CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022)
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2015-03893-01 (1914-2020)
Demandante : Tania Rocío Rodríguez Salomón
Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional
Tema : Sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES
Medio de control (ff. 64 a 77). La señora Tania Rocío Rodríguez Salomón, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
Pretensiones. Se declaren nulas: (i) la decisión de primera instancia de 2 de diciembre de 2014, proferida por el inspector delegado regional de policía cinco de Cúcuta (Santander), dentro del expediente disciplinario REG 5- 2014-27, por la cual se sanciona a la accionante con suspensión e inhabilidad especial, sin derecho a remuneración, por el término de doce (12) meses; y (ii) acto administrativo de segunda instancia de 19 de enero de 2015, con el que el inspector general mayor regional de la Policía Nacional confirma aquella determinación.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) pagar los salarios y primas dejados de devengar durante el tiempo en el que se ejecutó su suspensión; y (ii) sufragar, por los
daños morales causados, una indemnización correspondiente a la suma de cien
(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Fundamentos fácticos. Relata la demandante que se adelantó en su contra procedimiento disciplinario que tuvo como origen el oficio S2014- 000722/SUDIE-SEGUR 29.57 de 5 de febrero de 2014, suscrito por el comandante del grupo de instructores curso 36 de estudiantes de la escuela de formación policial de Vélez (Santander), que señaló que la capitana incumplió la orden de servicio que le fue impuesta por la dirección de esta institución mediante oficio 018 ESVE-PLANE de 2 de febrero del 2014, al no presentarse como oficial supervisor de las actividades diarias de los estudiantes en el desarrollo de la capacitación de operaciones rurales y urbanas que dio inicio a las cinco horas (5:00 a. m.) del día 5 de febrero del 2014 y finalizó a las cinco horas (5:00 a. m.) del siguiente.
Que fue informada por el oficial que alrededor de las 8:40 a. m. del mencionado día, luego de pasar revista a las instalaciones del polígono, se comunicó vía radial con la capitana con el fin de saber su lugar de ubicación y solicitar su presencia frente al capitán Silva, ante lo cual pasados diez minutos ella arribó al polígono en compañía de la señora Elizabeth, procedente de la parte alta de la escuela; razón por la cual procedió a hacerle un llamado de atención, le advirtió que no le gustaban las mentiras, menos aún por radio, y le recordó que era su deber estar presente en el desarrollo del polígono para cumplir las funciones de supervisor. Después, al manifestar la capitana su indisposición para prestar el servicio, le indicó que se retirara y señaló que se le pediría de manera escrita modificar la orden de servicio y para ello debía argumentar sus motivos, por lo que, al peticionarse el cambio de oficial, fue asignado, en su lugar, el teniente Luis Carlos Cervantes Estrada.
Dice que por ello se dio apertura a indagación preliminar y, mediante proveído de 20 de octubre del 2014, se informó que el trámite a seguir era el procedimiento verbal establecido en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, se le citó a audiencia y resolvió endilgársele la comisión de la conducta del artículo 35 (numeral 10) de la Ley 1015 de 2006.
Que recolectado el material probatorio, en especial las declaraciones de la misma investigada y de los señores John Castro Mejía (patrullero), María Adelina Salomón de Rodríguez (madre), Delis Yaneth Laitón Mendieta (psicóloga) y Elizabeth Viasús Guadrón (bibliotecóloga de la escuela);
presentados los alegatos por su apoderado y analizadas las demás pruebas, se procedió a dictar decisión de primera instancia el 2 de diciembre de 2014, en la que se le sancionó con doce (12) meses de suspensión e inhabilidad especial, sin derecho a remuneración, actuación confirmada el 19 de enero de 2015.
Agrega que, por poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación irregularidades, actos de corrupción y detrimento patrimonial al interior de la escuela de formación de policía de Vélez (Santander), noticia criminal 110016001297201400006 de 3 de marzo de 2014, ha sido perseguida laboral, penal y disciplinariamente por los implicados, al punto que también para proteger su vida e integridad y la de su hijo, debió acudir a varias instancias para solicitar auxilio, por lo que goza de medida de protección por parte de la dirección nacional de protección y asistencia de la Fiscalía General de la Nación.
Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó a la actora con suspensión e inhabilidad especial, sin derecho a remuneración, por el término de doce (12) meses.
La Policía Nacional la halló responsable de la falta grave, prevista en el artículo 35 (numeral 10) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio».
Lo anterior, por cuanto incumplió la orden dispuesta en el oficio 018 ESVE- PLANE de 2 de febrero del 2014, proferido por la dirección de la escuela de formación policial de Vélez (Santander), al no presentarse como oficial supervisor de las actividades diarias de los estudiantes en el desarrollo de una capacitación de operaciones rurales y urbanas, que iniciaba a las cinco horas (5:00 a. m.) del 5 de febrero de 2014 y finalizaba a las cinco horas (5:00 a. m.) del día siguiente.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 29 y 90 de la Constitución Política; 20, 26, 110, 143, 150, 163 y 171 de la Ley 734 de 2002; 5 a 7, 28, 34, 35 y 37 de la Ley 1015 de 2006 y la Ley 1474 de 2011.
Argumenta que los actos acusados se encuentran falsamente motivados, al haberse fundamentado la investigación disciplinaria adelantada en su contra, con violación al debido proceso, a partir de una acusación de naturaleza temeraria, dado que el quejoso tenía interés en que se le impusiera a ella una sanción; con fundamento en una apreciación errónea de los hechos, los cuales fueron descritos de manera falsa a como realmente ocurrieron; en pruebas ilícitamente recaudadas; y se observaron los testimonios de ciertas personas que declararon con temeridad.
Que la sancionada solicitó investigación penal por corrupción contra el quejoso y otros oficiales, entre estos, al capitán Palomino (hermano del general Palomino), razón por la cual se acudió para sancionarla a los testimonios de personas que tergiversaron la realidad de los hechos, por la animadversión que existía entre la investigada y los directivos de la institución policial.
Sostiene que los actos acusados también fueron proferidos con desviación de poder, porque la investigación no tuvo como fin descubrir la realidad de las faltas cometidas que son la causa de la sanción, sino el «[…] enmasillar la dignidad y la buen nombre de una persona que por el hecho de haber denunciado una corrupción en la escuela policial […] fue víctima de falsas imputaciones en varios procesos disciplinarios y penales por parte de las personas implicadas y de demás personal allegadas a ellos […]» (sic).
Que fue sancionada al ser valorados equivocadamente «[…] unos testimonios que no dicen nada sobre los hechos […]» (sic), y lo que es más grave, al dársele alcance a unos hechos «[…] que según el quejoso fueron de desacato […]» (sic), cuando «[…] la oficial sí estuvo en su lugar de trabajo, cumpliendo con la orden impartida, a pesar de las humillaciones a que estuvo sometida por este oficial […]» (sic), y de su estado de salud.
Aduce se desconocieron los principios de la sana crítica y de valoración integral de la prueba, en atención a que, si bien los actos administrativos acusados fueron expedidos por funcionario competente, con ellos se persiguieron fines distintos a los del servicio, como el afectar a la accionante en represalia por haber ella denunciado los actos de corrupción al interior de la institución.
Contestación de la demanda (ff. 121 a 130). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asevera que se actuó conforme
a derecho, en acatamiento al debido proceso y las garantías constitucionales y legales, en atención a que contrario a lo afirmado por la accionante, sí se realizó
«[…] una valoración integral, juiciosa y racional tanto de las pruebas obrantes como de los diferentes argumentos de defensa que expuso la parte activa» (sic).
Que «[…] el hecho [de] que los diferentes argumentos de defensa que planteó la disciplinada no hayan sido lo suficientemente consistentes para justificar su irregular acción, no significa que la administración esté incurs[a] en la presunta nulidad ahora alegada; la única realidad es que se probó y con suficiencia la comisión de la falta cometida, por lo que no quedaba otro camino sino el de imponer la sanción que ameritaba el hecho» (sic).
Expresa que lo que se pretende por la accionante es plantear un nuevo debate probatorio, cuando esta ya no es la instancia para ello; sin embargo, si se llegase a analizar nuevamente cada una de las etapas del procedimiento disciplinario llevado a cabo, en efecto debe saltar a la vista que con su actuar la funcionaria sí vulneró el ordenamiento legal.
Que «[…] la administración siempre plasmó en los documentos objeto de impugnación, de manera clara y detallada, cuáles fueron las razones que motivaron tanto la formulación de cargos como las sanciones impuestas» (sic).
La providencia apelada (ff. 285 a 297). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 26 de septiembre de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, una vez revisado el contenido de la orden de servicios 018 ESVEL-PLANE 38.16 de 2 de febrero de 2014 y sus anexos, no se observa que «[…] se hubiera designado de manera expresa ni tácita a la demandante como la oficial a cargo y responsable del servicio sobre el cual se le reprueba el incumplimiento […]»; como tampoco que del material documental obrante y/o de las declaraciones rendidas al interior del procedimiento disciplinario se evidencie que a la capitana «[…] le hubiere sido comunicada o notificada la referida orden de servicios a cumplirse el 5 de febrero de 2014 a las 05:00 a.m.» (sic), dado que esto no se hizo en debida forma, sino de manera verbal, vía telefónica, en horas de la noche del día anterior, por lo que «[…] al no señalarse en la comunicación efectuada […] la hora precisa en la que la orden de servicios que le fue encargada debía cumplirse, la Sala evidencia que, en contravía a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, dicha orden no fue clara ni precisa, por tanto, en razón de esa ambigüedad de la orden,
resulta apenas razonable que se hubieren presentado problemas en su cumplimiento, como efectivamente ocurrió, pues la demandante estaba con el convencimiento, tal y como lo narra en su versión libre, que la orden de servicios que le fue encomendada no iniciaba sino a partir de las ocho (8) de la mañana, más aún si se observa que de acuerdo a la orden de servicios No. 018 ESVEL-PUXNE 38.16 del 2 de febrero de 2014, las labores de polígono empezaban a partir de la hora en comento, a pesar que a las cinco (5) de la mañana empezaba la preparación física» (sic).
Que «[…] contrario a lo planteado en los fallos disciplinarios demandados, no es factible reprobarle a la demandante el tipo disciplinario consistente en incumplir sin causa justificada las [ó]rdenes relativas al servicio, puesto que, de acuerdo a lo previamente analizado, efectivamente se presentó una causa justificada para que la demandante no hubiera cumplido la orden de servicio en el sentido de ejecutarla a las cinco (5) de la mañana, puesto que dicha orden no fue clara ni precisa, motivo por el cual no podía exigirse su pleno cumplimiento sin ninguna consideración a la ambigüedad en que le fue comunicada […] todo lo cual generó en una serie de equívocos que no pueden reprobársele a la demandante, sino que, todo lo contrario, atribuible a las falencias administrativas en que incurrió la entidad demandada al comunicar de manera indeterminada una orden de servicio […]».
Que «[…] no se configura la conducta disciplinable que le fue endilgada a la demandante, pues el fundamento de la misma se sustentó en unos hechos indebidamente valorados, toda vez que se dio por sentado que la orden de servicio dada […] resultaba legítima, lógica, oportuna, clara y precisa, cuando lo cierto es que […] la misma no cumple con la totalidad de esas características, puesto que no fue clara ni precisa en cuanto a la hora en que esta debía ejecutarse, motivo por el cual se suscita una falsa motivación de los actos acusados al dar por sentado un incumplimiento injustificado de una orden que cuando según lo analizado, no fue así […]».
Sostiene que se puede, igualmente, determinar que con los actos acusados se incurre en una desviación de poder, al «[…] concluir[se] que dentro de Escuela de Carabineros de la Provincia de Vélez se presentaba un acoso laboral en contra de aquélla, tendiente a que dicha señora fuera retirada del servicio. Además, no puede perderse de vista que dentro del proceso disciplinario se cuenta con noticias que por parte de distintos policiales se buscaba amedrentar e intimidar para que testigos como la señora Elizabeth Viasus Guadrón no
rindieran una declaración a favor de la demandante o descartarla en los actos acusados con el simple pretexto de ser sospechosa por declarar de manera apasionada […] junto al hecho que en razón de unas denuncias realizadas por la demandante, en razón de irregularidades dentro de esa institución, la situación de acoso laboral desencadenó en que, de un momento a otro, se abrieran en su contra un gran número de procesos disciplinarios y penales, evidenciándose de esta manera que la intención de la entidad demandada, por conducto de sus falladores disciplinarios, no fue propender por el buen servicio, al sancionar disciplinariamente a la demandante, sino continuar y justificar el acoso laboral del cual fue víctima la demandante, de ahí que se configure la causal de nulidad de desviación de poder de los actos administrativos demandados […]».
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados, condenó al pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir durante los 12 meses que se le suspendió e inhabilitó por el mismo período, decretó la inexistencia de la solución de continuidad y ordenó indexar las condenas, las desanotaciones ante la Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación y sufragar perjuicios morales por la suma 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).
El recurso de apelación (ff. 306 a 314). La Policía Nacional, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que se opone a las consideraciones del Tribunal, al argumentar que se realizó una errada interpretación del material probatorio lo que conllevó una equivoca sentencia.
Afirma que se debe hacer claridad en el hecho de que «[…] la vulneración al ordenamiento disciplinario por parte de la demandante se dio en la escuela de formación de policía de Vélez, lugar en el que la actora ejercía sus funciones, entiéndase era personal de planta de dicha institución educativa, por lo que las diferentes actividades o servicios a los que eran designados los oficiales que ahí laboraban, no eran desconocidos ni nuevos para ella, como tampoco los horarios ni funciones que debían cumplir en cada uno de ellos […]» (sic), por lo que, no solo debió observarse que «[…] la accionante para la fecha de los hechos tenía el grado de Capitán […] hacía parte del cuerpo de oficiales - nivel directivo de la policía, lo que significa[ba] que su grado le imponía mayores obligaciones y compromisos para con los servicios que institucionalmente se le asignaban […]» (sic), sino que resultaba cuestionable que se pretendiera «[…] se surtiera todo un protocolo de notificación para que cumpliera una orden del director de la escuela de formación en la cual prestaba sus servicios […]» (sic).
Que se rechaza por completo la decisión impugnada, respecto de lo consignado en la orden de servicios 18 ESVEL PLANE de 2 de febrero de 2014, en atención a que «[…] en su numeral 5 se relacionó al personal o cuerpo de oficiales que debían de cumplir con los servicios de supervisores de actividades diarias de los estudiantes, desde el día 02/02/2014 hasta el 16/02/2014, listado en el cual está incluida la demandante […]» (sic); inclusive, si no se hubiese relacionado a la demandante en dicho listado, al ser notificada como efectivamente aconteció, debió proceder a cumplir la actividad, pues era su imperativo acatar la orden de realizar el servicio, porque era legal.
Aduce que no es cierto, como lo argumenta el despacho de primera instancia, que no se encontró probada de manera clara la notificación que se realizó a la demandante del servicio que debía cumplir, toda vez que se encuentra probado que fueron «[…] varios los antecedentes que demuestran que la actora sí fue notificada y sabia plenamente y con toda conciencia del servicio que debía cumplir […]» (sic); a partir de las declaraciones recibidas se puede concluir que
«[…] a la demandante si se le informó que tenía que cumplir con el servicio ya conocido y que tenía pleno conocimiento no solo de la actividad que debía desplegar en ejercicio del mismo, sino del horario que debía cumplir […]» (sic); por tanto, yerra el despacho al pretender echar de menos una planilla firmada o una notificación por escrito del servicio, olvida que la orden de realizar determinado servicio puede ser vía telefónica, por radio o a través de cualquier otro integrante de la institución que trasmita la orden, tal como aconteció, y el deber del servidor público de policía es acatar lo requerido.
Que también se aparta de lo estimado por el Tribunal frente a la desviación de poder, «[…] porque el hecho de formular denuncia por un presunto acoso laboral, no exime en modo alguno a un servidor público de ser investigado disciplinariamente por vulnerar el ordenamiento disciplinario […]» (sic).
TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación fue concedido en audiencia de 28 de enero de 2019 (ff. 332 a 333) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 339), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.
Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite
regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 445), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por estas1.
La demandante, por intermedio de su apoderado, repitió los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, en el sentido de que está demostrada la falsa motivación, la violación del derecho de audiencia y de defensa y, por supuesto, el desvío de poder.
La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos con el recurso de apelación e insistió en que «la demandante sí vulneró el ordenamiento disciplinario sin justificación alguna; que la administración actuó ajustada a derecho y que, la sentencia del a quo incurrió en yerros al declarar la nulidad del acto administrativo atacado, [por ende, se debe] revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y subsiguientemente, niegue en su totalidad las pretensiones del medio de control».
CONSIDERACIONES
- Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.
- Actos acusados.
- Decisión de primera instancia de 2 de diciembre de 2014, proferida por el inspector delegado regional de policía cinco de Cúcuta (Santander), dentro del expediente disciplinario REG 5- 2014-27, por la cual se sanciona a la accionante con suspensión e inhabilidad especial, sin derecho a remuneración, por el término de doce (12) meses (ff. 37 a 63).
- Acto administrativo de segunda instancia de 19 de enero de 2015, con el que el inspector general mayor regional de la Policía Nacional confirma aquella determinación (ff. 30 a 36).
- Problema jurídico. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
- Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Carta Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores.
- Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia:
- Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
- Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda. De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se
1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos sin prueba suficiente para imponer la sanción y con desviación de poder, falsa motivación y violación del debido proceso, conforme a las acusaciones de la demanda, o si se encuentran ajustados a derecho, como lo asegura la demandada en el escrito de apelación.
En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.
Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único (CDU) o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine.
Oficio S-214- 722 / SUDIE-SEGUR 29.57 de 5 de febrero de 2014, suscrito en Vélez (Santander), por el capitán Harvey Augusto Silva Guzmán, comandante grupo de instructores curso 36 de estudiantes, en el que denuncia la siguiente irregularidad cometida por la demandante:
Respetuosamente me permito informar a mi Mayor la novedad presentada con la capitana Tania Rocío Rodríguez Salomón quien mediante orden de servicios No. 018 ESVEL – PLANE del 02.02.14 se encontraba
notificada para el día de hoy 05.02.14 como oficial supervisor de las actividades diarias de los estudiantes en desarrollo del proceso de capacitación en operaciones urbanas y rurales.
HECHOS
De acuerdo a la mencionada orden de servicios el oficial supervisor de las actividades diarias del personal de estudiantes debe estar atento desde las 05:00 horas; sin embargo, el día de hoy la capitán no se presentó y/o reporto para ponerse al frente del servicio.
Mientras me encontraba en compañía del señor intendente jefe Gerardo Uribe Corredor coordinando la expedición de unas constancias para que fueran atendidos dos estudiantes en el hospital de Vélez, frente a las instalaciones del casino de patrulleros le recordé personalmente a la capitán su compromiso con la supervisión de los eventos a lo que manifestó que ya se encontraba trasladándose para el polígono.
Siendo las 08:40 horas aproximadamente y luego de pasar revista por las instalaciones del polígono y autorizar la iniciación del mismo, reporté a la capitán preguntándole por radio sobre su ubicación a lo que respondió que se encontraba primero en la parte baja del polígono y segundo que en la parte posterior. Con base en esto y en que yo había constatado que la oficial no se encontraba en el lugar le solicite que se me presentara.
La capitán se presentó aproximadamente 10 minutos después en el polígono y en compañía de la señora Elizabeth Viasus procedentes de la parte alta de la escuela (bloque académico y de aulas).
Una vez en el polígono le realice un llamado de atención a la capitán primero haciéndole saber que a mí en lo personal no me gustan las mentiras y menos cuando por radio se trata; y segundo manifestándole que era su obligación estar presente en el polígono cumpliendo las funciones de supervisión que se le han asignado. Aclaro a mi Mayor que este llamado de atención lo realice de una manera adecuada en presencia del señor Patrullero Ferney Suarez Salcedo, instructor de servicio y que si en algún momento alce un poco la voz fue para interrumpir a la capitán cuando quiso contestarme y no dejarme continuar con el llamado de atención.
Ante lo anterior la capitán manifestó su indisposición para prestar el servicio a lo cual le dije que se retirara del lugar y que por escrito solicitara la modificación a la orden de servicios argumentando los motivos que no le permiten cumplir la actividad. […] [cederrón f. 139].
En términos similares está la anotación realizada el 5 de febrero de 2014, 8:40, en el folio 197 del libro de guardia (f. 4, ibidem).
La demandante, por su lado, dio respuesta al mencionado oficio en la misma fecha, en los siguientes términos:
Respetuosamente me dirijo a mi Coronel, con el fin de informar que el día de hoy siendo las 07:35 horas llegue al polígono con el fin de supervisar la actividad como oficial encargada, y me entreviste con el señor SI. ORTIZ, instructor; a quien le dije que me encontraba como oficial supervisora.
El señor Suboficial reportó el inicio de polígono a las 08:00 horas aproximadamente en ese momento me retiré al primer Piso del bloque de aulas buscando un baño ya que tenía ganas de llorar y decidí subir a la biblioteca a hablar con la señora ELIZABET, a quien le dije que estaba muy mal que no había dormido nada, que no soportaba más y que estaba muy preocupada porque en varias oportunidades mi Mayor OLAYA, me había dicho que me iba a hacer trasladar.
Durante más de 1 hora estuve llorando contándole lo que estaba viviendo y que había solicitado 3 días de vacaciones pero que mi mayor no me las había firmado. La señora ELIZABETH, me vio tan mal que informó a la Dra. Psicóloga de sanidad con quien hable hasta las 11:30 horas, en presencia de mi madre, quien está muy preocupada por mi porque te he manifestado que no tengo ganas de vivir más que me siento perseguida, no estoy durmiendo ni comiendo bien, que estoy desesperada por el acoso laboral y sexual de mi Mayor OCTAVIO OLAYA USECHE y la persecución de cuatro oficiales que se la pasan denigrando de mi inventando cosas mías, por lo que mi madre me dice que es mejor solicitar el retiro antes de que me involucren en un problema o tome una mala decisión para mi vida, quiero informar también que mi Capitán SILVA, me mandó llamar al polígono y la señora ELIZABETH me acompaño, y yo me ubique en la parte de atrás del polígono porque estaba llorando y no quería que los estudiantes me vieran así, sin embargo varios de ellos e incluso auxiliares me vieron mi Capitán no me permitió ni hablar me dijo que si me iba a ir que avisara para nombrar otro oficial y ni le importo que estaba pensando o pasando yo en ese momento, por lo que le solicite que no podía estar allí que no me encontraba en condiciones pero el solo ordeno que hicieran la anotación y llamo a mi mayor OLAYA, para informarle [edjusdem]
Orden de servicios 18 ESVEL-PLANE 38.16 de 2 de febrero de 2014, que contiene instrucciones generales para el desarrollo de las capacitaciones sobre el polígono, las medidas de seguridad, los horarios que deben cumplir los estudiantes y estos van de 5:00 a. m. a 5:00 p. m., los días viernes a domingo, pero no se detallan las actividades que deben realizar los oficiales encargados de la respectiva capacitación (CD f. 139)
Auto de 20 de octubre de 2014, que cita audiencia y se modifica el procedimiento a verbal (ff. 73 a 103, ibidem).
Declaraciones de los señores capitán Harvey Augusto Silva Guzmán (ratificación), mayor Boris Alben Dávila Ardila, teniente Luis Carlos Cervantes Estrada, señora Elizabeth Viasús Gualdrón, coronel Carlos Alberto Jaimes Villamizar, patrullero John Jairo Mejía Castro, intendente Néstor Andrés Ortiz Malagón, señora María Adelina Salomón de Rodríguez y sicóloga Delis Yaneth Laitón Mendieta (ff. 178 a 189 vuelto, edjusdem).
Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional contra el accionante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos censurados (cuadernos cederrón, folio 139).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos:
A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la
autoridad disciplinaria, son los siguientes2:
“i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;
La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;
El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;
La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;
El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;
La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y
La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.”
En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias3: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 4.
2 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
3 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010.
4 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas.
puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA5, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos.
3.7.1. Falsa motivación. El Consejo de Estado6 ha sostenido que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en él, como su sustento, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida llamado falsa motivación.
Por ende, ha explicado7 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que fundan su expedición y, por tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, esta Corporación8 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.
Sobre la falsa motivación en materia disciplinaria, resulta pertinente indicar que si bien, con anterioridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia en la cual se pudieran valorar nuevamente las pruebas practicadas para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento
5 «Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]».
6 Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente 25000232400020080026501, magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso.
7 Ibidem
8 Ibidem
disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto con el fin de demostrar tal vulneración.
De encontrar comprobada la errónea valoración probatoria, se demuestra una falsa motivación, en la medida en que la realidad probada contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, es decir, se desvirtúa su presunción de legalidad y se prueba esa causal de nulidad o por la vulneración de los derechos fundamentales del disciplinado.
Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Policía Nacional en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, son una expresión de falsa motivación por indebida valoración probatoria, especialmente porque la demandante considera que estos incurren en un error, al considerar que no demostró que hubiese cometido el ilícito sancionatorio endilgado.
Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional que «[C]on el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P. [Constitución Política], porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional9» (sentencia C-721 de 2015).
Lo anterior subyace en la teleología del artículo 5° («ILICITUD SUSTANCIAL») de la Ley 734 de 2002, que establece: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», asunto en torno al cual también ha expresado la jurisprudencia constitucional que lo que genera el reproche de la Administración al agente estatal no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan10.
9 Sentencias de la Corte Constitucional C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-811 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
10 Sentencia C-181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra
En consecuencia, la subsección procede a revisar si las decisiones sancionatorias están incursas en falsa motivación, por ello a revisará los cargos de los cuáles fue absuelta la demandante en la sentencia de primer grado y que comporta el objeto de la alzada.
En el único cargo, se le imputó a la demandante: «Ley 1015 de 2006, Artículo 35, numeral 10, Incumplir, modificar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. // ADECUACIÓN NORMATIVA. “incumplir… sin causa justificada, las … ordenes relativas al servicio. // El Despacho aclara que la conducta endilgada al disciplinado hace referencia únicamente al texto que se resaltó, para no generar dudas respecto a que se considere que el cargo se está cercenando y siendo el texto señalado sobre el cual recae la conducta endilgada al sujeto procesal» (sic para todo el texto y las subrayas son originales).
En síntesis, como razones de la sanción, la autoridad disciplinaria adujo las siguientes:
VERBO RECTOR: "INCUMPLIR" que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa: <<1 . Tr. No llevar a efecto, dejar de cumplir.» sin causa justificada, las... ordenes relativas al servicio.; Encontrando una adecuación típica en la conducta que se le atribuye a la investigada, pues el reproche disciplinario se edifica en el presunto actuar irregular, cuando para el día 05022014, la señora Capitán TANIA ROCIO RODRIGUEZ SALOMON, incumple sin causa justificada la orden emanada por el señor Director de la Escuela de la provincia de Vélez, la cual se encuentra plasmada en la orden de servicios No. 018 ESVEL PLANE de fecha 02022014, consistente en efectuar supervisión y acompañamiento al desarrollo del proceso de capacitación en operaciones urbanas y rurales, para el personal de estudiantes de policía del curso 015 compañías Francisco de Paula Santander y Carlos Holguín Malario, donde se comprometía un personal de oficiales entre ellos la disciplinada, la cual debía iniciar el 05022014 a las 05:00 horas con la actividad física, ordenes que paso por alto sin justificación alguna; desconociendo con ello el contenido del acto administrativo tipo orden de servicio que en relación con dicha actividad uno de sus superiores jerárquicos y funcionales emitió, hasta aproximadamente las 08:40 1 , luego de que el señor Capitán HARVEY AUGUSTO SILVA GUZMAN, pasara revista al desarrollo de las actividades y se percatara de su incumplimiento
EXPOSICIÓN FUNDAMENTADA DE LOS CRITERIOS TENIDOS EN CUENTA PARA LA GRADUACION DE LA SANCION.
En relación con los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la Sanción estos son definidos de manera claro por el numeral primero del Artículo No. 40 de la Ley 1015 del 2006, el cual establece los atenuantes y agravantes que el operador disciplinario debe tener en cuenta para realizar tal operación; así las al entrar a analizar todos y cada uno de los criterios a tener en cuenta por esta Instancia al momento de entrar a tomar decisión de fondo, encontrando que en el presente caso solo obran circunstancias de agravación entre las que se encuentran:
Literal a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga: Revisado su Extracto Hoja de Vida registra dos sanciones disciplinarias. (Negrilla por parte del Despacho).
d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones; téngase en cuenta que se trata del incumplimiento de una orden propia del servicio, que es emitida en razón del servicio y con el fin de materializar la naturaleza de su función.
i) La trascendencia social e institucional de la conducta; Téngase en cuenta que la conducta se realizó dentro de las instalaciones de una escuela de formación policial, y el reproche disciplinario se irgue en el incumplimiento de una orden emitida con todas las formalidades, de parte de una señora oficial de policía, lo cual implica de manera directa un menoscabo al principio fundamental de existencia institucional como lo es el principio de DISCIPLINA el cual en un centro de formación como este, debe ser el más protegido por el personal policial profesional que labora en dichos recintos, pues allí se están formando los futuros policiales de Colombia, los cuales de la observación de sus superiores se formaran el prototipo futuro que estos tendrán luego de graduarse y prestar su servicio; mal ejemplo dio con su actuar a sus subalternos y a los estudiantes de la Escuela de Formación la señora Capitán al desconocer las órdenes emanadas por el señor Director de la Escuela Nacional de Carabineros de la Provincia de Vélez, razón por la cual se indilga el presente agravante.
Analizadas los criterios anteriormente enunciados, se tiene que para establecer la sanción a imponer se deben delimitar los mínimos y máximos de la sanción a aplicar y posteriormente se debe de dar aplicación al sistema de dosificación punitiva de cuartos que es utilizado en la jurisdicción penal; el cual establece que para determinar los límites de la sanción se debe partir la pena aplicable en cuatro cuartos, simétricos, compuestos por un cuarto mínimo, dos cuarto medios y un cuarto máximo.
Para el caso en estudio se tiene que la conducta atribuida a la señora Capitán TANIA ROCIO RODRIGUEZ SALOMON, se encuentran establecidas en la Ley 1015 del 2006, Artículo No. 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves las siguientes: Numeral 10. "10. “Incumplir. modificar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. (Subrayado, cursiva y negrilla por parte del Despacho para indicar la falta)", falta establecida por la norma citada como GRAVE; la cual al ser analizada reflexiva y concienzudamente al tenor de lo descrito en la norma sustantiva se ha calificado finalmente como DOLOSA, por lo que teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo No. 39 de la norma Ibídem "CLASES DE SANCIONES Y SUS LIMITES", se observa que la sanción a imponer está contemplada en el Numeral 2. “Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses sin derecho a remuneración.” (Subrayado, cursiva y negrilla por parte del Despacho).
[…]
Así las cosas, al realizar el recorrido completo del procedimiento legal exigido para la dosificación de la Sanción se tiene que esta instancia hallo responsable disciplinaria a la señora Capitán TANIA ROCIO RODRIGUEZ SALOMON, de la falta disciplinaria contemplada en la Ley 1015 del 2006, en su Artículo No. 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves las siguientes: Numeral 10. “Incumplir, modificar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. (Subrayado, cursiva y negrilla por parte del Despacho para indicar la falta)", calificando la culpabilidad a título de DOLO; de otra parte se tiene que frente al caso solo concurren circunstancias de agravación de las contenidas en el Artículo 40 de la Ley 1015 de 2006 y a consecuencia de ese fenómeno el despacho deberá ubicarse para emitir la sanción dentro el cuarto MAXIMO; siendo así se aplicará entonces a la investigada en el presente caso el correctivo disciplinario de SUSPENSION E INHABILIDAD ESPECIAL POR UN TERMINO DE DOCE (12) MESES. SIN DERECHO A REMUNERACION, de
conformidad con la parte motiva de la presente [sic para toda la cita].
Como se observa de las conductas imputadas a la demandante y las conclusiones a las que arribó la inspección delegada regional de policía cinco de Cúcuta (Santander), confirmada en segunda instancia, por el inspector general mayor regional de la Policía Nacional, no está demostrado el incumplimiento a una orden concreta, específica y puntual relacionada con el servicio.
Es más, dentro del procedimiento disciplinario lo que aparece probado es que la demandante estaba en incapacidad de cumplir las funciones encomendadas el 5 de febrero de 2014, pues tenía una «crisis emocional» que le impedía ejercerlas.
Precisa la Sala que en la orden de servicios 18 ESVEL-PLANE 38.16 de 2 de febrero de 2014 se dieron las instrucciones generales para el desarrollo de las capacitaciones sobre el polígono, las medidas de seguridad y los horarios que deben cumplir los estudiantes (5:00 a. m. a 5:00 p. m., los días viernes a domingo); sin embargo, en esta circular no se especificó cuál era el rol de la demandante y qué funciones específicas debía desarrollar.
No obstante, en criterio de esta Sala, sí está probado que la accionante debía estar disponible y ejercer las funciones específicas en el polígono, cuya actividad comenzaba a las 8:00 a. m. Se dice que debería estar disponible desde las 5:00 a. m., con base en los turnos previamente asignados de manera verbal a cada oficial, pues el día anterior, según da cuenta el testimonio del patrullero John Jairo Mejía Castro, quien le informó vía celular a la actora que le correspondía el turno el 5 de febrero de 2014 y si no estaba de acuerdo con su asignación porque, eventualmente, había un error en esta (v. gr. turno doble), debió discutirlo y verificar a quién le correspondía atenderlo, pero esto no ocurrió, por ello la actora sí tenía la responsabilidad del turno.
Ahora bien, dentro del procedimiento disciplinario no se acreditó que la demandante no estuviera presta a cumplir su turno de disponibilidad, por el contrario, conforme a las asignaciones que tenían los alumnos, las primeras actividades corresponden a actividades físicas y de acondicionamiento corporal, en el que no aparece algún rol a ella asignado; empero, sí se comprobó que estuvo pendiente de la realización del polígono, de acuerdo con el testimonio del intendente Néstor Andrés Ortiz Malagón, quien se entrevistó con la actora antes de que se iniciara.
En otros términos, para la subsección también está claro que la accionante debía estar a las 8:00 a. m. para la realización de actividades de polígono, las que, por tratarse del manejo de armas de fuego, son de alto riesgo y la presencia de los oficiales de turno son indispensables.
De ahí que el capitán a cargo de la actividad requiriera la presencia de la demandante en su condición de oficial de turno y ante la presunta omisión en hacerse presente, este le llamara la atención de manera verbal y le solicitara que se retirara.
Sin embargo, ni el capitán a cargo de la actividad del polígono ni los investigadores disciplinarios tuvieron en cuenta que la demandante estaba en incapacidad sicológica de suplir el turno, por encontrarse bajo depresión, como lo declaró la señora Elizabeth Viasús Gualdrón y lo dictaminó la sicóloga Delis Yaneth Laitón Mendieta.
En efecto, la demandante al momento de ser requerida para la realización del polígono estaba bajo depresión, pues presentaba llanto incontrolable, producto de una sensación de persecución en su contra (cuya existencia no es objeto de debate en este proceso), como lo afirmó ella, lo ratificó la señora Viasús y lo dictaminó la psicóloga que la atendió ese día. Se destaca el dicho de la profesional en psicología Delis Yaneth Laitón Mendieta, que indicó que a la encartada el 5 de febrero de 2014, luego de atenderla, le dictaminó que tenía
«una crisis emocional, estaba llorando […] la situación se estaba generando porque habían problemas con los oficiales […] se generó el informe al director de la escuela donde se hacían recomendaciones sobre la situación actual laboral entre los oficiales, de igual forma se informó que la Capitán se encontraba en una crisis emocional la cual debía ser revisada allá en la escuela».
El anterior aserto cobra mayor valor, si se revisa desde la perspectiva de género, como lo ha precisado esta Sala que debe hacerse, puesto que no resulta razonable que a una mujer con «crisis emocional», se le llame la atención delante de los alumnos, se autorice su retiro porque no estaba en condiciones de prestar el servicio, esta situación sea valorada por el profesional en psicología, quien dictamina su existencia, y, luego, con base en estos mismos hechos se proceda a imponer una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por doce
(12) meses.
Lo que sí evidencia la subsección es que la demandada, en una escuela de formación de policiales, en lugar de promover y proteger los derechos de la mujer, le llame la atención en público y en voz alta, no hubiese tenido en cuenta su situación psicológica, sino que, además, solicite un procedimiento disciplinario por la misma situación fáctica respecto de la que ya fue sancionada, porque, a no dudarlo, un llamado de atención frente a los alumnos es una sanción.
Para la Sala en asuntos como este resulta indispensable juzgar con «perspectiva de género», con el fin de que se haga una discriminación positiva en relación con las mujeres, como la víctima aquí relacionada, quien, amén de ser mujer, tenía su afectación psicológica que le impedía ejercer su función el 5 de febrero de 2014; empero, la institución policial hizo oídos sordos de esa situación, lo que implica un desconocimiento de su condición de debilidad manifiesta y soslayó la valoración integral que debió realizar del acervo probatorio y, por ende, la sancionó con 12 meses de suspensión e inhabilidad delante de una ausencia que estaba más que justificada por su estado de salud.
La Sala no puede dejar pasar por alto el manejo realizado por sus oficinas disciplinarias, en las que con una exégesis sanciona a mujeres con afectaciones psicológicas, sin tener en cuenta sus condiciones personales; en estos casos sus oficiales tienen el deber de introducir ese enfoque diferencial para evitar situaciones arbitrarias y carentes de fundamento a los grupos desprotegidos y débiles, máxime cuando su accionar se hizo ante los alumnos de las escuelas de formación policial.
Para la subsección, la situación ameritaba un tratamiento diferente, porque estábamos ante una mujer que aquejaba una afectación sicológica probada, aparentemente ocasionada por haber denunciado situaciones irregulares en contra de sus superiores.
Además de que se descartó a la testigo presencial, también mujer, señora Elizabeth Viasús Gualdrón, por cuanto la tomó «como una testigo sospechosa, debido a que actúa de similar manera como la señora madre de la disciplinada, pues al observar el comportamiento tomado en desarrollo de su diligencia, y la forma como dio a conocer los hechos que le consta, se ve que estas afirmaciones son entregadas de manera apasionada, motivada al parecer en un sentimiento de remordimiento o impotencia no satisfecho, situación que torna las manifestaciones entregadas como subjetivas, o sea, poco objetivas y
confiables». Es decir, dejó de valorar su declaración porque la hizo de manera
«apasionada», no porque no fuera falsa o ajena a la realidad. Para esta sección la deponente presenció a la accionante en su crisis emocional y el llamado de atención en voz alta de su superior y el inicio de un procedimiento disciplinario hizo crear un sentimiento de empatía que, por supuesto, se reflejó en su declaración en sede sancionatoria, pero esto no le resta credibilidad ni fuerza vinculante; y demuestra, en forma fehaciente, que la demandante estaba en una crisis emocional que le impedía ejercer labores ese día.
También eludió el dictamen de la psicóloga (también mujer), habida cuenta de que su atención profesional se llevó a cabo «después de haberse consumado los hechos materia de investigación» (sic); en criterio del investigador, la demandante debió ser valorada antes o al tiempo de que presentara la crisis, cuestión que descarta la lógica, pues las personas con «crisis emocional» primero entran en un estado temporal de agitación, trastorno o desorganización, en el que se observa un desbordamiento en la posibilidad de afrontar, como en este caso, las responsabilidades del cargo y, luego, ante la imposibilidad de superar la crisis por los métodos usuales, se debe dar el apoyo sicológico necesario para superar con éxito y continuar con sus labores de manera normal y eficiente.
En este asunto ocurrió que ante el estado mental alterado de la actora, se le hizo un llamado de atención a gritos frente al escarnio de los alumnos y, posteriormente, se prosiguió con investigaciones penales y disciplinarias, eso sí, dejó de lado la opinión de la psicóloga, con el argumento deleznable de que su perturbación psíquica solo se valoró después de que debió cumplir el horario; se insiste, si carecía del control de sus emociones, no se le podía exigir el cumplimiento de horarios ni mucho menos de obligaciones de alto riesgo, como el manejo del armamento en un polígono.
Como se lee, la sanción impuesta fue producto de la exégesis, por lo que resulta injusta, desproporcionada y arbitraria, pues no tuvo en cuenta la situación psicológica de la demandante al estar sometida a una «crisis emocional».
En esta dirección, la Sala enfatiza que, tal como lo consagra la Ley 1015 de 2006 (artículo 25), «La disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional»; «Del mantenimiento de la disciplina son responsables
todos los servidores de la Institución. La disciplina se mantiene mediante el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, coadyuvando con los demás a conservarla» (artículo 25).
Con base en lo anteriormente expuesto, amén de la confirmación de la decisión del a quo de declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar el consiguiente restablecimiento del derecho, la subsección considera necesario exhortar a esa institución para que proceda a realizar implementaciones y capacitaciones sobre el manejo de las situaciones de afectaciones sicológicas frente a las órdenes e instrucciones dentro de las escuelas policiales y, por supuesto, también, para que las autoridades disciplinarias, al momento de definir sus asuntos, tengan en cuenta la perspectiva de género.
Como se indicó, hubo una omisión del Estado en la valoración de la situación personal de la demandante lo que condujo a ejercer violencia de género que sobre la víctima recaía (letra c del artículo 2). Por tanto, esta Corporación, como lo ha hecho en otras decisiones11, rechaza situaciones como la aquí acontecida y, en aplicación del deber de adoptar políticas públicas con el propósito de luchar contra la violencia de género conforme al artículo 7º, letras a), b) y f) de la Ley 248 de 1995, «Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994»12, emitirá las correspondientes exhortaciones para que se adopten los respectivos correctivos.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme a la motivación.
11 Cfr. Sentencias de 21 de abril de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00615-01 (3897-2019); 28 de
mayo de 2015, expediente 170012331000200001183 (26958); 24 de marzo de 2022, radicado 52001-23-33-
000-2015-00400-01 (1730-2020); 6 de julio de 2017, radicación 549912331000200100612 01 (42088); 19 de
octubre de 2017, número 680012333000201701033 01 (AC); 4 de octubre de 2018, proceso
050012333000201301975 01 (0038-16); 15 de noviembre de 2018, identificación 110010315000201800622
00 (AC); decisión sobre conflicto de competencia 110010306000201900010 00 de 18 de junio de 2019, entre otros.
12«ARTÍCULO 7o. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;
Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; […]
f) Establecer procedimientos legales y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;[…]».
- Restablecimiento del derecho.
- Pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Se confirmará la decisión de condenar a pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir durante los 12 meses que se le suspendió e inhabilitó por el mismo período, sin solución de continuidad, debidamente indexada y con las correspondientes desanotaciones ante la Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación.
- Condena por concepto de perjuicios morales. En criterio del Tribunal existe fundamento probatorio para proceder a la condena en tal sentido, dadas
- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).
- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.
- La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.
- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.
- Las demás que se acrediten dentro del proceso.
«las serias complicaciones psiquiátricas sufridas por la demandante a partir de los actos (fls. 17-29), se evidencia la configuración de un daño que aquella no se encuentra en la obligación de soportar (daño antijurídico) y, en consecuencia, debe ser indemnizado. // Así entonces, en consideración a que en razón de los fallos disciplinarios demandados la demandante presentó complicaciones tales como episodios depresivos graves sin síntomas psicóticos (fls. 17-18 y 26-29) con intento de suicidio (fl. 19) e ideas de muerte y en donde se hace alusión expresa al origen derivado de la sanción disciplinaria bajo estudio (fl. 25), la Sala considera que el uso de la facultad del principio del arbitrio iuris la suma reconocerse a favor de la demandante por concepto de perjuicios morales ascenderá a la suma de treinta (30) s. m. l. m. v.».
La Sala considera que existe suficiente fundamento jurídico para acceder a la condena en perjuicios por el daño moral ocasionado a la demandante, que es adicional al restablecimiento del derecho, porque la historia clínica demostró su afectación psicológica por razón de la sanción impuesta y este nexo causal también se evidenció con las declaraciones recibidas dentro del proceso de las señoras María Adelina Salomón de Rodríguez, madre de la demandante; Lilia Alcira Santiesteban Gómez, vecina; y Aura Marina Salomón Avendaño, hermana, quienes por su parentesco y cercanía observaron la afectación psicológica sufrida por ella con ocasión de la sanción de suspensión impuesta.
Asimismo, se recibió el testimonio de la médica y psiquiatra Carolina Cortés Duque, prueba practicada mediante despacho comisorio el 29 de enero de 2019, en el que, además de ratificar los documentos de la historia clínica de demandante, expresó que la depresión que sufre, durante los aproximadamente 2 años que la trató, se debió no solo a las situaciones laborales que enfrentaba, entre estas, la sanción de suspensión, sino que habían otras condiciones personales que condujeron a su afectación mental (cederrón cuaderno 2).
En ese escenario, vale recordar que en la prudente tasación que se deba realizar por perjuicios morales en caso de lesiones, toma papel preponderante la gravedad o intensidad de la lesión, así como la graduación o calificación porcentual de la pérdida de la capacidad laboral –en caso de que exista– como parámetro del arbitrio iudice13, con el que se encuentra dotado el juez de lo contencioso-administrativo para cuantificar el perjuicio que, en estos eventos, se reitera cumple una función satisfactoria.
Consecuente con lo anterior y conforme las reglas de conducta probatoria, quien afirme la existencia de un daño generado por una acción u omisión imputable al Estado, debe no solo alegarlo, sino demostrarlo, asimismo, quien persiga el reconocimiento de perjuicios generados por el daño igualmente asume la carga demostrativa de la existencia y entidad del mismo; y en algunos eventos la prueba del perjuicio se flexibiliza en virtud de construcciones o presunciones creadas como reglas para su valoración, como lo ha precisado esta Corporación, por ejemplo, el caso de la presunción de perjuicio moral en situaciones de lesiones para la víctima directa de lo que deviene la legitimidad y el carácter personal del daño para quien procura su reparación.
En el presente asunto no se determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la demandante, como uno de los criterios establecidos para fundar la prudente tasación de perjuicios, pero la Sala considera que las razones del a quo en la sentencia de primera instancia para regular el quantum del perjuicio moral en suma equivalente a 30 smlmv, aparece razonable y seria en la medida en que la demandante sí padeció y se afectó su vida por la sanción impuesta y este daño no solo se cubre con los salarios y prestaciones dejados de devengar, sino que estamos ante una lesión psicológica manifestada en el deterioro de su salud y por ello se confirmará la sentencia en este aspecto.
13 «En ese sentido, es importante citar in extenso los pronunciamientos del Tribunal Constitucional para verificar –sin anfibología– que éste respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial (…) De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto –lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial–, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión». Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 19 de noviembre de 2012, radicación: 05001- 23-31-000-1996-02223-1(23343).
Lo anterior es diferente a la afectación por daño a la salud en el que conforme al porcentaje de la gravedad de la afección corporal y las variables desarrolladas por las sentencias de unificación de la sección tercera, determinó una nueva tipología inmaterial diferente a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud14 (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados15.
En relación con el daño a la salud, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201416, se indicó que su reparación no estaba encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirigía a resarcir económicamente «-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo»17.
De tal suerte, la indemnización procede únicamente en favor de la víctima directa del daño, depende de la gravedad o levedad de la lesión18, con base en el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica que se hubiere causado, así:
| Reparación daño a la salud | |
| Gravedad de la lesión | Indemnización en s. m. l. m. v. |
| Igual o superior al 50% | 100 s. m. l. m. v. |
| Igual o superior al 40% e inferior al 50% | 80 s. m. l. m. v. |
14 «[…] se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 […] se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud» (se destaca). Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, expediente 28.832; y de 28 de agosto de 2014, radicación 31.170.
15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, fallos de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 (expedientes 32.988 y 26.251).
16 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014 (expediente 31.170).
17 «Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material». Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014 (expediente 31.170).
18 Cfr. sentencia de 27 de agosto de 2014, expediente 31.170, sostuvo: «[…] con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos». […] «Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222».
| Igual o superior al 30% e inferior al 40% | 60 s. m. l. m. v. |
| Igual o superior al 20% e inferior al 30% | 40 s. m. l. m. v. |
| Igual o superior al 10% e inferior al 20% | 20 s. m. l. m. v. |
| Igual o superior al 1% e inferior al 10% | 10 s. m. l. m. v. |
No obstante, en casos excepcionales, cuando se pruebe una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, de conformidad con las variables esbozadas por la sección tercera en las aludidas sentencias de unificación19, podrá incrementarse la indemnización, la cual no podrá superar los 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se tienen en cuenta las siguientes variables:
En este caso, la Sala tiene por acreditado que la demandante durante el trámite del proceso ha tenido secuelas consistentes en el cambio de patología de una
«crisis emocional» a una depresión, cuyo tratamiento esta direccionado, ya no por sicólogos, sino por siquiatras, pero se desconoce el pronóstico y su afectación al servicio, por ello, resulta ajustado a derecho el reconocimiento, efectuado por el a quo, de únicamente los perjuicios morales.
19 Componentes subjetivos, entre los que se encuentran los siguientes: la pérdida o anormalidad de la estructura o función sicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; entre muchos otros.
Conviene precisar que los perjuicios morales sumados al restablecimiento salarial y prestacional ordenado comportan una indemnización integral que, además, no podría incrementarse, pues de hacerse se violaría el principio de non reformatio in pejus, porque la entidad demandada es apelante única.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º. Confírmase la sentencia de 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Tania Rocío Rodríguez Salomón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a la motivación.
2º. Exhórtase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional para que proceda a realizar implementaciones y capacitaciones sobre el manejo de las situaciones de afectaciones sicológicas frente a las órdenes e instrucciones dentro de las escuelas policiales y para que las autoridades disciplinarias, al momento de definir sus asuntos, tengan en cuenta la perspectiva de género.
3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase,
Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS
