello que se declare la nulidad del acto que se acusa.

La motivación de los actos administrativos obedece a preceptos constitucionales que garantizan que el particular tenga la posibilidad de contradecir las decisiones de la administración ante la vía gubernativa y contenciosa, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.

Según lo anterior, no es acertada la afirmación del recurrente por cuanto en la resolución recurrida se señalan las razones jurídicas, tales como: (i) las resoluciones que dieron lugar al nacimiento de la obligación de TELESENTINEL LTDA., a cumplir con el régimen de contraprestaciones a favor de este ministerio, por habérsele otorgado y prorrogado licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad; (ii) mención de los artículos del Decreto 1972 del 2003 aplicable al hecho objeto de decisión, y la Resolución N° 1486 del 11 de Julio del 2008 mediante la cual se fijaron los

mecanismos para la revisión y/o determinación del valor de las contraprestaciones a cargo de la Coordinación del Grupo de Facturación y Cartera (hoy Coordinación de Cartera) y señala las razones fácticas o los hechos tales como: (i) la revisión y verificación de las contraprestaciones a cargo TELESENTINEL LTDA., con revisión de los libros oficiales de contabilidad y la información o documentación adicional, solicitada por los profesionales a cargo; (ii) el traslado del informe de revisión; (iii) el oficio por medio del cual el recurrente se manifestó sobre el informe de revisión; (iv) manifestación sobre todos los argumentos esgrimidos por la sociedad TELESENTINEL LTDA, en el oficio de respuesta ya mencionado y que por precepto legal debe hacerse con motivo de la resolución (considerando 8 de la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre del 2013).

En consecuencia, no es de recibo lo señalado por el memorialista ya que es evidente que la Resolución objeto de recursos no adolece de falta de motivación.

SOBRE LA AFIRMACIÓN DEL RECURRENTE EN EL SENTIDO DE VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

Sobre lo señalado por el recurrente, en el sentido que TELESENTINEL LTDA., actuó bajo el principio de confianza legítima, en el entendido de que sólo tendría que realizar el pago de las contraprestaciones sobre aquellos servicios que en efecto pudieran considerarse como servicios de telecomunicaciones. La Coordinación de Cartera manifiesta que en relación con el principio de confianza legítima que la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, no es desconocedora de este principio ya que no se vulneró la expectativa del administrado frente a la relación jurídica que tiene con este Ministerio en razón a la habilitación general para la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones.

Por el contrario, llama la atención que el recurrente al tiempo que esgrime el principio de confianza legítima, con motivo de su apelación va en contra de sus propios actos, a pesar de ser el primero una manifestación de la buena fe y el segundo un quebrantamiento del mismo postulado constitucional.

En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que: "La confianza legítima ha de entenderse como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que "el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración." Como elemento incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello."

Pretender que existe un quebrantamiento del principio de confianza legítima a partir de la cita de consultas formuladas por terceros a algunas dependencias de este Ministerio, en que se examinan consultas particulares y distintas a los hechos y circunstancias aplicables a su caso concreto, no puede servir como fundamento para demostrar el desconocimiento de dicho principio.

Las reglas que gobiernan las telecomunicaciones en Colombia están previa y expresamente determinadas en preceptos legales y reglamentarios de público conocimiento y de obligatoria observancia, perfectamente definidas, delimitadas y determinan con claridad la existencia, naturaleza, efectos y obligaciones relacionadas con la provisión de las redes y los servicios de telecomunicaciones, de tal manera que no puede acudirse por vía de concepto u opiniones personales de los funcionarios o dependencias públicas a modificar su alcance, contenido y sus efectos jurídicos.

Quien considere que mediante conceptos y opiniones de las dependencias públicas se exonera, libera o modifica de manera particular el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias, primero no obra en desarrollo del principio de la buena fe y tampoco adquiere por esa vía una situación de confianza legítima.

La confianza legitima tampoco se vulnera por el hecho que la administración no acepte o desestime las explicaciones dadas por el licenciatario para justificar la inexactitud de sus autoliquidaciones y con ello procurar hacer un pago menor de las contraprestaciones económicas realmente adeudadas al Estado.

La confianza legítima como manifestación del principio de la buena fe impone que quien esgrima aquella actúe de conformidad con esta regla de conducta. Ello no sucede cuando el administrado decide voluntariamente asumir el riesgo de soslayar e incumplir las reglas dispuestas expresamente de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico, para pretender un beneficio económico en desmedro de los legítimos derechos del Estado.

De conformidad con lo expuesto, RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR parcialmente la resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, según lo señalado en el considerando 6.4., de este proveído, para que en adelante se tenga el Artículo Primero de la misma así:

“PRIMERO: Declárese deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit. No 800.014.875, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la suma de UN MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.048.166.

000.oo M/cte.) distribuidos así:

ARTICULO SEGUNDO: CONCEDER el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición, para lo cual se ordena el envío del expediente al despacho del superior jerárquico para lo de su cargo.

ARTICULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente en las instalaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la presente Resolución al representante legal de la sociedad TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit. No. 800.014.875 o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma o en su defecto se dará aplicación a lo previsto por el Artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”

La Resolución nro. 4068 del 31 de diciembre de 2014, que resolvió⁵:

“MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

RESOLUCIÓN NÚMERO 4068 DEL 31 DIC 2014

Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación

LA SUBDIRECCIÓN FINANCIERA (E) DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confiere el Decreto 2618 del 2012 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución N° 1954 del 21 de mayo de 1996, el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) autorizó y otorgó mediante licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad TELESENTINEL LTDA., con vigencia hasta el 5 de Junio del 2006, bajo el Código de Expediente N° 4000056.

Que mediante Resolución N° 3029 del 1 de Diciembre del 2006, el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) prorrogó la licencia otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión con el exterior a la sociedad TELESENTINEL LTDA., hasta el 28 de Mayo del 2016.

Que mediante certificado de RTIC No. 96000918 del 21 de noviembre del 2011, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, formalizó la habilitación general para la provisión de redes y/o servicios de telecomunicaciones y se incorporó al Registro TIC, a la sociedad TELESENTINEL LTDA., bajo el Código de expediente 96000918.

Que mediante el Auto No. del 5 de marzo del 2013, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, formalizó el archivo la licencia para la

5 Ibidem.

prestación de los servicios de Valor Agregado y Telemáticos expediente 4000056 de la sociedad TELESENTINEL LTDA, a partir del 20 de noviembre de 2011.

Que mediante la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre del 2013, la Coordinación del Grupo de Facturación y Cartera declaró deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit. No. 800.014.875-0, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por la suma de DOS MIL CIENTO DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE ($2.110.757.000.00 M/cte.), más los intereses de mora que se generen a la fecha de pago.

Que con Radicado No. 587089 del 24 de enero del 2014, esto es, en tiempo oportuno, la señora IRENE VELANDIA RODRIGUEZ, en su calidad de apoderada especial de la sociedad TELESENTINEL LTDA., interpuso Recurso de Reposición y en Subsidio Apelación contra la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, con el fin de que se revoque totalmente y subsidiariamente en el caso que el cobro de las sumas sea procedente solicita se proceda a calcular el valor de la contraprestación por la prestación de servicios de valor agregado, tomando como base para su liquidación únicamente aquellos ingresos derivados de la prestación de servicios de monitoreo, particularmente aquellos que efectivamente supongan la prestación de servicios de valor agregado.

Que mediante la Resolución No. 3542 del 05 de diciembre del 2014, la Coordinación del Grupo de Facturación y Cartera resolvió el recurso de reposición, revocó parcialmente la decisión contenida en la Resolución No 5012 del 18 de diciembre de 2013 y concedió el Recurso de Apelación interpuesto.

Que le corresponde a la Subdirección Financiera de este Ministerio decidir los recursos de apelación que fueran interpuestos contra los administrativos expedidos por el caso, y para el efecto, tendrá Coordinación Grupo de Facturación y en cuenta lo siguiente:

ARGUMENTOS DEL APELANTE

TELESENTINEL NO PRESTA SERVICIOS DE TÉLECOMUNICACIONES

los bienes se origina en los dispositivos que Telesentinel instala ahí, viaja a través de las redes de terceros operadores de telecomunicaciones y es recibida en la central de Telesentinel, lugar donde es interpretada y a partir de la cual se emprende una respuesta, en caso de que haya un incidente."

" Afirma que, "la información entre los Dispositivos y la Central se transmite, en principio, a través de la línea de telefonía pública básica conmutada (en adelante TPBC) contratada por el cliente con un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, en un formato programable según el equipo de comunicaciones, con que cuente cada cliente de los servicios de seguridad y vigilancia privada de Telesentinel" y que "Telesentinel, no es responsable ante terceros de la provisión de servicios de telecomunicaciones porque, desde el principio, es el proveedor del servicio de TPBC contratado por el cliente de Telesentinel el único llamado a responder por la transmisión de señales a través de su red, responsabilidad ésta que tiene dicho tercero proveedor directamente con su abonado sin que para nada medie Telesentinel en la relación entre ellos."

Adicionalmente manifiesta que, "la transformación de la señal ocurre tal como un computador, mediante un software que recibe las señales, decodifica la información contenida en ellos y ordena la ejecución de la acción o reacción propuesta." y que por demás, Telesentinel no proporciona la capacidad completa en la comunicación por cuanto en la realización de actividades de monitoreo o de acción o reacción, quien proporciona dicha capacidad es un proveedor de servicios de telecomunicaciones independiente, que en muchos casos es contratado por el cliente. Sostiene que, la señal es generada en el origen por los Dispositivos y aplicaciones proporcionados al cliente, la cual es recibida en el otro extremo de la comunicación, en la Central. Lo que sucede en medio corresponde a PRSTs que han sido contratados previa e independientemente por el cliente.

Argumenta el recurrente que "si el Ministerio considera que las empresas de seguridad y vigilancia presta servicios de telecomunicaciones tendría que concluir que las entidades financieras también y estas tendrían que pagar contraprestaciones al Ministerio sobre el total de los ingresos que perciben de sus clientes por tales servicios" concluyendo en las actividades desplegadas por Telesentinel corresponden a la categoría legal de proveedor de servicios de vigilancia y seguridad privada que utiliza ciertas aplicaciones.

dotar de seguridad y vigilancia los inmuebles vigilados. Bajo este entendido, es Evidente que estas actividades, esenciales para la prestación de los servicios de vigilancia prestados por Telesentinel quedan por fuera del alcance del concepto de servicio de telecomunicaciones.

LA OBTENCIÓN DE UN TÍTULO HABILITANTE NO EVIDENCIA EN TÉRMINOS ABSOLUTOS QUE TELESENTINEL PRESTE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

El recurrente señala que "Si bien por solicitud expresa del Ministerio Telesentinel se vio en la obligación de obtener una licencia de valor agregado y pagar contraprestaciones a tal efecto, este hecho por sí sólo no significa que en efecto preste servicios de telecomunicaciones, ni mucho menos que todos los servicios que presta tengan tal naturaleza".

EL MINISTERIO ERRÓ EN LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRAPRESTACIÓN.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DEL MINISTERIO.

períodos anteriores al 10 de enero del año 2011, fecha en la cual comenzarían a contarse los tres años calendarios de caducidad establecidos en la Ley 1437".

Concluye el recurrente que "aplicando estos plazos al caso concreto, es patente que la facultad sancionadora del Ministerio solamente puede ser legalmente ejercida en relación con las violaciones legales y reglamentarias presuntamente perpetradas por Telesentinel desde el 10 de enero de 2011 en adelante. Con ello, solamente los incumplimientos prestados con posterioridad al 10 de enero de 2011, pueden ser objeto de sanción por parte del ministerio, si es que llegare a haber razones para ello."

VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA - FALTA ANÁLISIS FÁCTICO Y JURÍDICO

Señala que, "es importante anotar que las definiciones de los servicios de telecomunicaciones que para efectos técnicos puedan ser utilizados por la Subdirección para la Industria deben reconocer que en el mundo convergente han surgido servicios de información que no son propiamente servicios de telecomunicaciones (...) mal hace el Ministerio en fundamentar una decisión sancionatoria como la Resolución 5012 en un concepto técnico del 24 de julio de 2012 de la Subdirección de Industria del Ministerio, donde dicha dependencia se limita a afirmar que "... independientemente de la forma como se preste el monitoreo de alarmas, este es considerado un servicio de valor agregado", pues dicho concepto no es un documento de política pública, no es una norma que haga parte del ordenamiento jurídico colombiano, y no constituye precedente aplicable al caso concreto, pues consiste exclusivamente en una opinión técnica-carente de análisis jurídico- sobre lo que en un momento determinado y en un caso específico diferente al de Telesentinel, se entendió por "servicio de telecomunicaciones" y "servicio de telecomunicaciones de valor agregado" en Colombia. En dicho documento, de lo que se puede ver en la única transcripción conocida por Telesentinel hecha en la Resolución 5012, no existe un análisis jurídico sistemático respecto de la pertinencia de los presupuestos sobre los que se basa dicho concepto y su vigencia dentro del nuevo paradigma regulatorio colombiano."

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - FALTA DE VALORACION DE LAS PRUEBAS

Sobre el particular, manifiesta el recurrente que "la valoración de las pruebas caso concreto es un principio y obligación fundamental para que el Estado garantice el debido proceso a los administrados. Más aún cuando el proceso en

donde se requiere dicha valoración pretende, como en efecto ocurre aquí, terminar en la imposición de sanciones contra el administrado."

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Al respecto, afirma que con la expedición de la resolución objeto de recursos se incurre claramente en el vicio de falta de motivación, por cuanto no se describe detalladamente el proceso analítico realizado y se omitió pronunciamiento de fondo sobre los diferentes argumentos planteados por Telesentinel, en especial, se refiere a: "(i) la manera en que se desarrolla el suministro de los servicios de monitoreo y como ello confirma que no se está prestando servicios de telecomunicaciones (ii) la forma como se calculó el valor de la contraprestación y los valores que se tomaron para hacerlo y, (iii) los motivos por los cuales el hecho de que Telesentinel tenga un título no evidencia por sí mismo que preste servicios de telecomunicaciones".

VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA

Argumenta el apelante que "es posible concluir que la Resolución 5012 vulnera el principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues se impide a Telesentinel el adecuado ejercicio del derecho de defensa" igualmente añade "implica un agrave violación al debido proceso de Telesentinel, pues al no haberle brindado suficiente ilustración e información sobre los fundamentos de su decisión, el Ministerio vulneró los derechos a la contradicción y controversia de Telesentinel"

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Por último el

recurrente manifiesta que, "el Ministerio ha incurrido en una violación al principio de confianza legitima, derivado por vía jurisprudencial del artículo 83 de la Constitución Política, que establece el mandato tanto a los particulares como a las autoridades administrativas de seguir los postulados de la buena fe."

ARGUMENTOS ADICIONALES

Mediante radicado No. 597426 del 17 de marzo del 2014, el apelante argumentos esgrimidos en el recurso de reposición y adicionalmente manifestó:

LAS LIQUIDACIONES PARA LOS TRIMESTRES COMPRENDIDOS ENTRE EL PRIMERO DE ENERO DE 2009 Y EL 30 DE JUNIO DE 2010 YA HABRIAN QUEDADO EN FIRME

Las liquidaciones para los trimestres comprendidos entre el primero de enero del 2009 y el 30 de junio del 2010 ya habrían quedado en firme en virtud del

Artículo 59 del Decreto 1972 de 2003 y el informe de verificación data del 23 de julio de 2013.

MAL INTERPRETACIÓN DE LAS CATEGORIAS LEGALES Y CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS DE MONITOREO DE ALARMA

La mala interpretación de las categorías legales y errada clasificación de los servicios de monitoreo de alarma como servicios de telecomunicaciones, interpretación que conlleva a considerar que las compañías que operan servicios de vigilancia y seguridad privada deban pagar contraprestaciones por la presunta prestación de servicios de telecomunicaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN FINANCIERA

Para atender lo señalado en el inciso 2 del Artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es preciso resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso en los siguientes términos:

Normatividad Aplicada

Es preciso aclarar al apelante que la norma aplicada a los trimestres de los años 2009 y 2010 es:

El Decreto 1972 del 2003, por el cual se establece el régimen unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago.

El Decreto Reglamentario 2870 de 2007, por el cual se expiden las normas que facilitan la prestación de servicios y redes de telecomunicaciones en convergencia.

Resolución 1486 del 2008, "Por la cual se adoptan mecanismos para la revisión y/o determinación del valor de las contraprestaciones que deben autoliquidar los concesionarios de servicios de telecomunicaciones y licenciatarios del servicio de mensajería especializada, y se adiciona la Resolución número 609 de 2007".

Decreto 1900 de 1990, Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones.

Decreto 1794 de 1991, Por el cual se expiden normas sobre los Servicios de Valor Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990. Decreto 600 de 2003 Por medio del cual se expiden normas sobre los servicios de Valor Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto ley 1900 de 1990.

Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto-ley 1900 de 1990. (sic).

Por otra parte para los trimestres de 2011 es:

Ley 1341 del 2009, "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".

Resolución 2877 de 2011, "Por la cual se modifican y derogan algunos artículos de la Resolución 290 del 26 de marzo de 2010 y se dictan otras disposiciones".

Decreto 1161 de 2010, Por el cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con el régimen de contraprestaciones en materia de telecomunicaciones y se derogan los decretos 1972 y 2805 de 2008.

Caso en Estudio

Para referirnos a los argumentos del apelante, ésta subdirección se manifiesta como sigue:

Con el propósito de dar mayor claridad a frente a los motivos de inconformidad esgrimidos por el apelante en su oficio de recurso, esta subdirección adicional a lo ya manifestado por la Coordinación de Cartera se permite señalar:

Calidad como proveedor de servicios y redes de telecomunicaciones de TELESENTINEL LTDA

Seria contrario con los propios actos del apelante sostener que la sociedad no es un proveedor de servicios de telecomunicaciones, cuando la empresa libre y voluntariamente solicitó a este Ministerio licencia para la prestación de servicios de valor agregado y Telemáticos y posteriormente la inscripción y registro para la provisión de redes y/o servicios de telecomunicaciones, precisamente con el objeto de ejercer la habilitación general para la prestación del servicio público que es de titularidad del Estado.

Los antecedentes administrativos demuestran que TELESENTINEL LTDA es un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, que si se encuentra debidamente inscrito como tal en el Registro Público de TIC que administra este Ministerio, que aún ejerce y sí ejerció durante el período comprendido en el acto administrativo apelado la prestación de servicios de Valor Agregado y Telemáticos y la habilitación general de que trata la Ley 1341 de 2009, que sí prestó servicios públicos de titularidad del Estado y que además, la misma empresa reconoció sistemáticamente su deber de presentar las autoliquidaciones de las contraprestaciones económicas a su cargo por la explotación del servicio público habilitado.

Esta línea de argumentación impone realizar las siguientes consideraciones particulares:

Independencia, autonomía y distinción de los servicios de telecomunicaciones respecto de otros servicios

El apelante manifiesta el principal servicio de la sociedad TELESENTINEL LTDA., son servicios de telecomunicaciones sino que ofrece y presta a sus clientes servicios de vigilancia, seguridad, monitoreo y control.

Como se examinará más adelante todas estas denominaciones corresponden a diferentes tipos de servicios de telecomunicaciones, reconocidos y definidos en el ordenamiento jurídico nacional, según las funcionalidades involucradas en cada uno de ellos y las prestaciones suministradas a los usuarios.

No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que la sola denominación fuera criterio suficiente para establecer que un servicio es o no de telecomunicaciones criterio que naturalmente no lo es, sea lo primero advertir que la prestación de los servicios de telecomunicaciones no es incompatible con la provisión de otros bienes o servicios que se ofrezcan en el mercado y nada impide que un proveedor de servicios de telecomunicaciones, sea al mismo tiempo explotador de bienes o prestador de servicios distintos, sean estos últimos de naturaleza pública o no.

La legislación colombiana no exige que los proveedores de redes o de servicios de telecomunicaciones tengan objeto exclusivo, ni limita a que el giro ordinario de tales proveedores se limite o esté circunscrito únicamente a la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Por consiguiente, el hecho de ser proveedor de redes y de servicios de telecomunicaciones no es incompatible con la prestación, provisión, oferta o comercialización de otros bienes y servicios en el mercado. Por lo general en la práctica es común y habitual encontrar que quienes prestan servicios públicos de telecomunicaciones también suministren equipos, desarrollen actividades de ingeniería y construcción de redes y presten un sinnúmero de servicios adicionales distintos, sean de naturaleza pública o simplemente comerciales, de ahí la razón por la cual el ordenamiento legal de telecomunicaciones exija que se lleve contabilidad separada para la provisión de las redes y los servicios de telecomunicaciones, precisamente con el objeto de que estas prestaciones sujetas al régimen público puedan ser perfectamente identificadas.

En este orden de ideas, la prestación de redes y de servicios de telecomunicaciones no desaparece, no se afecta, ni se subsume por el hecho de que TELESENTINEL simultáneamente suministre otros servicios distintos.

Resulta injustificado e irrazonable pretender explicar la inexistencia de redes y de servicios de telecomunicaciones sobre la base de afirmar que la sociedad apelante simplemente suministra servicios de vigilancia, seguridad, monitoreo y control, o cualquier otra prestación que pueda existir, sin examinar previamente el alcance de tales prestaciones, por cuanto, desde el punto de vista jurídico, legal, comercial y técnico la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones debe ser analizada desde la perspectiva de las facilidades de telecomunicación involucradas, las cuales no desaparecen por su simple denominación, ni resultan incompatibles con la explotación por el mismo agente económico de otros servicios distintos.

El apelante para justificar su actuación y negarse a reconocer y pagar lo realmente adeudado al Estado, pretende calificar de plano y desde la perspectiva estrictamente nominal los servicios vigilancia, seguridad, monitoreo y control como si fueran servicios ajenos e independientes a los servicios de telecomunicaciones y a la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones.

Contrario a lo expuesto por el apelante, para llegar a esa conclusión es necesario primero determinar si dichos servicios son o no de telecomunicaciones, de manera que para ello es preciso analizar su contenido, alcance y forma de prestación, por que eventualmente dependiendo de dicho análisis puede resultar que sí se tratan de servicios de telecomunicaciones, pero dirigidos a cumplir las funciones de monitoreo, seguridad, localización o control, independientemente del nombre que se les haya dado.

Como quiera que existe la posibilidad de que dichas prestaciones correspondan en realidad a servicios de telecomunicaciones, de llegar a serlo ellas estarán regidas por normas especiales y que además tendrán la condición de ser servicios públicos de titularidad de Estado, razón por la que solamente podrían ser prestados por los particulares previa la observancia y cumplimiento de las condiciones, requisitos y normas legales, al tiempo que su explotación impondría el reconocimiento de contraprestaciones económicas a favor del Estado, que es quien ostenta su titularidad.

En aras de sustentar su explicación el apelante sostiene que el giro ordinario de sus negocios es la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada empleando para ello cualquier medio humano, material o tecnológico, tales como centrales de monitoreo, alarmas, circuitos cerrados, equipos de detección, controles de acceso (...), para lo cual hace simplemente uso de servicios de telecomunicaciones contratados y suministrados por proveedores debidamente habilitados, quienes en su sentir son los proveedores de los servicios de telecomunicaciones que están obligados al pago de las contraprestaciones.

Lo anterior demuestra que en principio existe una estrecha relación funcional entre las actividades descritas por el apelante con los servicios de telecomunicaciones.

Además, manifiesta el apelante que las actividades de vigilancia, seguridad, monitoreo y control y demás prestaciones a su cargo las cumple mediante el uso de instrumentos o mecanismos sustitutos, para concluir así que ello demuestra en su sentir que no presta servicios de telecomunicaciones.

Efectivamente, las redes y los servicios telecomunicaciones pueden ser empleados para el desarrollo de cualquier actividad humana y económica. De suyo con el desarrollo que han tenido las telecomunicaciones en los últimos tiempos su uso y aprovechamiento es cada vez más intensivo en todos los sectores de la economía, como la industria, la salud, la educación, el comercio, la explotación de recursos, el transporte, solo para mencionar algunos de ellos.

El uso de las redes y los servicios de telecomunicaciones para el desarrollo de cualquier actividad humana no es comparable ni asimilable con la provisión y explotación de las redes y servicios de telecomunicaciones. Mientras en el primer caso, quien hace uso de las telecomunicaciones, las emplea exclusivamente para su aprovechamiento directo y así las contrata con los proveedores autorizados; en el segundo caso en la provisión de redes y servicios, quien suministra o provee las redes y los servicios de telecomunicaciones los pone a disposición de terceros o clientes, a quienes las ofrece, suministra y presta con el fin de satisfacer una necesidad que involucra una telecomunicación para beneficio de tales terceros.

De ahí que no sea lo mismo, contratar y utilizar redes y servicios de telecomunicaciones para uso propio, que suministrar redes y servicios de telecomunicaciones a terceros. Se interpreta equivocadamente esta situación, para pretender concluir que por el hecho de haber contratado servicios de

telecomunicaciones a otros la sociedad TELESENTINEL LTDA., ya no es a su vez proveedora de redes y servicios de telecomunicaciones a sus clientes.

Cabe recordar que todos los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones para la explotación de los servicios a su cargo contratan con otros operadores o proveedores de telecomunicaciones el uso de redes o de servicios, con el objeto de complementar o posibilitar la provisión de sus propias prestaciones. La celebración de acuerdos entre operadores o proveedores de telecomunicaciones no implica que uno de ellos pierda su condición de operador o cambie su naturaleza de proveedor y por ese solo hecho modifique su régimen jurídico, quede exonerado de cumplir sus respectivas obligaciones ante el Estado, deje de responsabilizarse o transfiera su responsabilidad y obligaciones sobre los servicios de telecomunicaciones que presta a sus respectivos clientes.

Los acuerdos entre operadores, entre ellos, los de interconexión de redes, el arrendamiento de redes, sistemas, facilidades o equipos o la provisión de servicios soporte, por ningún motivo desnaturalizan la condición particular de cada una de las partes que intervienen en ese tipo de relaciones, ni hace perder a ellas la calidad de proveedores de redes o de servicios de telecomunicaciones que cada cual ostenta y, mucho menos, constituye causa jurídica válida para exonerar a una de las partes o a ambas del cumplimiento de sus responsabilidades, en particular del reconocimiento, correcta liquidación y pago oportuno de las contraprestaciones económicas a las que se comprometieron con motivo del ejercicio de la habilitación general.

Cabe recordar al apelante que las responsabilidades de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones son individuales, se asumen de forma autónoma e independiente por cada proveedor, quien está en el deber de liquidar y pagar las contraprestaciones por los servicios que cada cual suministra a sus usuarios, independientemente que, para ello haya hecho uso o no de otros servicios de telecomunicaciones.

Naturaleza de los servicios de telecomunicaciones.

Tal como lo señalaba expresamente el artículo 4 del Decreto 1900 de 1990, norma bajo la cual a TELESENTINEL LTDA., se otorgó un Título Habilitante Convergente para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones con posibilidad de cobertura nacional y en conexión con el exterior; las telecomunicaciones son un servicio público de titularidad del Estado y que retoma el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, norma bajo la cual solicitó su inscripción como proveedor y ejerce la habilitación general, las telecomunicaciones son un servicio público de titularidad del Estado.

Este es uno de los pilares fundamentales del régimen jurídico de telecomunicaciones colombiano, reiterado de manera sistemática por el ordenamiento positivo desde hace más de un siglo, consagrado en también explícitamente, entre otras, en las Leyes 110 de 1912, 41 de 1921, 198 de 1936,

83 de 1945, 141 de 1961, 74 de 1966, 72 de 1989, 37 de 1993, 80 de 1993, 142

de 1994, 555 de 2000, así como en el Decreto Legislativo 3418 de 1954, y en los Decretos Leyes 222 de 1983 y 1900 de 1990.

Es precisamente por la naturaleza de servicio público que las telecomunicaciones siempre han estado sujetas a un régimen jurídico determinado por las normas legales que, como se señaló atrás, de manera inveterada han señalado que son de titularidad del Estado.

Por ser las telecomunicaciones un servicio público de titularidad estatal, para su explotación los particulares requieren obtener una habilitación del Estado, quien en su condición de titular ejerce sobre aquellas la potestad de permitir su prestación y explotación con arreglo al marco legal.

La obligación de reconocer, liquidar y pagar las contraprestaciones económicas que adquieren, tienen y se comprometen a cumplir los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones habilitados por el Estado, es consecuencia de la titularidad jurídica que éste tiene sobre las telecomunicaciones, de ahí que dichas contraprestaciones constituyen la retribución económica que los proveedores deben necesariamente pagar por haberles sido permitido ejercer un derecho que le pertenece al Estado.

Precisamente, por la misma razón las contraprestaciones se deben liquidar y pagar con base en los ingresos netos derivados de la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones, tal como lo prescribe el artículo 23 del Decreto 1972 del 2007, norma que gobierna y se aplica desde el otorgamiento del Título Habilitante Convergente y con base en los ingresos brutos derivados de la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones, tal como lo prescribe el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009, norma que gobierna y se aplica desde luego a la habilitación general reconocida a la sociedad TELESENTINEL LTDA.

Por ello, el Ministerio al momento de verificar y controlar la correcta autoliquidación de las contraprestaciones económicas a cargo de TELESENTINEL LTDA., debe considerar todos los ingresos netos derivados de la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones que tenga contabilizados dicha sociedad.

También por la misma razón y con el objeto de no involucrar ingresos por concepto de servicios distintos a los de telecomunicaciones, el proveedor está en la obligación legal de llevar contabilidad separada sobre estos ingresos, y el ordenamiento normativo tipifica como infracción al régimen de telecomunicaciones el incumplimiento de esta obligación, pues es la forma que tiene tanto el operador como el Estado para constatar la debida liquidación, cuantificación y control de las contraprestaciones económicas impuestas por el legislador.

Si por alguna circunstancia el proveedor de redes y de servicios de telecomunicaciones incumple con esa obligación, por cuanto deja, omite o no contabiliza de manera correcta e independiente los ingresos derivados de la explotación de las redes y servicios de telecomunicaciones que tiene habilitados, no le es dable argumentar su propia culpa o el incumplimiento de sus obligaciones legales para explicar, justificar la indebida, incorrecta o insuficiente liquidación y pago de las contraprestaciones adeudadas.

En virtud de lo expuesto este Despacho reitera que TELESENTINEL LTDA., está obligada a liquidar y pagar de manera completa y oportuna las contraprestaciones económicas con base en los ingresos netos causados con motivo de la provisión de las redes y servicios de telecomunicaciones que le fueron habilitados de manera general.

Tenemos que, los ingresos de TELESENTINEL LTDA., derivados de otros conceptos distintos o servicios independientes a dicha provisión no hacen parte de la base para la liquidación de las contraprestaciones económicas a favor del FONPIC, siempre y cuando se encuentren contable, clara y debidamente diferenciados de los ingresos provenientes de la provisión de las redes y de los servicios de telecomunicaciones; pues de lo contrario, no puede admitirse que TELESENTINEL LTDA., argumente su propia culpa y el incumplimiento del

ordenamiento jurídico superior, para pretender por esa vía justificar una reducción de la base para el cálculo de la contraprestación económica adeudada al Estado con motivo de las telecomunicaciones que tiene habilitadas.

Alcance del concepto de telecomunicaciones

Teniendo en cuenta que el apelante pone en tela de juicio la existencia de las redes y los servicios de telecomunicaciones y al mismo tiempo niega la provisión de los mismos, es necesario recordar que de tiempo atrás el ordenamiento jurídico legal determina explícitamente el alcance del concepto de telecomunicaciones.

Tanto la Constitución como el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT, tratados internacionales de los que hace parte el Estado Colombiano, debidamente aprobados por el Congreso de la República mediante Leyes 45 de 1985, 252 de 1995 ó 873 de 2004 y ratificados por el país, plenamente vinculantes en el orden nacional e internacional establecen la definición de telecomunicación, así:

"Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

Este concepto, es concordante con el establecido en el ordenamiento jurídico interno y consagrado de tiempo inveterado en el país, entre otros, en los artículos 2 de la Ley 72 de 1989 y 2 del Decreto Ley 1900 de 1990, en la Ley 198 de 1936, en el Decreto Legislativo 3418 de 1954 adoptado como norma permanente en la Ley 141 de 1961, y últimamente en la Resolución 202 de 2010, preceptos todos que guardan concordancia con los tratados y convenios internacionales de los que hace parte el Estado Colombiano, razón por la cual tiene plena vigencia y aplicación.

El tránsito legislativo del Decreto 1900 de 1990 a la Ley 1341 de 2009 no tuvo como consecuencia que aquello que era considerado un servicio de telecomunicaciones durante la vigencia de las normas anteriores, automáticamente dejara de serlo con la promulgación de la nueva Ley, pues es claro que lo que esta última pretendía era la reducción de barreras de ingreso al mercado mediante la implantación de la habilitación general. Sin embargo, la definición de telecomunicaciones establecida por este Ministerio en la Resolución 202 de 2010 (adoptada con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1341 de 2009) permanece sin modificación alguna, por lo tanto, quienes venían siendo proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones lo continuaron siendo aún con posterioridad a la expedición de la Ley.

La definición de telecomunicación antes transcrita involucra nítidamente los tres elementos esenciales que la conforman: En primer lugar, están los servicios de telecomunicaciones, es decir, el conjunto de las prestaciones que involucran el suministro a terceros de las funciones de transmitir, emitir o recepcionar información a distancia por medio de sistemas electrónicos.

En segundo lugar, están las redes o infraestructuras de telecomunicaciones o medios, sistemas o instrumentos empleados para la prestación de los servicios y la comunicación de la información.

Por último, está el contenido o la información, que comprende todos los signos, señales, escritos, sonidos, imágenes o información de cualquier naturaleza que se curse a distancia a través de las redes de telecomunicaciones.

Con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 1900 de 1990, los dos primeros elementos, tanto las redes como los servicios, integran el servicio público que es de titularidad estatal, mientras que los contenidos, por mandato constitucional son libres, al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Política, en concordancia con los Tratados y Convenios Internacionales adoptados y ratificados por Colombia, entre ellos, los que consagran la libertad de expresión y el derecho a la información, previsto en el Tratado de derechos humanos de la ONU (Ley 74 de 1968) y el Pacto de San José de Costa Rica de la OEA (Ley 16 de 1972).

El apelante sostiene que las facilidades que identifica como de seguridad, monitoreo, vigilancia y control no son telecomunicación y, por lo tanto, no se prestan en desarrollo del otorgamiento del Título Habilitante Convergente, ni la habilitación general que TELESENTINEL LTDA., tiene reconocida, para concluir que los ingresos que obtiene por este tipo de prestaciones no forman parte de la base para la liquidación y pago de la contraprestación económica.

La manifestación precedente y los argumentos del apelante se limitan a identificar un conjunto de prestaciones o servicios, con la pretensión de diferenciarlos de los servicios de telecomunicaciones, pero en suma la argumentación se circunscribe a efectuar una diferenciación puramente nominal, cuando para el análisis sobre la existencia o la presencia de una telecomunicación lo que resulta necesario es examinar si para la prestación que se suministra concurren los elementos que integran ese concepto, es decir, el servicio, la red y la comunicación electrónica de la información a distancia.

No es de recibo pretender negar la existencia de la telecomunicación a partir de su simple denominación, máxime si se tiene en consideración que en la actualidad un sinnúmero de prestaciones o facilidades pueden prestarse en forma individual o conjuntamente con la intervención de las telecomunicaciones. Todos los servicios reseñados por el apelante son susceptibles de ser suministrados con o sin la intervención de una telecomunicación, de manera que su simple denominación no es criterio suficiente para esclarecer la existencia o no de un servicio de telecomunicaciones.

Como se anotó, lo importante para establecer la existencia o no de un servicio de telecomunicaciones es examinar si concurren los elementos que hacen parte del concepto de telecomunicación, es decir, si existe una prestación que tiene por objeto transmitir, emitir o recepcionar información, si para ello interviene una red o infraestructura de telecomunicaciones y si se lleva a cabo una comunicación de información electrónica a distancia.

En el caso objeto de análisis, la concurrencia de los tres elementos determinantes para la existencia de la telecomunicación está plenamente demostrados y reconocidos por el propio apelante, cuando manifiesta que las señales desde las premisas del usuario se transmiten hasta las dependencias de TELESENTINEL LTDA., a través de las redes telefónicas.

Así las cosas, resulta indudable que las facilidades de seguridad, monitoreo, vigilancia y control se suministran a los usuarios con la intervención de telecomunicaciones, motivo por el cual involucra la prestación de este tipo de servicios.

Demostrado como está la existencia de un servicio de telecomunicación resulta infundada la tesis manifestada por el apelante, en el sentido de que los servicios no son de telecomunicaciones, pues lo que se puede concluir sin lugar a duda es

que en todas las prestaciones señaladas existe la presencia e intervención de una transmisión, emisión o recepción de información, es decir, de un servicio de telecomunicaciones.

Para este primer análisis resulta irrelevante el nombre o designación que se le dé al servicio o la finalidad que se busque con él, que son consideraciones que están dirigidas a determinar la clase de servicio de telecomunicaciones y corresponde a un estudio que requiere hacerse ulteriormente, cuando ya se ha establecido la existencia de la telecomunicación.

Precisar la clase de servicio permite además determinar quién es la persona que lo suministra o por consiguiente actúa como responsable del mismo.

Clases de servicios de telecomunicaciones

Es necesario aclarar que si bien la Ley 1341 de 2009 no incluye una clasificación sobre los servicios de telecomunicaciones, ello no implica que por ese hecho desaparecieran los distintos tipos de servicios de telecomunicaciones. La existencia de diversos servicios de telecomunicaciones o, lo que es igual, de diferentes clases es producto de la realidad material de las prestaciones que se ofrecen y utilizan por las personas, realidad que se encuentra debidamente reconocida tanto por los ordenamientos normativos nacionales e internacionales.

Con la promulgación de la Ley 1341 de 2009 se buscó unificar y sujetar en lo posible a un mismo régimen de habilitación a la gran mayoría de servicios de telecomunicaciones, para los cuales se dispuso una habilitación general con registro previo ante el Estado. No obstante la Ley 1341 de 2009 no deroga ni elimina la diferenciación entre los diversos servicios de telecomunicaciones, al tiempo que reconoce explícitamente que el régimen de habilitación general no es uniforme para todos los servicios de telecomunicación en el país, en la medida que establece reglas especiales para los servicios de radiodifusión sonora y somete a normas distintas a los servicios de televisión, a pesar de que todos ellos genéricamente hacen parte integrante de los servicios de telecomunicaciones.

Esta sola circunstancia demuestra también que la Ley en mención reconoció expresamente la existencia de diversos servicios de telecomunicaciones, entre ellos, los básicos, los de radiodifusión sonora y los de televisión.

Pero es más, el artículo 6 de la misma Ley 1341 de 2009 advierte que los términos y definiciones aplicables en el sector estarán acordes con los previstos en las normas y recomendaciones internacionales sobre la materia, en particular los señalados por la UIT.

Adicionalmente, tanto la Constitución como el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, distinguen y definen expresamente diversos servicios de telecomunicaciones, como los de telefonía, radiocomunicación, radiodifusión, televisión, los cuales se encuentran debidamente aprobados mediante normativa interna en Colombia son de forzoso cumplimiento y aplicación en el país, al tiempo que por su naturaleza no pueden ser derogados ni desconocidos unilateralmente por el Estado Colombiano.

Del mismo modo, el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, también aprobado y ratificado por Colombia y que como tal hace parte de su normativa nacional, no solo consagra, sino que también define una multiplicidad de diversos servicios de telecomunicaciones y de radiocomunicaciones, sobre los que se

predican las mismas consecuencias de obligatoriedad y vigor señaladas anteriormente.

Como si lo anterior, no fuera suficiente la propia Ley 1341 de 2009 dispone la continuidad del régimen anterior que clasifica expresamente los servicios de telecomunicaciones para las concesiones preexistentes, hasta tanto mantengan su título de habilitación inicial, al tiempo que ordena la derogatoria del Decreto Ley 1900 de 1990 solo para las normas que le resulten contrarias.

Así las cosas, tampoco resulta evidente que la clasificación y las definiciones previstas para los diversos de servicios de telecomunicaciones señaladas en los artículos 27 a 33 del Decreto Ley 1900 de 1990 resulten contrarias a las disposiciones de la Ley 1341 de 2009 o a los preceptos normativos internacionales, de manera que son perfectamente aplicables para determinar los tipos de servicios de telecomunicaciones que se explotan en el país.

A esto, se suma que el Decreto Reglamentario 4948 de 2009, por el cual se reglamenta la habilitación general prevista en la Ley 1341 de ese mismo año, dispone en el artículo 6 como parte de la información mínima para la inscripción en el Registro TIC que el interesado describa la funcionalidad de los servicios, para lo que TELESENTINEL LTDA., informó que actuaría como proveedor de servicios de telecomunicaciones y advirtió que prestaría servicios de telecomunicaciones de valor agregado.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la Unión Internacional de Telecomunicaciones califica los servicios básicos, portadores, teleservicios, de telemática, suplementarios y los de teleacción como de telecomunicaciones, al tiempo que determina como servicios de radiocomunicaciones y por tanto también de telecomunicaciones a los fijos, móviles, de radiolocalización, de radiodeterminación, y de seguridad, tanto terrestres como por satélite.

Dentro del catálogo de definiciones de la UIT se encuentran comprendidas especiales definiciones para los servicios básicos, portadores, de telemática, así como los de teleacción, telecontrol, telemando y telealarma, lo que implica que son aplicables al sector de telecomunicaciones.

Todo esto permite concluir que conforme a las normas nacionales e internacionales las prestaciones y funcionalidades de los servicios que presta el apelante han sido expresamente clasificados y definidos como servicios de telecomunicaciones y no simplemente como aplicaciones que hacen uso de las telecomunicaciones.

Estando probado como lo está que los servicios enunciados por TELESENTINEL LTDA., sí son servicios de telecomunicaciones y se encuentran definidos y clasificados como tales, es obvio que los ingresos obtenidos con motivo de su provisión a terceros sí forman parte de la base para la liquidación de la contraprestación económica señalada en los artículos 4 y 23 del Decreto 1972 del 2003 y el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009.

Tipo de servicios de telecomunicaciones prestados por TELESENTINEL LTDA.

El propio apelante describe la topología de los servicios y reconoce que desde los terminales instalados en las instalaciones de los usuarios se transmiten señales, por conducto de los servicios y las redes provistas por los operadores de telefonía fija y móvil así como los de PCS, hasta la central de la sociedad apelante, donde se produce el proceso de interpretación de las señales transmitidas.

A pesar de que el apelante parecería indicar que las comunicaciones son unidireccionales, las propias descripciones y denominaciones de los servicios de seguridad, control y seguridad indican que las señales se cursan en ambos sentidos, desde las premisas del usuario hasta la sociedad TELESENTINEL LTDA., como desde ésta última hasta los terminales involucrados en la comunicación, con lo cual resulta que existe tanto la transmisión, como la emisión y recepción de información de manera bidireccional.

El artículo 30 del Decreto Ley 1900 de 1990 y las Recomendaciones de la UIT definen como servicios telemáticos o de telemática aquellos que hacen uso como soporte de servicios básicos y con ellos se permite el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos.

Esta definición reúne las características que tienen este tipo de servicios de telecomunicaciones y determinan su existencia como parte integrante de las telecomunicaciones. Es evidente que en las prestaciones objeto de estudio se hace uso de servicios básicos (los de telefonía fija y móvil) para así emplear la capacidad completa de comunicación que hace posible el intercambio de información entre dos puntos (las premisas del usuario y la central de TELESENTINEL LTDA.).

De otra parte, los equipos terminales involucrados tanto en las dependencias del usuario como los dispuestos en el otro extremo en las instalaciones de TELESENTINEL LTDA. se tratan de terminales que intercambian información con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos.

A su vez, la recomendación Q.9 de la UIT califica y define como servicio suplementario todo servicio suministrado por una red además de su servicio o servicios básicos. Este concepto resulta equivalente o sinónimo a los que en otros países se denominan servicios de valor añadido y que en Colombia se llaman servicios de valor agregado.

Respecto al tema de las responsabilidades en este esquema, es claro entonces que los proveedores del servicio son responsables frente a TELESENTINEL LTDA., de su efectiva prestación, sin embargo, TELESENTINEL LTDA. es el responsable frente a sus clientes del servicio de intercambio de información.

En conclusión, los argumentos expuestos por TELESENTINEL LTDA. no logran desvirtuar la efectiva prestación de un servicio de telecomunicaciones por su parte, por el contrario, ratifican que el proveedor es responsable frente a terceros (clientes) del intercambio de información entre diversos agentes haciendo uso de redes de telecomunicaciones y en consecuencia, estamos frente a un servicio de telecomunicaciones, cuya prestación acarrea, sin excepción, el pago de contraprestaciones en los términos antes analizados.

Igualmente, la Dirección de Comunicaciones (antes Dirección de Desarrollo del Sector), mediante concepto del 2006 señaló:

“Ámbito de los Servicios Telemáticos y Servicios de Valor Agregado... En cuanto

a los servicios de valor agregado estos se diferencian de los servicios básicos

si cumplen uno cualquiera de los siguientes requisitos: (i) Se soportan en servicios básicos y se diferencian de estos porque suplen nuevas facilidades o satisfacen nuevas necesidades en relación al servicio básico que usen con soporte, o (ii) Se soportan en servicios telemáticos o de difusión, caso en el cual se cumple el requisito de diferenciación toda vez que -por definición- su soporte es un servicio distinto al servicio básico. (...)

La Internet es la red de servicios de valor agregado y telemáticos por excelencia, luego el hecho de que exista un acceso a Internet, sin importar el tipo de servicio soporte que se utilice -aún si dicho soporte lo presta una RTPBC, determina que el abonado que se sirve de dicho acceso a través de la internet es un abonado de los servicios de valor agregado y telemáticos y no de un servicio básico.”

La Subdirección para la Industria de TIC, en conceptos recientes, ha señalado que frente a lo que se entiende por Servicios de Valor Agregado y Telemáticos se reitera lo manifestado por la Dirección de Comunicaciones (antes Dirección de Desarrollo del Sector), pronunciamiento arriba transcrito.

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra que los servicios de vigilancia, seguridad, monitoreo, seguimiento, localización y control a los que alude el apelante como servicios ajenos a las telecomunicaciones, a diferencia de lo manifestado por TELESENTINEL LTDA. y de conformidad con las normas legales y definiciones aplicables, tanto en el ordenamiento nacional como internacional, corresponden y han sido calificados y definidos como servicios de telecomunicaciones y como tal corresponden a las categorías de servicios telemáticos y de valor agregado, de manera que se prestan por TELESENTINEL LTDA. con fundamento en la habilitación general como proveedor de servicios de telecomunicaciones, que le ha sido reconocida por el Estado.

Conformación de las redes de telecomunicaciones

Cabe recordar al apelante que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados mediante el uso de redes propias, de redes de terceros, de otros operadores o mediante una combinación de unas y otras. Así se encuentra igualmente reconocido en la Ley 1341 de 2009, cuando consagra como uno de los principios orientadores del régimen de las telecomunicaciones el uso eficiente de las infraestructuras (artículo 2, numeral 3) y cuando reviste a la Comisión de Regulación de Comunicaciones de facultades y competencias para el desarrollo de este cometido (artículo 22, numerales 2, 3, 4, 10 y 11).

Adicionalmente, en la materia jurisprudencial la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de 1º de febrero de 2001 (Expediente núm. 6187, Actora: Red Multicolor, con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero), reiterada en sentencia de 13 de septiembre de 2001, (Expediente núm. 6436, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) advirtió:

"(...) que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena; y confrontada la definición de tales servicios y, particularmente, la de los de valor agregado, con la actividad de la demandante,

se deduce que al prestar servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, (servicios de carácter informativo y manejo de procesamiento) utilizando para ello la red pública de telecomunicaciones, esto es, una red ajena de telecomunicación, está prestando un servicio de valor agregado. Siendo ello así, requería de la licencia que exige el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, cuya carencia motivó la imposición de la multa lo que descarta de suyo la prosperidad del cargo en estudio."

En la actualidad es muy común encontrar múltiples operadores de servicios que ofrecen y prestan dichas facilidades a su clientes mediante el aprovechamiento de redes de otros operadores, tal como ocurre con todos los denominados "operadores móviles virtuales", sin que por esta circunstancia dichos operadores virtuales dejen de ser responsables por los servicios que prestan a sus clientes, o pierdan la condición de operadores o proveedores que les ha sido reconocida y habilitada, y mucho menos que queden exonerados o liberados del pago de las contraprestaciones económicas a su cargo.

Luego el hecho que TELESENTINEL LTDA. utilice redes provistas por otros operadores de telecomunicaciones para ser empleadas a su vez en la prestación y explotación de los servicios de telecomunicaciones que esa empresa tiene habilitados, no implica que sus servicios desaparezcan, que la responsabilidad sobre la provisión de los servicio se traslade por esa circunstancia al titular de la red y que además como lo interpreta el apelante que esa sociedad deje de ser un proveedor de servicios de telecomunicaciones por carecer de una red de telecomunicaciones.

Precisamente el uso de las redes de terceros demuestra que TELESENTINEL LTDA. no solamente presta el servicio, sino que además cuenta con redes o infraestructuras de telecomunicaciones, que ha integrado mediante el uso de elementos propios y de terceros.

Uso de los servicios soporte

Tanto los servicios telemáticos, como los servicios, de valor agregado antes examinados también se caracterizan por ser suministrados mediante el uso y aprovechamiento de otro u otros servicios de telecomunicaciones que les sirven de soporte.

La presencia y uso de un servicio soporte demuestra que existe una facilidad de telecomunicación distinta a la provista con el soporte, se trata una prestación de telecomunicaciones nueva, independiente y diferenciable al soporte, en cuya virtud se suministran a los usuarios facilidades que antes no tenía ni disfruta con el aprovechamiento del soporte, en este caso concreto las funcionalidades a distancia de monitoreo, seguridad, localización y control.

Este es el caso precisamente de los servicios de vigilancia seguridad, monitoreo y control que se explotan mediante el uso de los servicios de telefonía fija, móvil y de PCS, en la medida que se aprovechan tales facilidades para poder suministrar a los clientes la seguridad, el monitoreo, localización y control a distancia que se ofrece por TELESENTINEL LTDA.

No es dable considerar que la sola intervención o uso de las redes de terceros y el aprovechamiento de otros servicios como soporte para la prestación de las facilidades de seguridad, monitoreo, localización y control implique que los servicios que suministra TELESENTINEL LTDA. no sean de telecomunicaciones.

Por el contrario, la presencia de redes de telecomunicaciones y el aprovechamiento o uso de otros servicios de telecomunicaciones como soporte para los de seguridad, monitoreo, vigilancia y control a cargo de TELESENTINEL LTDA., prueba de manera cierta que se está ante la existencia y provisión de otros servicios de telecomunicaciones, distintos a los que suministran los demás operadores y que es TELESENTINEL LTDA. el responsable único y directo de su provisión ante sus respectivos clientes, usuarios o abonados.

Responsabilidad sobre la funcionalidad de los equipos involucrados

Cabe advertir que independiente de la propiedad de los equipos terminales involucrados en la telecomunicación, es TELESENTINEL LTDA., en su condición de responsable de los servicios de telecomunicaciones de vigilancia, seguridad, monitoreo, seguimiento, localización y control prestados a través de redes de telecomunicaciones, quien asume ante sus clientes la plena responsabilidad por dichas facilidades, y es esa sociedad quien se responsabiliza, controla, tiene a su cargo y administra las funcionalidades de los equipos terminales involucrados en la telecomunicación, de modo que las telealarmas, telecontroles, telerastreos, telelocalizaciones no están bajo la responsabilidad de los operadores que contrata para el aprovechamiento de las redes o para el uso de los servicios que le sirven de soporte.

Si bien es cierto que la vigilancia, seguridad, monitoreo y control podrían explotarse sin la intervención, uso o mediación de las telecomunicaciones, en cuyo caso naturalmente no se está en presencia de un servicio público de esta naturaleza, en el caso concreto es evidente y está plenamente reconocido por el apelante que los servicios prestados se ofrecen, operan y explotan mediante el aprovechamiento y uso de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones, razón por la cual las facilidades y funcionalidades de seguridad, monitoreo, localización y control a distancia sí hace parte y se tipifica como servicio de telecomunicaciones, sujeto al régimen establecido para ellas, que da lugar al reconocimiento, liquidación y pago de contraprestaciones económicas a favor del Estado

Los servicios de telecomunicaciones se proveen a terceros

Por último también es preciso resaltar que en el expediente se encuentra demostrado que los servicios de telecomunicación mediante los cuales se ofrecen y suministran las facilidades de seguridad, monitoreo, localización y control a distancia, están dirigidos y son suministrados por TELESENTINEL LTDA. a favor de terceros, de manera que se enmarcan desde esta perspectiva como servicios de telecomunicaciones con destino al aprovechamiento y uso por personas distintas a TELESENTINEL LTDA.

En virtud de lo anterior, como quiera que existe y está demostrado que durante el período objeto de verificación TELESENTINEL LTDA. llevó a cabo prestación de los servicios de telecomunicaciones a terceros, esa sociedad reúne las condiciones, calidades y características previstas en la definición de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, previstas en la Resolución 202 de 2010, expedida por este Ministerio.

En consecuencia, a TELESENTINEL LTDA. le corresponde cumplir con las obligaciones establecidas en el régimen jurídico a cargo de los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones, en particular, con el deber de reconocer, liquidar y pagar las contraprestaciones económicas a su cargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009 y sus normas reglamentarias.

Adicionalmente tenemos que la publicidad e información que divulga la propia empresa a sus clientes, los contratos con los usuarios y la descripción técnica del servicio permiten el encuadramiento del servicio de telecomunicaciones de monitoreo, tal como se indicó en el estudio anterior.

La satisfacción de una necesidad específica de telecomunicación se examina desde la perspectiva del intercambio de información de cualquier naturaleza, sin importar el destino a la finalidad que pueda tener la información. Es irrelevante si la información se utiliza para la seguridad, la educación, la salud, el comercio. Para efectos del régimen de telecomunicaciones lo que se examina es si existe o no una transmisión de información de un lugar a otro mediante el empleo de telecomunicaciones (redes o servicios). De existir, esa transmisión está gobernada por las normas de telecomunicaciones.

Curiosamente, mientras el apelante en el recurso sostiene que no existe procesamiento de la información a distancia, en la descripción comercial que hace de sus servicios para el público en su página web manifiesta lo contrario. Las prestaciones anunciadas al público en la página web del apelante constituyen prueba de la forma y el tipo de servicio que se presta; lo que demuestra que las explicaciones dadas en el recurso tienen principalmente como objeto eludir el pago adeudado al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y justificar de alguna manera las liquidaciones inexactas practicadas para el efecto.

Adicionalmente en el caso objeto de análisis es evidente que existe transmisión bidireccional e intercambio de información entre equipos con sistemas de interconexión abiertos (telemáticos), que se suministran a los usuarios.

Dentro de los argumentos del recurso tenemos que el apelante distingue dos fases del servicio una de carácter reactivo y otra de naturaleza activa-preventiva, para concluir que únicamente una de ellas involucra la prestación de servicios de telecomunicaciones.

La fase reactiva, que se reconoce de antemano como vinculada a los servicios de telecomunicaciones, está conformada por la transmisión de señales electrónicas que se cursan desde la sede del usuario hasta la central de monitoreo cuando se presenta algún evento.

La fase preventiva involucra el seguimiento que se hace desde la central de monitoreo sobre los equipos terminales de los usuarios, este seguimiento necesariamente involucra la intervención de servicios de telecomunicaciones que se emplean como soporte de la actividad de vigilancia o seguimiento remoto, que también hacen parte de los servicios de telecomunicaciones.

El hecho que el seguimiento lo lleven a cabo con recursos humanos no desvirtúa la existencia y el aprovechamiento de la telecomunicación y obviamente los ingresos obtenidos por ese concepto forman parte de la base de cálculo para la liquidación y pago de la contraprestación periódica.

Cabe advertir que las actividades que el apelante dicen que no hacen parte de los servicios de telecomunicaciones fueron contabilizadas y registradas en las cuentas correspondientes a los servicios de telecomunicaciones, de manera que no puede ahora pretender desvirtuar o desconocer la veracidad de la prueba por el mismo producida en su contabilidad.

La intervención humana que media en la prestación y explotación de los servicios de telecomunicaciones no hace que los servicios pierdan su naturaleza desaparezcan o dejen de ser servicios de telecomunicaciones.

El hecho de utilizar recurso humano para el control del centro de monitoreo, o personal humano para cumplir las funciones o fase activa del servicio de vigilancia, como la remisión de personal a las instalaciones del cliente, no hace desaparecer el servicio de telecomunicaciones que ofrece la empresa, que sigue existiendo y se utiliza para intercambiar información de cualquier naturaleza entre el terminal del usuario con la empresa que ofrece el servicio de vigilancia.

La única forma en que un servicio de telecomunicaciones se sustituye por otro distinto cuando existe un reemplazo total e integral de los servicios, redes y sistemas de telecomunicaciones por otros instrumentos, elementos o personal que cumplan funciones o actividades similares, pero sin involucrar la emisión, transmisión o recepción de señales o información de cualquier naturaleza a través de medios electrónicos entre el usuario y la empresa.

Por ello no es de recibo aceptar los argumentos del apelante en el sentido de pretender explicar el servicio de telecomunicaciones de monitoreo, telealarma, teleseguridad, radiolocalización o semejantes a partir de la separación de las diversas actividades o las que aquellos involucran y que necesariamente se deben cumplir para brindar a prestación contratada y requerida por el usuario.

Principio de confianza legitima

Sobre lo señalado por el apelante frente a que TELESENTINEL LTDA. actuo principio de confianza legítima, derivado del artículo 83 de la Constitución Política el entendido de que sólo tendría que realizar el pago de las contraprestaciones sobre aquellos servicios que en efecto pudieran considerarse como servicios de telecomunicaciones. Esta Subdirección se permite aclarar en relación con el principio de confianza legítima que la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, no es desconocedora de este principio ya que no se vulneró la expectativa del administrado frente a la relación jurídica que tiene con este Ministerio en razón a la habilitación general para la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones.

Por el contrario, llama la atención que el apelante al tiempo que esgrime el principio de confianza legítima, con motivo de su apelación va en contra de sus propios actos, a pesar de ser el primero una manifestación de la buena fe y el segundo un quebrantamiento del mismo postulado constitucional.

intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración." Como elemento incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello.".

Es más, el apelante omite considerar y examinar que las consultas por él citadas para explicar una supuesta falta de claridad de este Ministerio, expresamente disponen que se tratan de simples opiniones que carecen de fuerza vinculante, tanto para la administración como para los administrados, toda vez que se profieren en desarrollo del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

El principio de confianza legítima no se ve desconocido en el presente caso en el que Telesentinel de manera voluntaria solicitó someterse al régimen juridico aplicable a los servicios y redes de telecomunicaciones, conoció de antemano dicho régimen legal y reglamentario al que se obligó cumplir, el cual además para el período objeto de la revisión no había tenido ni sufrido ningún cambio, en la medida que ha estado enmarcado siempre dentro de los postulados de la Ley 1341 de 2009 y de las demás normas que gobiernan esta materia expedidas todas con antelación a su registro como proveedor de redes y servicios.

La confianza legítima tampoco se vulnera por el hecho que la administración no acepte o desestime las explicaciones dadas por proveedor para justificar la inexactitud de sus autoliquidaciones y con ello procurar hacer un pago menor de las contraprestaciones económicas realmente adeudadas al Estado.

Violación al debido proceso

Se reitera al proveedor que la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre del 2013, es un acto administrativo derivado del ejercicio la facultad legal y reglamentaria, que tiene reconocida este Ministerio en razón de lo dispuesto en las Resoluciones 1486-del-2008 y 290 del 2010 y los Decretos 1972 del 2003 y 1161 de 2010, normas plenamente aplicables a la sociedad TELESENTINEL LTDA., en su condición de proveedor habilitado para prestar servicios y redes de telecomunicaciones, reconocidas por ella, revestidas de presunción de legalidad y en cuya virtud este Ministerio puede revisar las autoliquidaciones de las contraprestaciones realizadas por los proveedores de redes y servicios, de manera que no se trata de un acto administrativo sancionatorio, como lo sostiene el apelante.

La potestad de revisión de las liquidaciones y el procedimiento señalado para el efecto en la citada norma tiene por objeto controlar que los proveedores de servicios hayan liquidado y pagado al Fondo las sumas efectivamente adeudadas, conforme a las normas que regulan dicha liquidación y pago. Como resultado de esa verificación, la administración establece de manera cierta y definitiva si las autoliquidaciones de las contraprestaciones fueron correctamente realizadas y, en caso contrario, el valor de las sumas dejadas de pagar al Fondo por el proveedor y liquida a cargo del administrado las diferencias existentes.

El valor que corresponde a sumas dejadas de cancelar por el proveedor al Fondo, no se cobran a título de sanción sino que corresponden al monto de los valores efectivamente adeudados al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y que no fueron liquidados y pagados correctamente en su oportunidad, con sujeción a las normas que regulan la materia, de modo que el cobro de lo adeudado no puede asimilarse ni calificarse como una sanción administrativa y, mucho menos, exigir que se cumpla el procedimiento administrativo sancionatorio para cuantificar, liquidar y exigir el pago de una obligación previamente reconocida, aceptada y consolidada en cabeza del proveedor.

Así las cosas, es evidente que el acto apelado no tiene por objeto imponer una sanción administrativa sino simplemente determinar las sumas que el administrado ha dejado de pagar al Estado en desarrollo de las obligaciones a su cargo.

Adicionalmente, cabe recordar que el proveedor apelante al momento de recibir la licencia y posterior habilitación general aceptó y se comprometió al cumplimiento de las normas establecidas para la liquidación y pago de las contraprestaciones económicas a su cargo, como también reconoció con ello las normas y procedimientos que aplicaría el Ministerio para la revisión de tales liquidaciones.

La causa del pago de la contraprestación es la explotación de licencia otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de Valor Agregado y Telemáticos y la posterior habilitación general reconocida al proveedor apelante y no la imposición de una sanción administrativa, al tiempo que la forma, los procedimientos, oportunidades y las bases aplicables para la determinación del valor adeudado por ese concepto están previamente señaladas en las Resoluciones 1486 del 2008 y 290 del 2010 y los Decretos 1972 del 2003 y 1161 de 2010, que el proveedor reconoció, aceptó aplicar y se obligó a cumplir, de manera que no es dable ahora, cuando se constata por el Ministerio que efectivamente no ha pagado las contraprestaciones económicas a las que previamente se obligó, resistirse al pago sobre la base de considerar las sumas insolutas la imposición de una sanción.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 11 de la Resolución 2877 de 2011, dispone: "Verificación de las autoliquidaciones. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá verificar las autoliquidaciones de las contraprestaciones, para lo cual, si lo considera necesario, solicitará tanto a los proveedores y/o titulares como a entidades o terceros a que haya lugar, sus estados financieros de propósito general debidamente dictaminados, auditado o certificados con arreglo a lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, normas concordantes y a los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como cualquier otra información y soportes que se consideren necesarios para tal efecto.

En caso de establecer alguna diferencia, se comunicará al proveedor y/o titular, el cual tendrá un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir del día hábil siguiente al envío de dicha comunicación, para que explique la diferencia o pague su valor. Si vencido el plazo anterior el proveedor y/o titular no rinde satisfactoriamente la explicación solicitada, no suministra los documentos soporte o no paga, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expedirá un acto administrativo mediante el cual establecerá la diferencia y ordenará su pago junto con los intereses de mora causados desde el vencimiento de dicho plazo, sin perjuicio de la aplicación del régimen de infracciones y sanciones previstas en la normatividad legal vigente sobre la materia."

Igualmente la Resolución No. 1486 del 11 de julio del 2008, fija los mecanismos para la revisión y/o determinación del valor de las contraprestaciones, por lo cual la Coordinación del Grupo de Facturación y Cartera de este Ministerio de conformidad con el numeral 3 de su Artículo 1º, informó a TELESENTINEL LTDA, mediante oficio con registro 551091 del 24 de julio del 2012, que se llevaría a cabo la revisión Administrativa para los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre del 2011, la cual se realizó el día 24 de septiembre del 2012 y fue atendida por la señora Andrea Rojas en calidad de Contadora, tal como consta en el acta de revisión.

De conformidad con lo señalado en la Resolución 1486 del 11 de julio del 2008, también se dio traslado de los resultados de la visita al proveedor, mediante el oficio Registro No. 651587 del 30 de julio de 2013, con el objeto de que rindiera las explicaciones de las diferencias.

Si bien el Grupo de Facturación y Cartera le remitió al proveedor los formularios únicos de recaudo en que se incluían los valores dejados de pagar, en razón de las autoliquidaciones inexactas que había practicado y presentado, ello corresponde a una medida simplemente de trámite para dar aplicación a la norma prevista en el artículo 11 de la Resolución 2877 de 2011, que dispone que dentro de los treinta (30) días siguientes el administrado puede explicar las diferencias o pagar su valor, para lo cual es preciso disponer de los formularios únicos de recaudo que le fueron remitidos en su momento, sin que ello implique que mediante dichos formularios se estuviera imponiendo sanción alguna, sino simplemente cuantificando el valor de las sumas que por concepto de la inexactitud corresponderían cancelar.

Como se encuentra demostrado en el expediente, Telesentinel Ltda., optó por no pagar las diferencias encontradas y prefirió en su lugar cuestionar la legalidad de las actuaciones del Ministerio.

En efecto, en lugar de ocuparse de explicar, razonablemente las diferencias económicas encontradas entre los registros contables de la empresa y las autoliquidaciones presentadas a este Ministerio, el proveedor decidió que explicar dichas diferencias mediante el cuestionamiento de la legalidad de la actuación

administrativa adelantada, afirmar que no existe competencia del Ministerio y de la dependencia encargada para llevar a cabo la visita y afirmar que la sociedad no es un proveedor de servicios de telecomunicaciones, que los servicios prestados por ella no eran de telecomunicaciones, para concluir que sus liquidaciones fueron correctamente presentadas.

También con fundamento en las normas antes reseñadas, una vez examinadas las explicaciones del proveedor, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante Resolución 5012 del 18 de diciembre de 2013, profirió el acto administrativo mediante el cual líquido de manera definitiva, una vez examinadas las explicaciones presentadas por el administrado, las contraprestaciones económicas dejadas de pagar por el apelante y declaró como deudor de las mismas a la sociedad Telesentinel Ltda.

Así mismo puede constatarse que la Coordinación de Facturación y Cartera es la dependencia competente del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para adelantar el procedimiento antes citado y expedir el acto administrativo para la declaración de deudor incluyendo en dicho acto todas las sumas adeudadas por el proveedor, causadas con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones pecuniarias; condiciones que fueron aceptadas por el proveedor al solicitar y obtener el acto administrativo de otorgamiento de un Título Habilitante Convergente.

A la luz de la normatividad citada y una vez revisado el procedimiento realizado por la Coordinación del Grupo de Cartera, se colige igualmente que la actuación administrativa que nos ocupa ha sido realizada dentro del marco legal y reglamentario que es aplicable al proveedor para la revisión y pago de las contraprestaciones económicas a su cargo.

De lo anterior se desprende tal como ya lo había indicado la Coordinación de Cartera al momento de resolver la reposición que la actuación administrativa que nos ocupa ha sido realizada dentro del marco legal, reglamentario y con la salvaguarda de los derechos y los principios constitucionales del administrado. En consecuencia no es de recibo la afirmación del apelante en el sentido de que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso sancionatorio, toda vez que la naturaleza del acto administrativo apelado distinta y no tiene carácter sancionatorio.

Solicitud y práctica de pruebas

Ahora bien respecto a la solicitud de pruebas, ésta Subdirección dispone pertinente aclarar que para establecer la utilidad del elemento material probatorio, es necesario que el apelante estructure una hipótesis lógica y sostenible y que a partir de ella, realice una adecuada calificación jurídica, que incluya todos los aspectos relevantes de la responsabilidad Administrativa y en función de la naturaleza de la actuación administrativa que se adelanta.

Como se señaló el procedimiento adelantado por el Ministerio tenía por objeto la verificación de las liquidaciones de las contraprestaciones llevadas a cabo por el concesionario, en cumplimiento de las obligaciones a su cargo, más no la imposición de sanciones como lo afirma el apelante.

Es evidente que la determinación de las liquidaciones practicadas se hace y tiene relación directa con contabilidad del concesionario, que fue precisamente la fuente de la prueba considerada por el Ministerio al momento de determinar las diferencias encontradas y solicitar las explicaciones a la sociedad apelante.

Se encuentra que ninguna relación puede tener la prueba solicitada para demostrar las explicaciones de las diferencias encontradas, pues por vía testimonial no es dable acreditar la forma en que se debe liquidar y pagar las contraprestaciones económicas por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y si existen o no los servicios de telecomunicaciones, argumentos del apelante, toda vez que la normatividad aplicable para el caso, trae establecido el procedimiento, la forma de liquidación, y los valores que deben ser tenidos en cuenta, de manera que la prueba solicitada no solo era improcedente sino también superflua.

Y como ya quedo demostrado en esta Resolución la Sociedad Telesentinel Ltda., presta servicios de telecomunicaciones, por lo tanto debe pagar al Ministerio las Contraprestaciones a que haya lugar, por tal prestación.

Caducidad de la acción sancionatoria

Por último respecto a la caducidad de la acción sancionatoria que argumenta el apelante, como ya fue manifestado anteriormente, el valor liquidado y cobrado corresponde a sumas dejadas de cancelar por el proveedor al Fondo, no se cobran a título de sanción sino que corresponden al monto de los valores efectivamente adeudados al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y que no fueron liquidados y pagados correctamente en su oportunidad, con sujeción a las normas que regulan la materia, de modo que el cobro de lo adeudado no puede asimilarse ni calificarse como una sanción administrativa.

Sin embargo se acepta la solicitud del apelante en el sentido que las autoliquidaciones correspondientes a los trimestres I, II, III y IV del año 2009 y los trimestre I y II del año 2010, se encontraban en firme, para la fecha de la comunicación del 30 julio de 2013, con registro No. 651587 y como consecuencia en la parte resolutiva se disminuirá en MIL SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($1.062.591.000) el valor de

la deuda a cargo del apelante I, II, III y IV del año 2009 y los trimestre I y II del año 2010, ya indicados en el valor sobre el cual se ha declarado deudor a la TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit No. 800.014.875-0, de conformidad al siguiente cuadro:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el artículo primero de la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre del 2013, que de acuerdo con la resolución que resolvió reposición, fue modificado, así:

“ARTICULO PRIMERO Declárese deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA., identificada con el Nit. No. 800.014.875-0, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la suma de MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE

($1.048.166.000.00 M/cte.), distribuidos así:

ARTICULO SEGUNDO: Los demás apartes de la Resolución 5012 del 18 de diciembre del 2013, no sufrirán ninguna modificación.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente en las instalaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la presente resolución al representante legal de la sociedad TELESENTINEL LTDA, identificada con el Nit. No 800.014.875-0, o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma o en su defecto se dará aplicación a lo previsto por el Artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la presente resolución, no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”

Normas violadas y concepto de violación

En el capítulo correspondiente a los hechos de la demanda indicó que, mediante la Resolución nro. 1954 del 21 de mayo de 1996, el Mintic le otorgó a la demandante la licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y telemáticos con cubrimiento nacional y con conexión en el exterior, hasta el 5 de junio de 2006.

Manifestó que, por medio de la Resolución nro. 3029 del 1 de diciembre de 2006, la parte demandada prorrogó dicho permiso hasta el 28 de mayo de 2016.

Comentó que, a través del registro nro. 551091 del 24 de junio de 2012, el Mintic le comunicó a la actora que el 14 de agosto de 2012 se llevaría a cabo una inspección

administrativa para verificar las contraprestaciones liquidadas y pagadas en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011.

Sostuvo que, como consecuencia de dicha visita, se levantó un acta en la que se indicaba que Telesentinel le adeudaba a la citada cartera ministerial la suma de dos mil ciento diez millones setecientos cincuenta y siete mil pesos ($2.110.757.000).

Puso de presente que, el 30 de agosto de 2013, remitió un escrito en el que le informaba a la demandada que Telesentinel no prestaba servicios de valor agregado, sino de seguridad privada, y que había cumplido con el pago de las contraprestaciones de conformidad con la Ley.

Señaló que, con la Resolución nro. 5012 de 18 de diciembre de 2013, declaró deudora a la demandante.

Afirmó que el 24 de enero de 2014 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el citado acto, solicitando su revocatoria, y en caso de considerar procedente el cobro, que la liquidación de la contraprestación se basara únicamente en los ingresos provenientes del servicio de monitoreo que efectivamente representa la prestación de valor agregado.

Expresó que, mediante la Resolución nro. 3542 del 5 de diciembre de 2014, el Mintic resolvió revocar parcialmente la Resolución nro. 5012 de 2013 y, en consecuencia, lo modificó, definiendo como nuevo valor a pagar la suma de un mil cuarenta y ocho millones ciento setenta y seis mil pesos ($1.048.166.000).

Indicó que el 31 de diciembre de 2014 la Subdirección Financiera de la demandada resolvió el recurso de apelación, confirmando la citada decisión.

En el acápite de los fundamentos de derecho propuso como primer cargo el que denominó “Firmeza de las autoliquidaciones por contraprestaciones”; manifestó que en el momento en el que se le impuso una sanción por el presunto incumplimiento en el pago de las autoliquidaciones de la contraprestación en el primer trimestre de 2009 y el cuarto de 2011, el Mintic no tuvo en cuenta la firmeza de dichos documentos,

de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Resolución nro. 290 del 26 de marzo de 2010.

Sostuvo que las autoliquidaciones quedaron en firme en las siguientes fechas:

“La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de julio al 30 de septiembre de 2010, que tenía plazo para su cancelación, hasta el 30 de octubre de 2010, fue pagada el 29 de octubre de 2010, con EUR No. 103048, por consiguiente, quedó en firme el 29 de octubre 2013.

La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de octubre al 31 de diciembre de 2010, que tenía plazo para su cancelación, hasta el 31 de enero de 2011, fue pagada el 30 de enero de 2011 con EUR No. 108196 por consiguiente, quedó en firme el 30 enero del año 2014.

La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de enero al 31 de marzo de 2011 que tenía plazo para su cancelación, hasta el 29 de abril de 2011, fue pagada el 28 de abril de 2011 con EUR 120445, por consiguiente, quedó en firme el 28 de abril del año 2014.

La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de abril al 30 de junio de 2011, que tenía plazo para su cancelación, hasta el 29 de julio de 2011 fue pagada el 26 de julio de 2011 con EUR 121949, por consiguiente, quedó en firme el 26 de julio del año 2014.

La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de julio al 30 de septiembre de 2011, que tenía plazo para su cancelación, hasta el 30 de octubre de 2011, fue pagada el 28 de octubre de 2011 con EUR 126145, por consiguiente, quedó en firme el 23 de octubre del año 2014 (sic).

La autoliquidación de la contraprestación correspondiente al trimestre comprendido del 1° de octubre al 31 de diciembre de 2011, que tenía plazo para su cancelación, hasta el 31 de enero de 2012, fue pagada el 31 de enero de 2012 con EUR 130550, por consiguiente, quedó en firme el 31 de enero del año 2015.”

Afirmó que el Mintic no tenía la competencia para revisar las autoliquidaciones presentadas por Telesentinel, debido a que se encontraban en firme para la fecha en la que dicha cartera ministerial evidenció las diferencias en los valores presentados y pagados, pues la Resolución nro. 5012 de 2013 quedó ejecutoriada hasta el 4 de febrero de 2015, cuando se resolvió el recurso de apelación. Por lo tanto, ya habían transcurrido más de los tres (3) años que le otorga la Ley para revisar dichos documentos, puesto que el último que se presentó fue en el cuarto trimestre del 2011.

Indicó que el Mintic infringía el artículo 7 de la Resolución 290 de 2010, cuando señalaba que el plazo de los tres (3) años se suspendió con el informe que se levantó en la visita del 23 de julio de 2013.

Reiteró que la inspección se llevó a cabo el 14 de agosto de 2012. Sin embargo, la demandada elaboró el acta hasta el 23 de julio 2013, la cual se remitió a la empresa el 30 del mismo mes y año, con el número de registro 651587, lo que demostraba la falta de lealtad procesal.

Por otro lado, señaló que el Mintic también había perdido competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acto que la declaró deudora, pues transcurrió más de un (1) año desde la fecha de radicación de este, incumpliendo lo previsto en el artículo 52 del CPACA.

Asimismo, expuso que en el 2011 se acogió al nuevo régimen de telecomunicaciones a través del Registro TIC, quedando habilitada como proveedora de redes y servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009. Indicó que el Decreto nro. 1161 de 2010 derogó el Decreto nro. 1972 de 2003 y posteriormente el MINTIC emitió la Resolución nro. 290 de 2010, que estableció que “Las autoliquidaciones quedarán en firme si dentro del término de tres (3) años, contados a partir de la fecha de su presentación, no han sido corregidas por el respectivo proveedor o el Ministerio no las ha determinado mediante acto administrativo.”

Concluyó que las autoliquidaciones se encontraban en firme de acuerdo con el término fijado en el artículo 7 de la Resolución 290 de 2010, más no le era aplicable el artículo 59 del Decreto 1972 de 2003, como afirmaba el demandado. Por lo tanto, los actos acusados eran nulos por estar fundamentados en normas derogadas.

Por otro lado, el demandante formuló el cargo de violación al debido proceso, argumentando que el MINTIC, en los actos administrativos acusados, sostuvo que no se había vulnerado dicho derecho a la empresa Telesentinel, ya que se había seguido el procedimiento establecido en los artículos 59 y 67 del Decreto 1972 de 2003 y en las Resoluciones Nro. 1486 de 2008 y 290 de 2010. No obstante, al momento de la expedición de la Resolución No. 3542 de 2010, el primer decreto ya había sido derogado por el Decreto No. 1161 de 2010.

Precisó que el trámite que debió aplicarse para verificar las autoliquidaciones era el previsto en el Decreto nro. 1161 de 2010 y en las Resoluciones nro. 290 de 2010 y 2877 de 2011, lo que demostraba que los actos acusados se expidieron infringiendo la norma en la que debían ser fundados.

Aseguró que, al aplicarse normas que se encontraban derogadas, el Mintic violó el derecho al debido proceso, pues llevó al administrado a que incurriera en confusión.

Propuso el cargo que denominó “La base aplicable para la determinación de la sanción por liquidación inexacta, no es acorde con la norma”; al respecto, mencionó que la demandada incurrió en error cuando aplicó el artículo 67 del Decreto nro. 1972 de 2003, que fue derogado por el artículo 9 del Decreto nro. 1161 de 2010, para liquidar la sanción, ya que la diferencia es bastante amplia, pues la última norma prevé como multa el veinte por ciento (20%) y la otra el cien por ciento (100 %), la cual le fue aplicada.

Reiteró que no podían emitirse decisiones que se fundamentaban en normas derogadas, puesto que infringía su derecho al debido proceso. Asimismo, expuso que en materia sancionatoria prima lo favorable para el administrado.

Planteó el argumento de “Falta de competencia de quien declara deudor a Telesentinel LTDA”. Mencionó que el acto que declaró deudora a la empresa demandante fue expedido por la Coordinadora del Grupo de Facturación y Cartera en ejercicio de las facultades legales que confieren los Decretos nro. 2618 de 2012, 1972 de 2003 y las Resolución nro. 1486 de 2008. Sin embargo, el artículo 36 numeral 4 del primero de los decretos en cita estableció que dicha función se encontraba a cargo de la Subdirección Financiera, la cual no intervino en la decisión que impuso la sanción a la parte actora.

Señaló que, durante la vigencia del Decreto nro. 1620 de 2003, se expidió la Resolución nro. 1225 de 2003, que creó el Grupo de Facturación y Cartera. No obstante, el artículo 40 del Decreto 091 de 2010 la derogó, quedando sin validez cualquier facultad o delegación que otorgó.

Manifestó que el Decreto nro. 1972 de 2003 fue retirado del ordenamiento jurídico por orden expresa contemplada en el Decreto nro. 1161 de 2010.

Dijo que el 22 de abril de 2014, con la Resolución nro. 0787, le fueron asignadas las funciones al Grupo de Cartera, pero dentro de estas no estaba la de declarar deudores a los operadores del servicio de telecomunicaciones. Por último, expuso que debía tenerse en cuenta el contenido del artículo 121 del Constitución Política.

Sobre “La falta de verificación técnica para establecer los servicios efectivamente prestados”, argumentó que la Subdirección Financiera confirmó la decisión del Grupo de Facturación y Cartera bajo el fundamento de que la Subdirección de Industria del Mintic había conceptuado que los servicios que prestaba la actora eran de valor agregado, omitiendo verificar, mediante inspección técnica u otra prueba, si lo prestaba mediante aplicaciones o uso de bandas libres, circunstancias que generaban una contraprestación.

Sostuvo que se le vulneraron sus derechos a la defensa y al debido proceso con el rechazo de las pruebas, sin fundamento, que solicitó en el proceso administrativo, con las cuales se pretendía evidenciar que se estaba actuando al amparo de la habilitación otorgada por el Ministerio.

Advirtió que el Mintic fundó su decisión solo en los informes de los contadores que efectuaron la visita y emitieron un concepto contable, desestimando las explicaciones aportadas por Telesentinel, generando de esa manera un daño patrimonial sobre la actora.

Formuló el cargo de enriquecimiento sin justa causa, aduciendo que, a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el demandado está recibiendo doble contraprestación, pues, por una parte, recibe remuneración del operador autorizado que hace uso de los servicios de TPBC y GPRS, y por la otra, pretende recibir remuneración de la actora, que presta un servicio de vigilancia privada con monitoreo, usando la red y las mismas plataformas. Por lo tanto, se configura el enriquecimiento sin justa causa de la Nación en detrimento de los intereses de Telesentinel.

Expuso que era la encargada de ofrecer la labor de seguridad privada y el proveedor de redes y servicios habilitado y que contrató, es el sujeto obligado de pagar la contraprestación al Ministerio.

Adujo que, si se aceptara que la liquidación que hizo el Mintic coincidía con la contabilidad de Telesentinel, dicha entidad no tuvo en cuenta los gastos en los que incurrió la empresa para generar los ingresos base de esta. Por lo tanto, el valor real adeudado no sería mil cuarenta y ocho millones ciento sesenta y seis mil pesos ($ 1.048.166.000), sino doscientos sesenta y siete millones ochocientos treinta y seis mil doscientos cuarenta pesos ($267.836.240), considerando las deducciones trimestrales que debieron aplicarse para calcular correctamente la base de la contraprestación, que sería:

“3T de 2010- el valor de las deducciones es de $3.301.285.921 4T de 2010- el valor de las deducciones es de $4.932.718.752 1T de 2011- el valor de las deducciones es de $2.900.869.238 '2T de 2011-el valor de las deducciones es de $4.550.857.267 3T de 2011-el valor de las deducciones es de $3.978.373.794 4T de 2011-el valor de las deducciones es de $5.321.209.275

En este orden de ideas, la base real que debía tener en cuenta el MINTIC para liquidar la contraprestación fue la siguiente:

3T de 2010- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de $1.318.627.775.

4T de 2010- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de ($250.657.841). Es de aclarar que la cifra reportada por el MINTIC ($1.609.633.140) no coincide o no es acorde con la información registrada en libros que asciende a $4.682.060.911.

IT de 2011- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de $1.993.119.281.

2T de 2011- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de $361.298.404.

3T de 2011- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de $997.576.712.

4T de 2011- el valor liquidar teniendo en cuenta la base que tomo el ministerio, menos las deducciones relaciones (sic) es de ($233.143.034).

Conforme con lo hasta aquí expuesto, reiteramos en gracia de discusión y en el evento de serla liquidación inexacta, descontando lo pagado, el valor por trimestre pendiente de pago sería:

3T de 2010- de $38.134.543

4T de 2010- de ($700.350) IT de 2011- de $58.382.008 2T de 2011- de $9.473.302

3T de 2011- de $28.613.031

4T de 2011- de ($669.180)”

Reiteró que la entidad acusada no había tenido en cuenta las deducciones en las que incurrió Telesentinel para obtener los ingresos vinculados o base de liquidación de la contraprestación, por lo que el margen de rentabilidad superaba el noventa y cinco por ciento (95%), situación que no corresponde a ninguna realidad económica, mercantil o financiera en Colombia, demostrando que carece de fundamento.

Añadió que el Mintic tomó como base de la contraprestación la totalidad de los ingresos, incluyendo el servicio de seguridad, generando así un agravio injustificado a la demandante, pues está cobrando un dinero que no se adeuda y ello hace que la accionada incurra en un enriquecimiento sin justa causa.

Por último, propuso el cargo de violación al principio de confianza legítima. Señaló que había cancelado la contraprestación desde el año de 1996, de conformidad con los lineamientos fijados por el demandado, sin que este objetara los mismos. Por lo tanto, su actuar siempre fue bajo el principio de la buena fe y de esa forma debió ser visto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Adujo que no era admisible que, aun cuando se ha cumplido con las disposiciones de la autoridad, esta emita una sanción sin justificación, causando un daño patrimonial a Telesentinel, al tener que efectuar un pago que carece de sustento jurídico.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La cartera ministerial contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones formuladas en el libelo introductorio. En principio, mencionó que las funciones del Grupo de Facturación y Cartera de la Subdirección Financiera del Mintic se encontraban en el artículo 1 de la Resolución nro. 1225 de 2003, las cuales fueron modificadas por los artículos 5 y 26 del Decreto nro. 091 del 2010 y 5, 36 y 41 del

Decreto nro. 2618 de 2012.

Afirmó que no se han vulnerado los principios de buena fe, confianza legitima ni seguridad jurídica, pues, al verificarse la contraprestación de la demandante de los años 2009 y 2011, se encontraron diferencias que fueron reportadas a Telesentinel que la compañía no logró controvertirlas, lo que causó que se profiriera el acto acusado.

Sobre la violación al debido proceso, adujo que los actos acusados fueron emitidos en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias que le concedieron al Mintic. Además, Telesentinel contó con las oportunidades correspondientes para controvertir las decisiones de la administración.

Indicó que las consideraciones del demandante se limitan a reiterar los argumentos que presentó durante el procedimiento administrativo y que no es admisible que afirme que se puede aplicar una norma diferente al Decreto nro. 1972 de 2003, debido a que las decisiones impugnadas se desprenden del expediente nro. 4000056, que corresponde a la licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y telemáticos. Por lo tanto, es claro que no se causó ningún perjuicio a la actora.

Se pronunció sobre la firmeza de las autoliquidaciones por contraprestaciones. Afirmó que, en su momento, se aceptó parcialmente la solicitud de la sociedad, al considerar en firme las autoliquidaciones correspondientes a los trimestres del 2009 y los trimestres uno y dos del 2010, lo que generó que se le disminuyera al valor a cancelar el monto de un mil sesenta y dos millones quinientos noventa y un mil pesos ($1.062.591.000).

Violación al debido proceso. Señaló que la facultad de verificar las liquidaciones tiene como objeto controlar que los concesionarios hayan pagado y liquidado correctamente las sumas adeudadas. Una vez efectuada dicha labor y detectados los posibles faltantes, se procede con el cobro de valores respectivos. Aclaró que la obligación de pago no constituye una sanción, por lo que no puede ser tratada como tal ni sometida a la normativa aplicable para dicho trámite.

Dijo que el Decreto nro. 1972 de 2003 regula los procedimientos, oportunidades y bases aplicables para determinar el valor de la contraprestación, disposición que fue reconocida y aceptada por Telesentinel al momento de recibir la concesión, circunstancia que habilita al Ministerio a efectuar el cobro de la obligación. Por lo tanto, el acto acusado cumplió con lo previsto en el marco legal aplicable, especialmente lo previsto en los artículos 63, 67 y 69 ibidem.

Frente al punto relacionado con la caducidad de la acción sancionatoria precisó que, dado que el presente caso se refiere al cobro de valores dejados de pagar al Estado en desarrollo de las obligaciones a su cargo, y no la imposición de una multa, no era procedente pronunciarse sobre dicha figura.

Respecto de la falta de competencia, adujo que el Decreto nro. 2618 de 2012 le concedió a la Subdirección Financiera del Mintic, entre otras, las competencias de:

i) generar oportunamente las liquidaciones de derechos correspondientes a las contraprestaciones que se causan a favor del Fondo de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones, y ii) efectuar acciones de cobro persuasivo orientadas al recaudo de la citada obligación. Adicionalmente, la Resolución nro. 125 de 2003 creó los grupos internos en el Mintic, para que atendieran las necesidades del servicio, dentro de estos se encontraba el de Facturación y Cartera que integraba la citada Subdirección.

Indicó que, con la Resolución nro. 0787 del 22 de abril de 2014, se le asignaron como funciones la de coordinar el proceso de facturación y recaudo de dineros producto del pago de licencias, permisos y contraprestaciones y las que le fueran encomendadas por el titular de la dependencia a la que estuviera adscrito. Por lo tanto, al hacer parte de la Subdirección Financiera, el citado grupo contaba con la competencia para proferir la decisión de declarar deudor a Telesentinel.

Se pronunció sobre el cargo denominado “falta de verificación técnica para establecer los servicios efectivamente prestados”. Argumento que, de acuerdo con lo expuesto en el acto que resolvió la apelación, era ilógico que la demandante afirmara que no era proveedora del servicio de telecomunicaciones, pues fue directamente Telesentinel la que le solicitó al Mintic la licencia para prestar el servicio de valor agregado y Telemáticos, y posteriormente, la inscripción y registro para la provisión de redes.

Resaltó que, de los antecedentes administrativos, se desprendía que la actora, durante el periodo cuestionado en los actos acusados, prestó el servicio público del cual es titular el Estado, y que reconoció sistemáticamente su obligación de presentar las autoliquidaciones de las contraprestaciones económicas a su cargo por la explotación de la actividad habilitada, circunstancia que no requiere ser probada de forma distinta a la establecida por la Ley 1341 de 2009.

Respecto de la negativa de las pruebas, adujo que en su momento se le especificó que debía estructurar una hipótesis lógica y sostenible que demostrara la utilidad de estas. Sin embargo, de los pronunciamientos de Telesentinel y de los escritos técnicos de la Subdirección para la Industria de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se extrae que se trata de un servicio de valor agregado.

Por último, hizo referencia a la violación del principio de confianza legitima, reiterando lo que se expuso al respecto en las instancias de reposición y apelación. Adicionalmente, mencionó que no podía usarse como fundamento para demostrar el desconocimiento del principio los conceptos emitidos por algunas dependencias del Mintic, en los que se estudian situaciones distintas a las que ocupan el presente proceso, pues las reglas de las telecomunicaciones en Colombia están previstas en la norma y son de público conocimiento.

Dijo que la compañía demandante omitió que las consultas que cita en el libelo introductorio son simples opiniones que carecen de fuerza vinculante.

Sostuvo que el acto acusado no vulneró el principio de confianza legitima, debido a que Telesentinel solicitó voluntariamente someterse al régimen legal de

telecomunicaciones, el cual conocía y no sufrió modificaciones durante el periodo revisado; es decir, siempre se rigió por la Ley 1341 de 2009 y las normas anteriores a su registro como proveedor de redes y servicios.

Como excepción de fondo, propuso la de “Inexistencia de los cargos formulados por el actor contra las resoluciones 5012 de 2013, 3542 de 2014 y 4068 de 2014”, argumentando que los actos acusados fueron expedidos conforme a la Constitución y la Ley.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 25 de julio de 2018⁶, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió:

“RESUELVE

PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 004068 de 31 de diciembre de 2014 "por la cual se resuelve un recurso de apelación", proferido por el Subdirector Financiero (E) del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; y, en consecuencia, ENTIÉNDASE revocadas las Resoluciones Nros. 005012 de 18 de diciembre de 2013 "por la cual se declara deudor a la sociedad TELESENTINEL LTDA, identificada con NIT No. 800.014.875" ó 003542 de 5 de diciembre de 2014 "por la cual se resuelve un recurso de reposición", ambas proferidas por la Coordinadora del Grupo de Facturación y Cartera del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. En el evento que TELESENTINEL LTDA haya cancelado el valor señalado en los actos administrativos demandados, ORDÉNASE al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que devuelva dicho valor, debidamente indexado.

TERCERO. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. – CONDÉNASE en costas a la parte demandada; en consecuencia, por Secretaría, LIQUÍDESE las cosas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

QUINTO. – NIÉGASE la condena de agencias en derecho a la entidad demandada

SEXTO. – Por Secretaría DEVUÉLVASE al actor el remanente de los gastos del proceso previa liquidación.

SÉPTIMO. – ARCHÍVESE, previa ejecutoria.”

6 Ibidem.

En primer lugar, el Tribunal precisó que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 regula la caducidad de la facultad sancionatoria, estableciendo que la Administración cuenta con tres (3) años para proferir y notificar la decisión; transcurrido dicho término, pierde competencia para expedir el acto. Así mismo, en relación con los recursos, indicó que las autoridades tienen un (1) año para resolverlos, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo.

Descendiendo al caso en concreto, mencionó que los cargos se centraban en dos aspectos: i) que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no podía sancionar, al haber quedado en firme las autoliquidaciones dentro del término legal, y ii) que los actos acusados fueron expedidos con pérdida de competencia, por haberse superado el plazo previsto en el artículo 52 del CPACA para decidir los recursos.

En cuanto al primer cargo, se afirmó que la declaratoria de deuda por parte del Ministerio a TELESENTINEL LTDA. se derivó del uso de la licencia otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y telemáticos, con cobertura nacional y conexión internacional, concedida mediante Resolución No. 1954 de 1996 y prorrogada mediante Resolución No. 3029 de 2006.

Se indicó que el artículo 19 del Decreto No. 1161 de 2010 derogó el Decreto No. 1972 de 2003, estableciendo un régimen de transición en su artículo 15 para los proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones. En dicho régimen se dispuso que quienes no se acogieran al nuevo modelo de habilitación general deberían continuar pagando la contraprestación correspondiente hasta el vencimiento del término estipulado en la norma derogada.

De igual forma, se señaló que el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 estableció que los prestadores debían mantener sus licencias bajo el régimen normativo vigente al momento de su expedición. Por tanto, el argumento de la parte actora, según el cual no era aplicable el Decreto 1972 de 2003 por no haberse acogido a la nueva normativa, carecía de sustento.

Advirtió que tampoco era procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución No. 290 de 2010, ya que su artículo 1 establece que está dirigida a los proveedores sometidos al régimen de la Ley 1341 de 2009, sin que exista prueba de que la actora se haya acogido a dicho régimen.

En la misma línea, explicó que el acto que declaró deudora a TELESENTINEL se fundamentó en los literales a) y d) del artículo 12, así como en los artículos 59 y 67 del Decreto No. 1972 de 2003 y el numeral 3° del artículo 1 de la Resolución No. 1486 de 2008. De estas normas se desprende la obligación de los concesionarios de pagar las contraprestaciones derivadas de autorizaciones, permisos o registros otorgados, para lo cual deben presentar las respectivas autoliquidaciones, sujetas a verificación por parte del Ministerio. Si transcurren tres (3) años sin observaciones, se entenderán en firme.

Se indicó que, del análisis del expediente, se desprende que el 14 de agosto de 2012 el Ministerio efectuó visita a las instalaciones de TELESENTINEL y, mediante oficio No. 0064053 del 23 de julio de 2013, trasladó el informe a la empresa para que se pronunciara sobre las inconsistencias encontradas en los trimestres 1 y 4 de 2009 y 2011. El informe fue comunicado el 31 de julio de 2013.

A efectos de determinar si el Ministerio podía verificar las autoliquidaciones, se presentó un cuadro con las fechas de presentación de estas.

Concluyó que, dado que el informe fue comunicado el 31 de julio de 2013, el Ministerio podía verificar las autoliquidaciones radicadas a partir del 31 de julio de 2010. Sin embargo, no era posible considerar las correspondientes a los trimestres 3º y 4º de

2010 y 1 y 4 de 2011, por desconocerse su fecha de presentación; en cambio, las del 2° y 3° trimestre de 2011 sí se encontraban dentro del término de los tres (3) años.

En consecuencia, para el a quo no se configuró una falta de competencia de la administración para analizar las liquidaciones, ya que no se encontraban en firme al momento de emitirse el informe.

En cuanto al segundo cargo, relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria, el Tribunal consideró que, contrario a lo afirmado por la administración en los actos acusados, el caso sí constituía una sanción por liquidación inexacta, conforme con lo previsto en el artículo 67 del Decreto No. 1972 de 2003, y no un simple cobro de una suma adeudada.

Para establecer si operó el silencio administrativo positivo, se tuvieron en cuenta los siguientes hechos:

La actuación administrativa se originó a raíz de la visita del Ministerio a TELESENTINEL LTDA., documentada en acta del 14 de agosto de 2012.

En la Resolución No. 5012 del 18 de diciembre de 2013, se declaró a la sociedad como deudora; la decisión fue notificada personalmente el 10 de enero de 2014.

El 24 de enero de 2014, la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación.

La Resolución No. 3542 del 5 de diciembre de 2014 resolvió el recurso de reposición; fue notificada personalmente el 15 de diciembre de 2014.

La Resolución No. 4068 del 31 de diciembre de 2014 resolvió el recurso de apelación, notificada por aviso el 3 de febrero de 2015 y quedando en firme el 4 de febrero de 2015.

Se observó que el Ministerio notificó la decisión sobre el recurso de apelación fuera del plazo de un (1) año, ya que lo hizo el 4 de febrero de 2015, cuando el término vencía el 24 de enero del mismo año. En consecuencia, se configuró el silencio administrativo positivo, lo cual hacía procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 4068 de 2014 y entender revocada la Resolución No. 5012 de 2013.

Por economía procesal, el Tribunal se abstuvo de analizar los demás cargos.

En cuanto al restablecimiento del derecho, accedió a la tercera pretensión, ordenando la devolución a TELESENTINEL de los dineros eventualmente cancelados en virtud de los actos acusados. Negó la segunda, cuarta y quinta pretensiones de la demanda.

Finalmente, condenó en costas al Ministerio, con base en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y negó la condena en agencias en derecho, por no haberse acreditado.

EL RECURO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pronunciándose sobre cada uno de los cargos formulados en la demanda:

Comenzó con el cargo relativo a la “firmeza de las autoliquidaciones por contraprestaciones”. Indicó que, de conformidad con el artículo 59 del Decreto núm. 1972 de 2003, si el Ministerio no determina las diferencias dentro del plazo de tres (3) años siguientes a la presentación de la autoliquidación, esta queda en firme. Resaltó que no era necesario contar con un acto administrativo que declarara la calidad de deudor, ni con una decisión que resolviera los recursos presentados contra dicho acto, sino únicamente evidenciar el desfase en la liquidación.

Sostuvo que el informe mediante el cual comunicaron a Telesentinel los saldos pendientes fue notificado el 31 de julio de 2013 y, dado que las autoliquidaciones controvertidas corresponden a los trimestres tercero y cuarto de 2010 y primero,

segundo, tercero y cuarto de 2011, se encontraban dentro del plazo establecido para su verificación, el cual vencía el 31 de julio de 2014.

Manifestó que el Decreto núm. 1972 de 2003 era la norma aplicable al caso de Telesentinel por dos razones: i) se encontraba vigente cuando el Mintic otorgó la licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y servicios telemáticos, y ii) aunque posteriormente se expidieron los Decretos núm. 1161 de 2010 y 1341 de 2009, estas disposiciones no derogaron el Decreto núm. 1972 de 2003; además, la actora nunca manifestó su intención de acogerse al nuevo régimen. Por lo tanto, no se configuró vulneración al debido proceso.

Señaló que no reprochaba lo dicho por el Tribunal frente a este punto; sin embargo, solicitó al Consejo de Estado que se declare que este cargo no está llamado a prosperar.

Posteriormente, se pronunció sobre los cargos relativos a la vulneración del debido proceso y el denominado “La base aplicable para la determinación de la sanción por liquidación inexacta no es acorde con la norma”. No obstante, empleó los mismos argumentos para ambos, al afirmar que en todo momento aplicó el Decreto núm. 1972 de 2003, por ser la norma vigente al momento de la expedición de la licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones, por lo cual el procedimiento carece de vicio alguno.
En cuanto a la alegada falta de competencia, indicó que el Grupo de Facturación y Cartera sí se encontraba facultado para expedir el acto que declaró deudora a la actora, toda vez que, si bien en la demanda se señala que la competencia radicaba en la Subdirección Financiera, conforme al Decreto 2618 de 2012, lo cierto es que dicho grupo hace parte de esa Subdirección. Así lo establecen la Resolución núm. 1225 de 2003 y el Decreto núm. 091 de 2010.
Respecto del cargo sobre la falta de verificación técnica para establecer los servicios efectivamente prestados, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. No obstante, consideró incoherente que la actora, habiendo solicitado voluntariamente el permiso para prestar el servicio de valor agregado y su registro

como proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, pretendiera desvincularse de la obligación derivada de dicha licencia.

Sostuvo que no era necesaria una verificación técnica adicional, toda vez que el Mintic ya había efectuado los estudios pertinentes, incluyendo conceptos, análisis del comportamiento de la empresa y la visita de inspección realizada el 14 de agosto de 2012.

En relación con el cargo de enriquecimiento sin causa, argumentó que este no fue demostrado por la demandante y que no pudo existir un doble pago, ya que el costo asumido por el operador que presta el servicio TPBC y GRBS y el asumido por la empresa de vigilancia con monitoreo corresponden a conceptos o fuentes diferentes.

Advirtió que la obligación de pago de la autoliquidación tiene origen en la contraprestación correspondiente al uso de la licencia otorgada para la prestación del servicio de valor agregado, y no en la condición de ser una empresa de seguridad privada. Por tanto, el cargo carece de fundamento para prosperar.

En cuanto al principio de confianza legítima, expuso que el régimen aplicable al mecanismo de autoliquidación, en el presente caso, es el establecido en el Decreto núm. 1972 de 2003; por ende, no le es dable a la actora supeditar el cumplimiento de sus deberes legales a las supuestas posturas adoptadas por el Mintic.

Indicó que en primera instancia quedó acreditado que no era cierto que la citada autoridad se hubiera abstenido de formular observaciones frente a la autoliquidación presentada por Telesentinel, pues los actos acusados dan cuenta de que se efectuó la correspondiente revisión técnica y jurídica dentro del término legal, la cual concluyó en la existencia de diferencias a cargo de la sociedad actora.

Por último, formuló el cargo de inexistencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, el cual dividió en dos puntos:

En primer lugar, bajo el título “La declaratoria de deudor de una compañía no equivale al ejercicio de la facultad sancionadora del Estado”, afirmó que no existían razones

jurídicas para concluir que la declaratoria de deudor realizada por el Mintic, con fundamento en el Decreto núm. 1972 de 2003, configurara un procedimiento sancionatorio.

Citó apartes de providencias del Consejo de Estado para señalar que el procedimiento sancionatorio se compone de etapas como el pliego de cargos, el período probatorio, los alegatos de conclusión, entre otros elementos que permiten definir la gravedad de la falta, aspectos que también se encuentran consagrados en la Ley 1341 de 2009. Por tanto, sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que la controversia gira en torno a un trámite sancionatorio, pues el Decreto núm. 1972 de 2003 no contempla dichas fases ni establece una potestad sancionatoria.

Agregó que dicha norma, en su artículo 69, prevé que las sanciones por liquidación inexacta operan de pleno derecho, por lo que no requieren de una declaratoria expresa por parte de la autoridad, ni de la realización de una investigación administrativa para comprobar una conducta infractora.

En segundo lugar, formuló el cargo de “Falta de protocolización del presunto silencio administrativo positivo”. Advirtió que, para que procediera dicha figura, era necesario el cumplimiento de la carga impuesta al administrado en los artículos 85 y 87 del CPACA, es decir, la protocolización, aspecto que no fue observado por la actora.

Resaltó que, dado que no se está ante el ejercicio de una potestad sancionadora, no es posible aplicar la caducidad correspondiente a esta. Por lo tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al no existir fundamento jurídico para la declaratoria de nulidad.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 6 de septiembre de 2019⁷se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el Mintic en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018.

7 Ibidem.

Con auto del 31 de octubre de 2019⁸se corrió el traslado para alegar de conclusión y se otorgó el término correspondiente al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, presentara su intervención.

La parte actora⁹reiteró los fundamentos expuestos en la demanda y manifestó que en el recurso de apelación el Mintic buscaba que se estudiaran aspectos que no fueron expuestos con la contestación de la demanda.

La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo núm. 434 de 2024) expedido

8 Ibidem.

9 Ibidem.

por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Hechos

Mediante la Resolución Nro. 1954 de 1996, el Ministerio demandado autorizó y otorgó a la empresa Telesentinel una licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de valor agregado y telemáticos, con cobertura nacional y conexión internacional. Dicha licencia tendría vigencia hasta el 5 de junio de 2006.

Por medio de la Resolución Nro. 3029 de 2006, esa cartera ministerial prorrogó el permiso hasta el 28 de mayo de 2016.

Mediante Oficio Nro. 551091 del 24 de junio de 2012, el Ministerio informó a la demandante que llevaría a cabo una inspección administrativa, con el fin de verificar las contraprestaciones liquidadas y pagadas en los periodos comprendidos entre el

1.º de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011. La diligencia se efectuó el 14 de agosto de 2012.

Como resultado de dicha visita, se levantó un acta que fue comunicada a Telesentinel mediante Oficio Nro. 651587 del 30 de julio de 2013, en el que se indicó que adeudaba la suma de dos mil ciento diez millones setecientos cincuenta y siete mil pesos ($2.110.757.000).

A través de la Resolución Nro. 5012 de 2013, el Grupo de Facturación y Cartera del MinTIC declaró a la actora como deudora.

Contra dicha decisión, Telesentinel interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación.

Mediante la Resolución Nro. 3542 de 2014, el MinTIC resolvió el recurso de reposición, revocando parcialmente el acto administrativo impugnado.

Posteriormente, mediante la Resolución Nro. 4068 de 2014, resolvió el recurso de apelación, confirmando el numeral primero de la Resolución Nro. 5012 de 2013.

La parte actora instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos anteriormente mencionados.

Mediante sentencia del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución Nro. 4068 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de las sumas pagadas por Telesentinel, así como el pago de costas.

Contra la referida sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación.

Planteamiento

Del análisis conjunto de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y del contenido del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, la Sala evidencia una discrepancia en torno a la naturaleza jurídica del acto mediante el cual se declaró a Telesentinel como deudora, así como al alcance de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración.

El Tribunal consideró que el procedimiento seguido por el Ministerio para determinar las diferencias en las autoliquidaciones de contraprestaciones tenía connotaciones propias de un trámite sancionatorio, en tanto comportaba la imposición de consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de una conducta imputable a la administrada (liquidación inexacta), de manera que se encontraba sujeto a las garantías del debido proceso y al término de caducidad de dicha potestad previsto en el artículo 52 del CPACA.

Por su parte, la entidad apelante sostuvo que no existía ejercicio alguno de la potestad sancionatoria del Estado y que la declaración de deudor constituía el resultado de una facultad meramente declarativa de la administración, con base en el artículo 69 del

Decreto 1972 de 2003, que consagra que las sanciones por liquidación inexacta son de pleno derecho. A juicio de la entidad demandada, un procedimiento sancionatorio en sentido estricto contiene fases como pliego de cargos, práctica de pruebas y alegaciones, por lo que no resultaba aplicable la caducidad prevista para los procedimientos administrativos sancionatorios.

Asimismo, aunque no lo expresó en la contestación de la demanda, en la alzada, el Ministerio manifestó que no existía protocolización del silencio administrativo positivo, de modo que, en su criterio, tampoco se configuraba esta figura como mecanismo de protección para la sociedad demandante.

Además, se debe precisar que en el recurso de apelación la entidad demandada controvirtió los fundamentos de la demanda en aspectos como la falta de competencia del Grupo de Facturación y Cartera del Ministerio para expedir el acto demandado, la insuficiencia de la verificación técnica de los servicios efectivamente prestados y la existencia de enriquecimiento sin causa, puntos que no aparecen abordados en los fundamentos del fallo de primera instancia o que no sustentaron la sentencia recurrida.

Los cargos se pasarán a resolver en el orden propuesto.

De la naturaleza del acto demandado

La Sala deberá definir si el acto demandado, esto es, por medio del cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones declaró deudor a la sociedad actora por la liquidación inexacta observada al calcular las contraprestaciones que le correspondía pagar como operador de servicios telemáticos y de valor agregado, en favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se expidió en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, o si, por el contrario, el trámite no involucra esa potestad de la administración.

Dar respuesta al anterior interrogante obliga a la Sala a aludir a las normas que regulan el régimen unificado de contraprestaciones por concepto de concesiones,

autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago, contenido en el Decreto 1972 de 2003.

Pues bien, el artículo 46 ibidem dispone:

“T I T U L O IV

TRAMITE Y OPORTUNIDAD PARA LA LIQUIDACION Y EL PAGO DE CONTRAPRESTACIONES PARA SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES

CAPITULO I

Normas comunes a los concesionarios

Artículo 46. Trámite y oportunidades. Los trámites y oportunidades para la liquidación y el pago de las contraprestaciones relativas a los servicios y actividades de telecomunicaciones de que trata el presente régimen unificado de contraprestación se someterán a las reglas establecidas en el presente decreto y a las del Código Contencioso Administrativo, en lo no previsto en este régimen unificado de contraprestaciones.”.

Más adelante, el artículo 59 del decreto bajo análisis señala:

“Artículo 59. Verificación de las liquidaciones realizadas por los concesionarios.

El Ministerio de Comunicaciones revisará las liquidaciones y, en caso de establecer alguna diferencia a cargo del concesionario, se la comunicará y le concederá un plazo máximo de treinta (30) días calendario para que explique la diferencia o pague su valor.

Si vencido el plazo anterior el concesionario no explica la diferencia encontrada, quedará en firme la liquidación elaborada por el Ministerio de Comunicaciones y el concesionario deberá cancelar la diferencia junto con la sanción por liquidación con base en información errónea prevista en este decreto y los intereses de mora sobre la diferencia, causados desde el vencimiento de dicho plazo. En caso de respuesta insatisfactoria del concesionario, el Ministerio se pronunciará sobre los argumentos del concesionario antes de considerar en firme la liquidación.

Parágrafo 1º. En el evento en que el Ministerio no establezca una diferencia a cargo del concesionario dentro de los tres años siguientes a la presentación de la autoliquidación, esta quedará en firme.

Parágrafo 2º. Este mismo trámite se seguirá respecto de las liquidaciones realizadas por los operadores por fracción anual, por el mismo concepto.

Parágrafo 3º. Los operadores que estén en la obligación de autoliquidar las contraprestaciones a favor de Fondo de Comunicaciones, deberán remitir, al Ministerio de Comunicaciones el formulario de liquidación con el comprobante de presentación ante la entidad financiera autorizada, junto con los soportes

necesarios dentro de los quince días calendario siguientes al vencimiento del

plazo para la liquidación y pago de la contraprestación.”.

A su turno, los artículos 63, 67 y 69 del Decreto 1972 de 2003, establecen lo siguiente:

“T I T U L O VI

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN UNIFICADO DE CONTRAPRESTACIONES

Artículo 63. Eventos de incumplimiento. Constituyen incumplimiento de la obligación de liquidar y pagar las contraprestaciones establecidas en las normas vigentes:

La presentación extemporánea de los formularios de liquidación, situación que se presenta cuando la fecha de presentación a alguna de las entidades financieras habilitadas para recibirlo, es posterior a aquella en que se vencía la obligación de hacerlo pero anterior a tres meses contados a partir de dicha fecha;

La falta de presentación de los formularios de liquidación, situación que se presenta cuando la fecha de presentación a alguna de las entidades financieras habilitadas para recibirlo, es posterior a tres meses contados a partir del vencimiento para hacerlo;

La ausencia de pago, que se presenta cuando, llegada la fecha para la cancelación de las sumas adeudadas, no hay constancia del recibo de la mismas por parte de alguna de las entidades financieras autorizadas para el efecto;

La liquidación y pago con base en información errónea.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas vigentes da lugar, además del pago del capital, al cobro de los intereses moratorios correspondientes y, si es del caso, al pago de las sanciones previstas en este régimen unificado de contraprestaciones, de acuerdo con el artículo 53 del Decreto-ley 1900 de 1990.

(…)

Artículo 67. Sanción por liquidación inexacta. Cuando de la revisión efectuada por el Ministerio de Comunicaciones resulte que el valor a ser cancelado por el operador es inferior al realmente adeudado por él, deberá pagar, además de la diferencia, un monto igual a ésta por concepto de sanción, sin que el valor de la sanción exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, previo el trámite establecido en el artículo 59 del presente decreto.

En el evento en que el operador realice una corrección de la liquidación, cuyo resultado sea un valor a su cargo, la sanción será del 30% del menor valor pagado.

Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar de acuerdo con las normas legales.

(…)

Artículo 69. Aplicación de sanciones. Las sanciones pecuniarias causadas con motivo de la no presentación o la presentación extemporánea de los formularios

de liquidación, así como por el del incumplimiento de los plazos para el pago de la concesión, el uso del espectro radioeléctrico, o cualquier otro consagrado en el presente decreto, se causan de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. En consecuencia, al momento de efectuar la liquidación y pago de las sumas adeudadas, el obligado deberá sumar el valor de la sanción respectiva, conforme a las normas establecidas en este decreto.”.

A partir de estas disposiciones, se advierte que el Decreto 1972 de 2003 establece un régimen propio para la verificación y ajuste de las autoliquidaciones de contraprestaciones, en el que la autoridad puede determinar diferencias y calcular valores adicionales a pagar, entre ellos un monto denominado "sanción". No obstante, esta denominación no implica necesariamente que se trate de una sanción impuesta mediante un procedimiento sancionatorio en sentido estricto.

En efecto, los actos administrativos demandados no contienen una declaración de responsabilidad por la comisión de una conducta prohibida, ni derivan de un trámite con fases típicas de un proceso sancionatorio, como pliego de cargos, etapa probatoria o formulación de descargos. Por el contrario, se trata de actos declarativos, mediante los cuales la administración determina una deuda por concepto de contraprestaciones dejadas de pagar, conforme a los parámetros objetivos previstos en el decreto.

En esa medida, aunque el artículo 67 utiliza la expresión "sanción", su aplicación se activa automáticamente al verificarse una diferencia entre lo autoliquidado por el operador y el valor que, según la administración, efectivamente se debía pagar. La norma establece el monto a adicionar, sin requerir valoración subjetiva de culpabilidad ni una actuación administrativa con vocación constitutiva.

En este contexto, no puede afirmarse que el acto impugnado sea el resultado de un procedimiento sancionatorio. Antes bien, se trata de un acto de determinación de deuda, de carácter declarativo, en el que la inclusión de una suma adicional responde al cumplimiento de una fórmula aritmética prevista en la normativa aplicable, y no a la imposición de una sanción con base en el ejercicio de una potestad sancionatoria.

Por tanto, no resulta procedente aplicar el régimen de caducidad de la facultad sancionatoria previsto en el artículo 52 del CPACA, ni exigir las garantías propias de

un procedimiento sancionatorio. La administración actuó en el marco de sus competencias para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales a cargo del operador y calcular el valor total adeudado, conforme al régimen tarifario establecido por la regulación sectorial.

En cuanto al artículo 69 del Decreto 1972 de 2003, este refuerza la tesis anterior, al disponer que ciertas sanciones se causan de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo constitutivo. Aunque el literal que regula la liquidación inexacta no está expresamente incluido en dicha disposición, su naturaleza responde a un esquema similar, en tanto se impone de manera automática una vez se verifique la diferencia y sin requerir una valoración subjetiva de la conducta.

Así, el acto demandado debe entenderse como una manifestación del ejercicio de funciones propias de la entidad demandada, dirigidas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias derivadas del uso de bienes públicos, como lo es el espectro electromagnético o la prestación de servicios concesionados. No constituye una sanción en sentido estricto, ni exige un procedimiento sancionatorio para su expedición.

En suma, la Sala concluye que el acto administrativo acusado no fue expedido en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, sino que corresponde a una actuación declarativa, mediante la cual se establece una obligación económica del operador, conforme al régimen tarifario aplicable. La inclusión de una suma adicional, denominada "sanción", no transforma la naturaleza del acto ni exige el cumplimiento de los requisitos propios de un trámite sancionador.

Sobre la falta de protocolización del presunto silencio administrativo

Por otra parte, la Sala evidencia que el reparo formulado por la entidad demandada en el recurso de apelación relacionado con la “Falta de protocolización del presunto silencio administrativo positivo”, no se expuso en la contestación de la demanda. Esta cuestión no resulta menor, en la medida en que la propuesta del Ministerio en realidad constituye un medio exceptivo y no un argumento de defensa.

En efecto, la Sala estima que la alegación introducida por el Ministerio en sede de apelación constituye una verdadera excepción de fondo, en tanto introduce un hecho jurídico nuevo que altera el problema jurídico planteado por el demandante, y no una simple razón de defensa dirigida a controvertir los supuestos fácticos aducidos en el libelo introductorio. Esta distinción resulta determinante desde el punto de vista procesal, pues el demandante es quien fija el objeto del litigio al formular las pretensiones y exponer los hechos y fundamentos jurídicos que las sustentan. Por tal motivo, corresponde entonces al juez, a partir de dicho marco, resolver el problema jurídico delimitado en la demanda. En este contexto, cuando el demandado introduce en su contestación argumentos encaminados a negar los hechos alegados por el actor o a desvirtuar su alcance jurídico, se está en presencia de medios de defensa, los cuales pueden ser propuestos incluso en etapas posteriores del proceso.

En cambio, cuando la parte demandada plantea un hecho jurídico nuevo, no controvierte los hechos planteados por el demandante, sino que pretende modificar la base fáctica sobre la cual se construyó el problema jurídico de la demanda, con el propósito de que este sea replanteado. En tal evento, se configura una excepción de fondo, la cual, por su naturaleza, debe ser propuesta en la contestación de la demanda.

Precisamente eso ocurre con la afirmación introducida por la entidad demandada en el recurso de apelación, según la cual no se habría producido válidamente el silencio administrativo positivo por falta de protocolización del acto ficto. Tal alegación no controvierte directamente los hechos expuestos por el actor, sino que introduce un nuevo hecho jurídico –la inexistencia del acto ficto– que transforma sustancialmente el problema jurídico que debía resolver el juez de primera instancia.

Así, la alegación del Ministerio tiene por efecto eliminar el supuesto del demandante, de modo que ya no se trataría de examinar la legalidad de un acto que declara un crédito a favor de la administración derivado de una liquidación inexacta, sino de resolver si la falta de protocolización del acto ficto positivo impide que se configure el escenario de la caducidad de la potestad sancionatoria de la administración. En esa medida, la intervención del recurrente no se limita a cuestionar los hechos alegados por el demandante, sino que pretende reformular el objeto del proceso, sustituyendo el fundamento jurídico de la pretensión por uno completamente distinto.

Por tanto, al tratarse de una excepción de fondo que modifica el marco de análisis del problema jurídico, debió haberse propuesto en la contestación de la demanda, momento procesal oportuno para ello. Al no hacerlo, la parte demandada incurrió en una omisión que le impide válidamente plantear dicha cuestión en una etapa posterior, como en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia.

Ahora bien, como se precisó en los antecedentes de la presente decisión, el tribunal no se pronunció sobre todos los cargos formulados en la demanda. En ese orden, atendiendo a la tesis expuesta por esta Sección, entre otras, en las sentencias de 12 de diciembre de 2019¹⁰y de 13 de agosto de 2020¹¹, resulta procedente devolver el expediente al Tribunal de origen para garantizar el debido proceso y la segunda instancia, así como al principio de congruencia frente a los cargos que no fueron estudiados.

Para tal efecto, se dispondrá la devolución del proceso al Tribunal de origen para que estudie los reproches no analizados. La decisión deberá emitirse, conjuntamente, con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha en que el expediente ingrese al despacho para tal fin.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de 25 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de los dineros cancelados por la sociedad actora y condenó en costas.

Costas

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación número: 25000-23-24-000-2006-00115-01. ¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación número: 25000-23-24-000-2003-00330-01.

En observancia de los artículos artículos 188 del CPACA¹²y 365 del CGP¹³, en especial sus numerales 4º y 8º, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala advierte que esa clase de condenas atiende a un criterio objetivo valorativo. Dicho criterio: i) es objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya interpuesto, y ii) es valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad efectivamente realizada dentro del proceso.

En consecuencia, la Sala considera que, toda vez que la presente sentencia de segunda instancia revocó totalmente la proferida por el juez de primera instancia, hay lugar a imponer condena en costas por concepto de agencias en derecho a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, pues se comprueba que la parte demandada intervino en el proceso en las dos (2) instancias por conducto de apoderado judicial debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de la sociedad demandante, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás no se condenará, pues no está acreditado gasto o expensa adicional alguna.

¹²“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

¹³“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse

después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Negrillas fuera del texto original).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen con el fin de que se pronuncie de fondo respecto de los demás cargos que no analizó en primera instancia. La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente, con el auto de obedecimiento dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha en que el expediente ingrese al despacho para tal fin.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO a la parte

actora, a pagar, en favor de la entidad demandada, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de septiembre de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉSCÓRDOBA ACOSTA

Presidenta Consejero de Estado

Consejera de Estado Aclara voto

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado Consejero de Estado

Aclara voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1362 de 2025

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