Radicado: 66001-23-33-000-2018-00545-01(3588-2021)
Demandante: Luz Mary Vargas López
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00545-01(3588-2021)
Demandante: Luz Mary Vargas López
Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1
Temas: Relación laboral encubierta
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Asunto
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
La demanda
Las pretensiones
Luz Mary Vargas López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2018-001127 del 19 de abril de 2018, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una «relación legal y reglamentaria» entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015 y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.
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Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el pago de todas las acreencias laborales debidas causadas tales como cesantías y sus intereses, prima de servicios y vacaciones; ii) la condición de
«servidora antigua para los efectos de sus derechos de atención médica, subsidio o crédito de vivienda»; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social y la retención en la fuente que debió sufragar en los periodos de las relaciones contractuales; iv) la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías según el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; v) el pago de 6 meses de salario por el despido en condición de embarazo de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; vi) la indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales; vii) la indexación de las sumas de dinero reconocidas; viii) el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera y; ix) la condena en costas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos
Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:
Luz Mary Vargas López prestó sus servicios al Sena, Regional Risaralda, mediante contratos de prestación de servicios entre el 8 de febrero de 2011 y el 11 de diciembre de 2015, con el objeto de impartir formación en el Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de Risaralda.
Inicialmente, durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero y el 30 de junio de 2011, la vinculación fue por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y Educación2. Posteriormente, esto es desde el 29 de enero de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2015 suscribió los contratos directamente con el Sena.
Desarrolló sus labores como instructora de cultura física según los lineamientos que previamente estipuló dicha institución, de forma subordinada, en el lugar designado por el contratante y en cumplimiento de los horarios asignados, en iguales condiciones a los instructores de planta.
El 29 de septiembre de 2014, el Sena vulneró sus derechos laborales al firmar la liquidación del contrato de prestación de servicios personales con pleno conocimiento de su condición de embarazo.
El 12 de abril de 2018, solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta
petición fue negada mediante el oficio 2-2018-001127 del 19 de abril de 2018.
Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 26 de la Ley 361 de 1997; 163 del Decreto 222 de 1983; y 7 del Decreto 1950 de 1973.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3:
Los contratos de prestación de servicios celebrados con el Sena no se compadecieron con la realidad de la relación laboral y violaron el artículo 53 de la Constitución Política, esto es, la primacía de la realidad sobre formas. Igualmente, fueron contrarios a las prohibiciones contenidas en los artículos 163 del Decreto 222 de 1983 y 7 del Decreto 1950 de 1973 por cuanto se contrataron servicios que podían ser desempeñados por personal de planta y para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente.
Para el desarrollo de las funciones contratadas se requirió del cumplimiento de un horario, en las instalaciones de la entidad y a cambio de un pago mensual, con fundamento en sucesivos contratos de prestación de servicios y con la finalidad de omitir el pago de los derechos laborales que bajo el contrato de trabajo serían irrenunciables.
La actividad que desempeñó, además de haber sido continua e ininterrumpida, también fue ordinaria, en la medida en que estuvo dirigida a atender el objeto social del Sena; permanente, porque las actividades se desarrollaron de manera constante y no temporal; y necesaria, en tanto se trató de una labor cuyos lineamientos fueron diseñados por el empleador.
El Sena transgredió su derecho a la estabilidad laboral reforzada y omitió tramitar el permiso ante la oficina de trabajo, como lo ordena la Ley 361 de 1997, para dar por terminada su vinculación. Esto ocurrió pese a que tenía conocimiento de su estado de embarazo, por lo que tenía derecho a la indemnización de 6 meses de salario, según lo establecido en la citada ley.
Contestación de la demanda
El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo
3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 44 a la 72.
siguiente4:
En el escrito de la demanda no se incluyó la pretensión de nulidad del oficio 2- 2018-001127 del 19 de abril de 2018, ni se solicitó el restablecimiento del derecho. En consecuencia, aún en caso de que se declarara la existencia de un «contrato realidad», únicamente podrían pagarse las sumas solicitadas. Es decir, la demanda no fue interpuesta para obtener la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho, sino para que se declarara una relación legal y reglamentaria y, por lo tanto, se ordenara el pago de las sumas pretendidas, lo que impediría que la demanda fuese conocida por la jurisdicción contencioso- administrativa.
Entre el Sena y la demandante no hubo relación laboral, por lo tanto, no se le adeuda prestación social alguna. Luz Mary Vargas López no prestó sus servicios personales subordinados como instructora del Sena durante el período mencionado en la demanda, ya que no existió ningún contrato entre ellos. La institución suscribió contratos de prestación de servicios con Cotraser la cual gestionaba los procesos de formación. En otras palabras, el Sena no contrataba a través de la cooperativa, sino que, mediante procesos de selección pública, contrataba a una entidad de carácter privado para que esta, a su vez, se encargara de atender los procesos de formación requeridos por la institución.
Tampoco remuneró ni ejerció poder subordinante sobre la labor desempeñada por la demandante, ya que el vínculo contractual de esta fue con Cotraser. Cualquier comunicación entre el Sena y Luz Mary Vargas López se limitó a la coordinación necesaria para la ejecución de los contratos entre la institución y la cooperativa.
Los pagos que hacía el Sena estaban dirigidos a Cotraser, con lo cual se demostró la inexistencia del elemento de la remuneración, toda vez que quien le pagaba a Luz Mary Vargas López era la cooperativa y no el Sena.
Era improcedente la declaración de la existencia de una relación legal y reglamentaria, pues el hecho que la demandante hubiese prestado su servicio bajo la modalidad de vinculación prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no le otorgaba la calidad de servidor público, para ello se requería que su ingreso se hubiese realizado por medio de una designación, un nombramiento o una elección, según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo, lo que no ocurrió en el caso en concreto.
Las actuaciones desplegadas por la demandante fueron contrarias al principio
de la buena fe, pues suscribió los contratos con conocimiento de las condiciones de tiempo, modo y lugar de su cumplimiento, acordó su vinculación con la cooperativa y aceptó la comisión para con el Sena sin presentar protesta u objeción alguna; no obstante, después pretendió el reconocimiento de una relación laboral encubierta.
Propuso las siguientes excepciones: i) prescripción; ii) cobro de lo no debido; e
iii) inexistencia de la relación laboral.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia proferida el 4 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5:
Si bien es cierto en los antecedentes no fue incluida la pretensión de nulidad del Oficio 2-2018-001127 del 19 de abril de 2018, por medio del cual el Sena negó la reclamación salarial y prestacional solicitada, también es cierto que dentro del contenido de la demanda fue planteado en un acápite denominado «capitulo II: acto administrativo a demandar» en el cual se individualizó el anterior oficio, por lo que, la pretensión de nulidad propia del presente medio de control sí se incluyó.
Pese a que se hizo una relación de pruebas documentales aportadas con la demanda en la que se enlistaron los contratos de prestación de servicios desde el 29 de enero de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2015, la certificación expedida por Cotraser, la copia de planillas de pago de seguridad social y de los horarios de las clases impartidas, el acta de información del estado del contrato expedido por el Sena y extractos bancarios de la cuenta de ahorro, estos no se hallaron ni en medio físico ni magnético en el expediente, razón para adoptarse la decisión con los medios de convicción allegados y practicados en el plenario.
La prueba documental no generó un grado de convencimiento sobre algún tipo de vinculación entre la demandante y el Sena, ni sobre la existencia de los elementos de una relación laboral. En conclusión, no se aportó al expediente material probatorio que permitiera inferir de manera siquiera sumaria la configuración de alguna relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio, las piezas procesales no tenían fechas, no generaban credibilidad ni permitían concluir que la demandante hubiese estado vinculada de manera continua, ni en qué períodos o bajo qué circunstancias ejerció la labor de instructora. Aunque los testigos Daniela Flórez Granados y Luis
5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_02SENTENCIA(.PDF) NroActua 2»
Norberto Velásquez Arenas indicaron que la demandante había prestado sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, no puntualizaron las fechas de las presuntas relaciones contractuales, la forma en que se le daban órdenes o instrucciones, ni cómo se gestionaban los horarios presuntamente asignados a la demandante.
De la reclamación administrativa y del oficio demandado, no se pudo concluir la existencia de un vínculo contractual laboral desde el 29 de enero de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2015, pues no fue posible establecer cuál fue el objeto y las funciones pactadas en los contratos que presuntamente suscribieron las partes, como tampoco la acreditación de los aludidos extremos procesales.
No se probó la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que no obra constancia de algún pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad.
Tampoco existió prueba de la subordinación que detallara las funciones que pudo haber cumplido la demandante, ni a partir de qué condiciones u órdenes las desarrollaba. Además, los testimonios rendidos no tuvieron ninguna capacidad probatoria, ya que no estipularon fechas y solo mencionaron, de manera general, a personas naturales que suscribían contratos de prestación de servicios con el Sena, sin que demostraran aspectos como el cumplimiento de órdenes en cualquier momento o las circunstancias de modo, tiempo y cantidad de trabajo.
La situación no se encuadró en lo que la jurisprudencia ha definido como
«funcionario de facto», ya que esta figura implicaba la existencia de un empleo público ejercido de forma irregular. En el presente caso, no se demostró que el cargo de instructora de cultura física existiera en la planta de personal de la entidad demandada ni que tuviera funciones asignadas. La declaración de los testigos y las afirmaciones de la demandante no fueron suficientes para probar la existencia de dicho cargo o de un equivalente en la planta de personal.
No procede la condena costas al no hallarse probadas, de conformidad con el criterio objetivo valorativo aplicado por el Consejo de Estado.
El recurso de apelación
Luz Mary Vargas López interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6:
6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_04APELACIONDEMANDANT(.PDF) NroActua 2»
La sentencia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la ausencia de material probatorio que acreditara la existencia de la relación laboral. Sin embargo, en diferentes actuaciones se reconoció que dichas pruebas fueron aportadas, pues se mencionaron en la demanda y se aludió a ellas en la contestación. Además, el juez decidió tener como prueba «los documentos que fueron arrimados con la respectiva demanda y su contestación» en la audiencia inicial. Incluso, en el informe decretado de oficio y presentado por el Sena se hizo referencia a los contratos adjuntos, lo que presupone que fueron allegados al proceso.
En todo caso, de conformidad con el artículo 191 del Código General del Proceso7 se debieron tener como probados y susceptibles de confesión los hechos 1, 2 y 3 de la demanda, en los cuales se relacionaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y Cotraser, así como entre aquella y el Sena, la remuneración y los extremos temporales alegados, frente a los cuales la demandada se allanó.
No se realizó un análisis ni una valoración probatoria adecuada del elemento de la subordinación de la relación laboral, pues de la prueba documental y testimoniales presentadas se advertía su existencia y que la cooperativa actuó solo como intermediaria.
La valoración probatoria realizada por el a quo fue insuficiente, ya que no tuvo en cuenta aspectos declarados por los testimonios de los supervisores del Sena, quienes afirmaron que la demandante cumplía funciones similares a las de los instructores de planta, bajo condiciones de subordinación. Asimismo, en la primera instancia se desestimaron elementos que indicaban la existencia de una relación laboral, lo que generó una falta de imparcialidad en el fallo.
El Sena reconoció que la actividad de la demandante, quien impartió formación en cultura física, era esencial para el proceso educativo y que las funciones que desempeñó estuvieron bajo supervisión directa. Además, los contratos de prestación de servicios confirmaron que debía cumplir con las directrices del contratante, tales como horarios, informes y otros requisitos.
Pronunciamiento en segunda instancia
Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto fue necesario el decreto de pruebas, hubo traslado a las partes para alegar8.
8 Según consta en el auto del 16 de enero de 2025 visible a índice 23 de Samai.
En esta oportunidad, el Sena se pronunció para reiterar los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, esto es que no hubo prueba suficiente que demostrara la existencia de una relación laboral entre las partes. La documentación aportada no permitió inferir la existencia de un vínculo laboral, ni la continuidad de su labor como instructora. Los testimonios señalaron que la demandante prestó servicios mediante contratos de prestación de servicios, pero no precisaron fechas ni detalles sobre la subordinación, órdenes recibidas o gestión de horarios. Asimismo, la reclamación administrativa y el oficio demandado no acreditaron la existencia de un contrato laboral entre el 29 de enero de 2012 y el 11 de diciembre de 2015, ya que no se estableció el objeto ni las funciones pactadas. No se probó la remuneración, ni la subordinación necesaria para configurar una relación laboral. Los testimonios carecieron de capacidad probatoria al no demostrar aspectos clave como el cumplimiento de órdenes o las condiciones de trabajo.
Adicionalmente, señaló que, tal y como se había indicado en el oficio 66-2-2019- 009567 del 20 de noviembre de 2019 expedido por el director regional de Risaralda, dentro de la planta de personal de la institución no figuraba un cargo relacionado con cultura física, actividad que desarrolló la demandante; no existió ni se pudo demostrar la subordinación, ya que los contratos no establecían el cumplimiento de un horario ni la sujeción a una autoridad dentro de la entidad; el material documental no evidenció que recibiera órdenes, tuviera una carga de trabajo impuesta o que su labor fuera controlada por algún funcionario de planta. Asimismo, los testimonios no permitieron acreditar que la demandante estuviera sometida a algún tipo de supervisión o control que indicara la existencia de subordinación, por lo que ejerció su labor con plena autonomía9.
Luz Mary Vargas López reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese sentido, señaló que la sentencia negó las pretensiones de la demanda por falta de pruebas que acreditaran la relación laboral. Sin embargo, dichas pruebas fueron mencionadas en la demanda, la contestación y la audiencia inicial, oportunidades en las que el juez decidió tener en cuenta los documentos presentados. Además, el informe del Sena hizo referencia a los contratos adjuntos, lo que indicaba su existencia en el proceso. En efecto, probada la existencia de los contratos, se debió tener por probada la remuneración y los periodos de trabajo, aspectos frente a los cuales la demandada se allanó en la contestación.
No se realizó un análisis adecuado sobre la subordinación, pese a que la prueba por informe y los testimonios indicaban su existencia. Así pues, la cátedra impartida por la demandante formó parte del núcleo esencial de la formación del aprendiz en
el Sena, por lo que era una materia inherente al programa educativo y debía ser impartida en condiciones iguales a las demás asignaturas. Además, la institución reconoció que este conocimiento era proporcionado por la entidad sin distinguir entre instructores de planta o contratados por prestación de servicios.
Aunque el Sena sostuvo que no existían las funciones por ella desempeñadas en la prueba por informe decretada, se estableció que su labor consistía en prestar servicios personales de carácter temporal para atender los procesos de formación en diferentes modalidades y programas del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial, conforme con las obligaciones contractuales. Es decir, la prestación del servicio estuvo directamente relacionada con la formación de los aprendices, esto es con el giro ordinario de la institución, lo que presupuso una subordinación y desvirtuó la naturaleza de un simple contrato de prestación de servicios. Tampoco requería de conocimientos especializados y podía ser prestada por el personal de planta.
El Sena fijaba la planeación anual de los programas, las fechas en las que se debían realizar entregas de acuerdo con los horarios de formación impuestos; los supervisores del contrato eran servidores de la institución que no dependían de la cooperativa.
No se tuvo en cuenta las declaraciones de los supervisores del Sena, quienes afirmaron que la demandante cumplía funciones similares a las de los instructores de planta y bajo subordinación pues se les impartían órdenes y se le hacía llamados de atención, por ejemplo, por inasistencia.
El Ministerio Público
El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió su concepto, en el que solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, toda vez que, si bien se encontró probado que la demandante ejecutó personalmente sus labores como instructora de cultura física en el Sena, Regional Risaralda, para cumplir funciones esenciales en la formación de los aprendices de manera continua y bajo los lineamientos establecidos por la entidad, no se acreditó que hubiese recibido pagos directamente de la institución, sino a través de terceros.
Tampoco se probó la subordinación con el acervo probatorio presentado en el proceso, pues el hecho de que la demandante siguiera cronogramas y lineamientos institucionales no configuraba automáticamente una relación de dependencia. Ello, por cuanto en los contratos estatales, es legítimo que exista supervisión y control
para garantizar el cumplimiento de lo pactado; sin embargo, dicho control no eliminaba la autonomía e independencia inherentes a los contratos de prestación de servicios11.
Consideraciones
El problema jurídico
Se circunscribe a establecer ¿si entre Luz Mary Vargas López y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?
Marco normativo
Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas
El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así:
«Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3º. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».
Por su parte, el Decreto 2209 de 199812 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».
De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas
12 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998».
naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.
De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma:
«Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta].
Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)13 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización14, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»15 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:
«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y
Un salario como retribución del servicio.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia
13 Aprobada el 11 de abril de 1919.
14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
15 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.
laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación16 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:
«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la
actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17». [se resalta].
Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló:
«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “...primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
17 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)».
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». (sic)
Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles.
Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista. Al efecto se señaló:
«(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic)
En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».
En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta.
En torno a los instructores del Sena
El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195719 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195720 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería.
Posteriormente, la Ley 119 de 199421 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país». Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes:
19 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».
20 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones».
21 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones».
«Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos:
Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva.
Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico».
Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad. Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución.
Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199822, este grupo ocupacional
«comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada». Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones23:
«ii. Propósito principal
Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa.
Descripción de funciones esenciales Instructor:
Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices.
22 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena»
23 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx.
Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes.
Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas.
Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente.
Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo».
En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201424. Al respecto, la autoridad judicial señaló:
«DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS
Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.
Igualmente la Corte Constitucional25 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador. Textualmente señaló:
Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que "...toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.
(…)
24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.
25 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz
No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables:
La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta].
En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11926. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199227. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado28, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó:
«La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.
Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:
En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en
26 artículo 4o. Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes:
[…]
6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta).
27 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994.
En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,
En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.
Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio
De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta].
De esta manera el Consejo de Estado29 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia.
Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la
29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
existencia de dicha relación a efectos de declararla30. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»31 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual. De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»32 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada.
Caso en concreto
En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:
El 30 de junio de 2011 el jefe de recursos de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y la Educación (Cotraser CTA) certificó que Luz Mary Vargas López fue asociada desde el 8 de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011 y que prestó sus servicios de trabajo asociado como instructora de cultura física en el centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial del Sena, Regional Risaralda33.
Luz Mary Vargas López celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y de liquidación, y contratos de prestación de servicios34:
Contrato | Objeto | Fecha inicio | Fecha terminación | Interrupción en días hábiles |
| 96 del 24 de enero de 2012 | Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para atender procesos de formación en las diferentes modalidades y programas que se oferten en el Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de la Regional | 26 de enero de 2012 | 29 de junio de 2012 | - |
| 840 del 5 de julio de 2012 | 10 de julio de 2012 | 17 de diciembre de 2012 | 6 | |
30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-
01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16);
19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de
2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros.
31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
33 Índice 19 de Samai, archivo 28RECIBEMEMORIAL_OF10101_CERTIFICADOCOTRASER2(.pdf) NroActua 19
34 Índice 19 de Samai, aportados en cumplimiento del auto del 25 de enero de 2024 visible a índice 15 de Samai.
| 405 del 23 de enero de 2013 | Risaralda durante [las diferentes vigencias] en el área de Cultura física | 25 de enero de 2013 | 16 de diciembre de 2013 | 26 |
| 230 del 16 de enero de 2014 Adición del 30 de julio de 2014 | 17 de enero de 2014 | Plazo inicial 13 de diciembre de 201435 Terminación por mutuo acuerdo el 29 de septiembre de 2014 | 21 | |
| 342 del 24 de enero de 2015 | 26 de enero de 2015 | 10 de diciembre de 2015 | 79 | |
Se aportaron los antecedentes administrativos de los contratos celebrados en el 2011 entre el Sena y Cotraser, y de 2012 al 2015 entre el Sena y Luz Mary Vargas López, en los que obran los estudios previos, los instrumentos jurídicos de vinculación, las actas de inicio y algunas actas de finalización, las pólizas que respaldaban los contratos, algunos informes de ejecución, y otros de supervisión de contratos, y los formatos para pagos de prestación de servicios36.
En la vigencia del contrato 230 de 2014 a Luz Mary Vargas López le fue expedida por salud total EPS el certificado de incapacidad general 87464145, orden de inicio de licencia de maternidad desde el 29 de septiembre de 2014 hasta el 4 de enero de 2015 y aceptación del inicio de la licencia, en la que se le informó los requisitos para la liquidación de esta37.
En el acta de liquidación38 del contrato 230 de 2014 se indicó «QUINTA. Que La contratista presentó incapacidad de maternidad No.87464145 expedida por EPS SALUDTOTAL, con fecha de inicio de Septiembre 29 de 2014 hasta Enero 4 de 2015, por un total de 98 días calendario, de los cuales quedan pendientes por ejecutar del contrato un total de setenta y tres días (73) no ejecutados de la presente vigencia 2014, razón por la cual se procederá a su liquidación, a fin de liberar en el presupuesto el saldo del contrato no ejecutado, que como se dijo antes es de 73 días, previa deducción de los valores con destino al pago de la seguridad social, de conformidad con el punto siguiente. SEXTA. Que el Subdirector encargado del Centro, teniendo en cuenta la incapacidad médica presentada por la contratista y dando aplicación a lo contemplado en el principio de anualidad del presupuesto público y en las directrices de la Dirección Jurídica del SENA, acuerda con la contratista proceder a dar por terminado el contrato y proceder a su liquidación e igualmente en la medida que exista la asignación presupuestal para contratar las labores o actividades
35 Se tuvo en cuenta la adición
36 Índice 19 de Samai.
37 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 89 a la 91.
38 Suscrita el 30 de diciembre de 2014
que hasta ahora realiza la contratista LUZ MARY VARGAS LOPEZ, , será la primera opción par nuevamente contratarla en la vigencia 2015, con un mínimo de tiempo de al menos tres
(3) meses. SEPTIMA. CUMPLIMIENTO: Que la contratista cumplió a cabalidad el objeto y las obligaciones contractuales hasta la fecha del inicio de su incapacidad. En virtud de lo anterior se da por terminada la relación contractual y se procede a la liquidación del contrato No. 230 de 2014»39 (sic.)
El 12 de abril de 2018 Luz Mary Vargas López solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral «por los años comprendidos desde el 2012 hasta el 2015» y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella40.
El 19 de abril de 2018, mediante oficio 2-2018-001127 el director regional Risaralda del Sena negó la anterior solicitud, con fundamento en que fue contratada bajo la modalidad de prestación de servicios según los parámetros establecidos por la Ley 80 de 1993, tal y como fue soportado con los contratos suscritos en los que se incluyó la cláusula según la cual «bajo ninguna circunstancia se generaba relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales entre las partes, condición que fue ratificada con la firma»41.
En la audiencia inicial celebrada el 10 de septiembre de 2019, a petición de la parte demandante, se ordenó librar oficio con destino al representante legal del Sena, a través del área competente, para que se sirviera allegar informe con respuesta a lo siguiente42: «[o]bjeto del programa cultura física que impartió la demandante, la señora Luz Mary Vargas López; Funciones de la demandante que desempeñaba para prestar los servicios al SENA; Nombre de la dependencia a la cual se encontraba adscrito el programa que la demandante Desempeñaba; Nombre del supervisor de los contratos de la señora Luz Mary y sus funciones; Nombre de la dependencia que fijaba los horarios de clases que impartía la demandante para el SENA; Copia o informe sobre los llamados de atención si existieren a la señora Luz Mary»43 (sic).
En respuesta a la anterior solicitud el director Regional Risaralda expidió el Oficio 66-2-2019-009567 del 20 de noviembre de 2019, en el que informó que:
«1. objeto del programa de cultura física que impartió la demandante:
Para garantizar la calidad de la formación profesional integral que imparte el Sena se hace necesario que el aprendiz tenga dentro de su proceso de formación la disciplina de
39 Índice 19 de Samai, archivo «32RECIBEMEMORIAL_OF10101_CTO2302014PDF(.pdf) NroActua 19»
40 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 7 a la 26.
41 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 28 a la 36.
42 En los términos del artículo 275 del Código General del Proceso
43 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 209 a la 2014.
cultura física ocupacional, seleccionar técnicas que le permiten potenciar su capacidad de reacción mental y mejorar sus destrezas motoras según la naturaleza de su entorno laboral. Aplicar los conceptos básicos de la Miología Humana con base en el análisis del movimiento. Ejecutar rutinas de ejercicio físico según las necesidades de los contextos laboral y social. Establecer pausas de acuerdo con las cargas de trabajo y tiempos de actividad física para una recuperación adecuada, de acuerdo a su área de desempeño laboral.
Personas a la cual se dirigía el programa impartido:
El programa estaba dirigido a los aprendices del CDITI.
Funciones que desempeñaba la demandante:
No desempeñaba funciones, sino que desarrollaba un objeto contractual, consistente en prestar sus servicios personales de carácter temporal para atender los procesos de formación en las diferentes modalidades y programas que se oferten en el CDITI, de conformidad con las obligaciones contractuales contenidas en los contratos adjuntos.
Nombre de las dependencias a la cual se encontraba adscrito el programa que desempeñaba la demandante:
El programa se encontraba a cargo del CDITI.
Nombre del Supervisor de los contratos:
Contrato No. 405 de 2013: Angelberto Delgado Correa, Coordinador Académico y Luis Norberto Velásquez Arenas, Instructor.
Contrato No. 230 de 2014: Luis Norberto Velásquez Arenas, instructor
Contrato No. 342 de 2015: Oscar Alberto Sánchez López, Coordinador Académico y Jhon Fredy Franco Yela, Coordinador Académico
Las Funciones de los Supervisores de contratos son las siguientes, según la RESOLUCION 965 DE MAYO 17 DE 2012
(…)
La dependencia que fijaba los horarios de clase es la Subdirección de Centro, de conformidad con la planeación anual de los programas de formación ofrecidos en cada vigencia fiscal.
Copia o informe de los llamados de atención: No existen llamados de atención, por ausencia de subordinación laboral»44 (sic).
En la audiencia de pruebas celebrada el 15 de octubre de 2019, se recibieron los testimonios de Daniela Flórez Granados y Luis Norberto Velásquez Arenas, quienes en particular señalaron lo siguiente:
Daniela Flórez Granados es administradora de empresas, trabajó para el Sena entre el 2014 y el 2015 como auxiliar de enfermería de los aprendices.
Conoció a Luz Mary Vargas López porque cuando ingresó al Sena aquella ya se encontraba trabajado allí como profesora de cultura física y coincidían por la relación entre las labores que desempeñaban; por ejemplo, cuando algún aprendiz se accidentaba en las clases lo llevaban al área de enfermería. Además, porque estaba encargada de hacer las actividades de seguridad y salud en el trabajo en lo relacionado con la promoción y prevención, por lo que, tenía que intervenir cada ambiente y muchas veces la demandante se encontraba dictando sus clases y le
44 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», páginas 214 a la 219.
permitía realizar las charlas educativas a los jóvenes.
Los servicios físicamente se prestaban en las instalaciones del Sena que contaba con varios pisos, ella se encontraba en el último piso y la demandante en el primero que era el área de las canchas.
Luz Mary Vargas López cumplió con un horario que le era enviado cada trimestre por los coordinadores académicos, en el que le indicaban las fechas, los horarios y los grupos, y eso era lo normal en el Sena con todos los instructores. De lo anterior tuvo conocimiento porque los instructores trabajaban en las diferentes áreas del Sena y se daba cuenta de los horarios que cumplían. Estos iban de las 6 am a las 10 pm; dependían de la organización y cada trimestre cambiaban porque ingresaban nuevos aprendices, aunque desconocía cuántas horas debía cumplir.
La demandante recibió órdenes de los supervisores de contrato, de los coordinadores académicos de cada área, lo que le consta porque lo veía o escuchaba por ejemplo para que cumpliera con el horario de las clases, para que les impartiera formación a unos aprendices en otro horario, o recibía instrucciones sobre actividades. También en caso de que los instructores no permitieran las charlas que ella brindaba acudía al coordinador para que este interviniera con los instructores y estos accedieran. Además, era posible que le modificaran los horarios porque algún instructor no asistía a la clase.
Los elementos con los que cumplió sus funciones eran del Sena y si de pronto hacían alguna actividad externa o si iban a otras ciudades cree que les daban uniformes a través de Bienestar al aprendiz.
La vinculación de Luz Mary Vargas López era por contrato prestación de servicios y debía realizar todas las clases de cultura física y estar en el gimnasio según la asignación de horarios para ello. La asignatura que dictaba hacía parte del núcleo esencial de formación del aprendiz en el Sena pues el objetivo era impartir una formación integral y entre ellas estaba ética y cultura física.
No conoció a un instructor de planta que dictara cultura física, pero sí a otros que dictaban otras materias. Entre los instructores de planta y los contratistas no había diferencia en la pedagogía utilizada, todos debían manejar igual programa, según tenía entendido.
De acuerdo con lo que hablaba con la demandante, en ocasiones el supervisor del contrato le hacía llamados de atención relacionados con el horario. Acudía a las reuniones y capacitaciones impartidas por el Sena, por ejemplo, a inducciones o charlas en las que los instructores debían estar pendientes de los aprendices.
Para el pago de los honorarios, todos los contratistas tenían que realizar la cuenta de cobro, en la que relacionaban las actividades ejercidas y los instructores registraban en la plataforma Sena Sofía plus sus labores y las horas impartidas. Asimismo, debían pagar la seguridad social.
Algunos de sus supervisores de contrato fueron Gilberto Delgado y Raúl el coordinador académico, pero no recuerda el apellido.
Luis Norberto Velásquez Arenas es docente y se desempeña como instructor del Sena en el área de ética desde hace 26 años vinculado por carrera administrativa.
El Sena vincula a personal por contrato de prestación de servicios. Los instructores cumplen con un horario en el caso de los contratistas es variable y este puede programarse en diferentes jornadas, esto es, mañana, tarde o noche. En el caso de Luz Mary Vargas López recuerda verla en la jornada de la mañana.
En algún tiempo fue asignado como supervisor de contrato y debía revisar que los contratistas cumplieran con el horario, con la programación, con los requisitos académicos. Asimismo, debían revisar los informes en los que los instructores presentaban la labor que realizaban.
La seguridad social era pagada por el contratista.
Las funciones que cumplía Luz Mary Vargas López eran semejantes a las de los empleados del Sena incluso más. Cumplía un horario, si se programaban reuniones debía acudir, debía estar disponible para cuando se le presentara un llamado por ejemplo para la celebración de un comité de evaluación.
Su jefe inmediato era el coordinador académico, a nivel del Centro de Formación, como lo es el de Diseño e innovación Tecnológica Industrial en el que trabajaba, su superior era el subdirector, y a nivel de todos los centros en una regional era el director. Por su parte, el tipo de órdenes que imparte el coordinador están relacionadas con la asignación de horario y de la programación.
Los instructores de planta también son supervisados, pero a través de la evaluación de desempeño la cual no se les hace a los contratistas.
La asignatura de cultura física hace parte del núcleo esencial de los aprendices del Sena. La demandante debía orientar la formación en el área de desempeño desde la teoría y la práctica, cumplir con el horario asignado y presentar informe de
su labor.
Cuando el instructor no asiste se le llama para preguntar la causa, es como un llamado de atención verbal. En todo caso, es deber del instructor avisar sobre su inasistencia.
El Sena tiene los diseños curriculares de cada área y al instructor le corresponde su desarrollo. Al instructor se le convoca para desarrollar el currículo, realizar las guías y se entiende que va a ejecutar esa temática, en la eventualidad que no se acogiera podría hacérsele un llamado de atención para que siguiera el lineamiento. Ese diseño era igual para todos los instructores independientemente de su tipo de vinculación.
Aunque los contratistas asisten a reuniones y capacitaciones su participación es restringida y no es a todas. Por ejemplo, los contratistas si asisten a los desarrollos curriculares. Normalmente, pueden tener otros contratos de prestación de servicios. Y en el Sena por regla general el plazo de los contratos es de 10 meses, se terminan en diciembre y se retoman en enero.
Análisis sustancial del caso concreto
Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral
Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Luz Mary Vargas López y el Sena.
Cabe aclarar que si bien se allegaron medios probatorios en los que consta que la demandante se asoció a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser del 8 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011 como instructora de cultura física en el centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial, Regional Risaralda con la finalidad de hacer parte del personal requerido para desarrollar el objeto de los contratos 00001 del 24 de enero de 2011 y 00029 del 2 de febrero de 2011 suscritos entre la cooperativa y el Sena, lo cierto es que este periodo no fue objeto de reclamación administrativa ante la institución ni se incluyó en las pretensiones de la demanda, razón por la que no se hará pronunciamiento al respecto.
Prestación personal del servicio
De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Luz Mary Vargas López prestó sus servicios al Sena, vinculada por medio de contratos que suscribió con la entidad, con el fin de desempeñarse como instructora
en el área de cultura física entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015.
Luego, está claro que debió prestar sus servicios de forma personal y en atención a sus calidades y estudios profesionales pues, de dichos contratos y de las pruebas testimoniales recibidas en el proceso se observa que fue contratada para prestar
«servicios personales» como instructora y las obligaciones contractuales realizadas eran afines a sus competencias en áreas específicas de cultura física, así como, en atención a su idoneidad, capacidad y experiencia laboral según se determinó en los estudios previos. Aunado a ello, en las consideraciones de los contratos se indicó que: «(la) CONTRATISTA está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y demostró la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que trata este contrato».
En efecto, de dichos contratos se advierte que fue contratada debido a sus competencias y experiencia en áreas relacionadas con cultura física. Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor tal y como se extrae de la cláusula incluida en todos los contratos en la que se manifestó que la contratista no podría cederlos sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era ella y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas.
Remuneración
Luz Mary Vargas López percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, así como de los formatos para pagos de prestación de servicios, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
Continuada subordinación o dependencia
Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador académico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena.
Precisamente los testimonios y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de ejecución de la labor para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Luz Mary Vargas López en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, seguía órdenes e instrucciones del jefe inmediato (coordinador académico), no podía delegar sus labores de instructora en otra persona, además, que las tareas desarrolladas debían realizarse de forma continua, no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo.
En este punto, la Sala precisa que, tal y como lo certifica la subdirección del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial la contratación de sus servicios profesionales se realizaba ante la carencia de personal de planta que atendiera los diferentes grupos de formación y la oferta educativa; además, por su perfil profesional, tal como quedó establecido en el acápite anterior.
De la valoración en conjunto de los testimonios también se advierte que los horarios de los cursos de formación y la programación eran asignados por el coordinador académico; que cada programa de formación tenía unos contenidos preestablecidos por la institución y diseños curriculares específicos para cada área exigibles a todos los instructores independientemente del tipo de vinculación; que la coordinación académica era la encargada de dar al instructor la programación y los horarios, la cual se desarrollaba en las instalaciones del Sena y con sus elementos o herramientas tales como los balones; que debía participar de los comités, por ejemplo, de desarrollo curricular o de evaluación, y a reuniones a las que se le convocara. En general, que para la ejecución de las obligaciones pactadas y para impartir formación se debían seguir los principios o lineamientos fijados por la institución.
En este punto, resulta necesario precisar que contrario a lo señalado por el a quo y por la entidad, los testigos sí resultan idóneos y útiles para describir las condiciones en las que se desarrolló la relación contractual que tuvo el Sena con la demandante, pues lo cierto es que Daniela Flórez Granados fue su compañera de trabajo entre los años 2014 y 2015 y Luis Norberto Velásquez Arenas se vinculó al Sena aproximadamente en el año 1993 (pues dijo que era instructor de la entidad desde hacía 26 años) y fue supervisor de algunos de los contratos de aquella. Asimismo, sus manifestaciones permitieron establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; y además, tal y como se expondrá más adelante, sus afirmaciones encuentran respaldo en los demás elementos de prueba aportados.
Además, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato, debía cumplir con funciones como dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles
inducción, evaluarlos y subir los juicios evaluativos. Así pues, las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas dejan ver que la actividad desplegada por Luz Mary Vargas López se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno.
Esto se advierte luego de analizadas las funciones realizadas por la demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de emplear de modo permanente y continuo los servicios la demandante como instructora, pues la labor se desarrolló por espacio de 4 años.
Lo expuesto se funda en que Luz Mary Vargas López se comprometió, entre otras, a lo siguiente:
«Ejecutar en los ambientes de aprendizaje, las actividades de enseñanza - aprendizaje
- evaluación, de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 3. Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. Incorporar estrategias didácticas activas en las actividades formuladas en las guías de aprendizaje. 4. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Utilizar las TIC, en la planificación, orientación y seguimiento al proceso de formación. 8. Vigilar el proceso de integración con las instituciones educativas asignadas conforme a las exigencias del Proceso 9. Desarrollar acciones de certificación y auditoria de competencias Laborales conforme a los procedimientos establecidos por la institución»45
«Participar activamente, impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formulación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos formativos. 4) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios, por programa o conjunto de programas, por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, para transformar los conocimientos de los aprendices desde el aprendizaje significativo, en competencias posibles de ser puestas en práctica en el desempeño personal, social y laboral. 5) Emitir juicios evaluativos de las competencias orientadas al cumplimiento del procedimiento de la ejecución de la formación Profesional Integral. 6) Efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de aprendices, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, en los aplicativos con los que cuenta el SENA para tal fin, así como diligenciar y
presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema Integrado de Gestión de Calidad, de acuerdo con las disposiciones normativas y directrices internas que regulen estos aspectos. Esta obligación será requisito para el pago. 7) Formular y diseñar las estrategias y técnicas didácticas y solicitar los recursos, medios y ambientes de aprendizaje para la ejecución de programas de formación profesional de acuerdo con los lineamientos institucionales vigentes, las características del programa y la población objetivo. 8) Participar de los equipos de Desarrollo Curricular para diseñar y/o implementar los proyectos formativos planteados en el desarrollo curricular, para transformar los conocimientos de los aprendices desde el aprendizaje significativo, en competencias posibles de ser puestas en práctica en el desempeño personal, social y laboral. 9) Participar en los equipos técnicos de diseño curricular cuando así lo requiera el Centro de Formación y/o las Redes de Conocimiento. (…) 11) El Coordinador Académico del Centro podrá designarlo como gestor de proyectos formativos, para apoyar la programación y seguimiento de la formación de acuerdo con la red que pertenezca, que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de formación. (…). 17) Cumplir las obligaciones contractuales en todas las instalaciones físicas donde el SENA imparta la formación o preste sus servicios.
18) Desplazarse a otros municipios, dentro y fuera de la jurisdicción de la Regional Risaralda, cuando por la necesidad de la prestación del servicio y en cumplimiento del objeto contractual se requiera, en cuyo caso el SENA podrá autorizar mediante acto administrativo el pago de gastos de viaje o de transporte, exceptuando del presente pago los municipios del área metropolitana y el área urbana del municipio de Santa Rosa de Cabal, por existir transporte urbano. (…) 20) Como instructor contratista se compromete a aplicar durante el periodo del contrato, al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican en la función instructor, así como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas, de los instructores de contrato. 21) Se compromete que durante la ejecución del contrato deberá capacitarse en el idioma inglés y aplicar a la certificación como mínimo al nivel A2»46 [se resalta].
Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en los reglamentos y manuales vigentes o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], según lo prestablecido en los módulos de formación y el calendario institucional. Además, debía participar en el desarrollo de actividades como el diseño curricular según lo requiriera el centro de formación y cumplir con las obligaciones en todas las instalaciones físicas donde el Sena impartiera formación, incluso desplazarse a otros municipios, dentro y fuera de la jurisdicción de la Regional Risaralda, por la necesidad de la prestación del servicio, lo que denota el ejercicio del ius variandi de la institución para variar de acuerdo con las necesidades de la entidad las tareas que se derivaban del objeto contractual y que habían sido asignadas en él, y el lugar de la prestación del servicio pues, así se pactó en cada uno de los contratos, lo que deja ver que la actividad desplegada por Luz Mary Vargas López se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas
del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno.
Asimismo, la institución en el Oficio 66-2-2019-009567 del 20 de noviembre de 2019 reconoció que la dependencia que fijaba los horarios de clase era la Subdirección de Centro, de conformidad con la planeación anual de los programas de formación ofrecidos en cada vigencia fiscal.
Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, en el entendido de que permitió el cumplimiento de la misión encomendada al Sena, pues es claro que a través de las actividades contratadas aportó al desarrollo de las funciones atribuidas a dicha institución.
Al respecto, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»47, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por la demandante, es decir, esta ejecutó tareas que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructora, pues la función formadora es de carácter permanente.
Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.
Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»48.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este
47 Ley 119 de 1994, artículo 2.
48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
respecto le asista ningún tipo de independencia»49.
Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices del coordinador académico de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación de acuerdo con las necesidades del servicio, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación.
Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado la demandante no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 4 años.
Asimismo, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»50, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política.
Es incuestionable entonces, el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los jefes de área, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y
50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón.
las demás pruebas documentales analizadas.
En torno a la prescripción de los derechos en litigio
Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.
Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que:
«150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
- Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones:
- Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto)
- Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».
Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no
hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».
Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas:
«En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta].
Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»51.
En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 12 de abril de 2018, se establece que tal y como se observa del cuadro visible en el párrafo 40.2 existió interrupción entre los lapsos de ejecución de los contratos suscritos con el Sena, específicamente entre la liquidación del contrato 230 de 2014 y el inicio del contrato 342 de 2015 en el que transcurrieron 79 días hábiles, y si bien cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual [que culminó el 10 de diciembre de 2015], resulta necesario evaluar si esa interrupción, tiene la entidad suficiente para considerar que hubo solución de continuidad y, en consecuencia, si operó el fenómeno de la prescripción.
51 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado.
Sobre el particular, se advierte que Luz Mary Vargas López suscribió el contrato 230 del 16 de enero de 2014, el cual tenía un plazo de ejecución inicial del 13 de diciembre de 2014; no obstante, como consecuencia de la licencia de maternidad que tuvo en esa época, por mutuo acuerdo resolvieron dar por terminado el contrato el 29 de septiembre de ese año. En el acta de liquidación se indicó que aquella sería
«la primera opción para nuevamente contratarla en la vigencia 2015».
Esta situación se enmarca dentro de aquellas en las que la jurisprudencia ha señalado que se justifica la ruptura del vínculo que se reputa laboral y que permiten la flexibilización del lapso señalado a efectos de concluir que hubo solución de continuidad en la relación contractual. Esto es así pues i) la terminación por mutuo acuerdo se dio como consecuencia de la licencia de maternidad en la que se encontraba la demandante; y ii) la entidad se comprometió en tenerla como una primera opción para la contratación en el año 2015, lo que en efecto ocurrió, pues a continuación celebró el contrato 342 del 24 de enero de 2015.
Y es que esta corporación no puede desconocer que esta decisión se está otorgando vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que materializa a su vez el derecho al trabajo, lo que impone proteger todas aquellas situaciones que se presenten en una relación laboral, como lo es la situación de la maternidad. De forma que comoquiera que en esta oportunidad se reconoció que la vinculación contractual encubrió una verdadera relación laboral, mal podría desconocerse tal circunstancia para encontrar acreditado un fenómeno procesal que extingue el derecho, sin abordarse las particularidades que dieron lugar a la ruptura contractual.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.
Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho
Con base en todo lo anterior, se establece que Luz Mary Vargas López tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó.
Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Mary Vargas López, que corresponde a los salarios de un
empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles52 [esto es entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. En las interrupciones no se tendrá en consideración aquella que se dio en estado de licencia de maternidad], para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.
Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales53 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas54.
En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Mary Vargas López debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas.
En este punto, es necesario referirse a los argumentos del demandante, según el cual, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que para el cálculo de las prestaciones sociales, se toman los valores
52 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015).
53 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;
Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;
La seguridad y la higiene en el trabajo;
Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». (Resalta la Sala). 54 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
pactados en los contratos de prestación de servicio, y que este caso la remuneración de los docentes de planta varía según el grado al que pertenezca, de conformidad con el Decreto 1424 de 1998 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena»; el cual depende de una evaluación de factores de experiencia, educación y capacitación.
Al respecto, esta Sala resalta que tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201655, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios. Esto señaló en aquella oportunidad:
«[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia.
No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta56 o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas57.
En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P.
55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
56 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara.
57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón.
En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios».
Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201658, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén59», esto fue así, se insiste, por la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta.
Sin embargo, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales60 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas61.
58 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
59 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:
(…)
b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”:
60 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;
Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;
La seguridad y la higiene en el trabajo;
Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
61 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
Esto último resulta necesario advertirlo a efectos de precisar que aun cuando el Decreto 1424 de 1998 señala una escala de asignación básica que comprende diferentes grados del empleo de instructor [del 01 al 20], esta norma también establece unos criterios objetivos que permiten ubicar al servidor en uno de los distintos grados. Al efecto, el artículo 6 alude a unos factores a evaluar que comprende: experiencia, desempeño, producción técnico-pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica. A continuación, la norma desarrolla cada uno de los criterios y establece la forma de otorgar puntos por cada uno de los ítems; finalmente indica la manera de determinar el grado de remuneración de acuerdo con los puntos obtenidos en cada uno de los factores evaluables.
De manera tal que, el Sena cuenta con criterios objetivos para determinar el grado de remuneración del instructor a partir del estudio de su hoja de vida, de forma que no existe impedimento alguno para que el restablecimiento del derecho se realice con base en los salarios de un empleado de planta.
Ahora bien, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia62 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».
En consideración a esto, a Luz Mary Vargas López le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras.
Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción.
Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»63; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los
62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014).
63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas64.
Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales65, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.
En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»66.
Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.
Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.
De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en
64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-
2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
65 Artículo 53 de la Constitución Política.
forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial.
Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.
Ahora bien, es improcedente el reintegro de las sumas que Luz Mary Vargas López pagó por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad es garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»67. Al respecto, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 se dijo lo siguiente68:
«165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,69 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar
67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
68 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), MP. Rafael Francisco Suárez Vargas.
69 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo»
que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». [Resaltado del texto original].
Para finalizar, la demandante solicitó el pago de 6 meses de salario por el despido en condición de embarazo con fundamento en la Ley 361 de 1997 «[p]or la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones» supuesto en el que no se encuentra Luz Mary Vargas López. No obstante, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, sería del caso analizar el presente asunto a la luz del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que ninguna mujer embarazada o en período de lactancia puede ser despedida sin que el Ministerio de Trabajo lo autorice previamente y solo si hay una causa justificada. Igualmente, que, si una trabajadora es despedida durante el embarazo o hasta 18 semanas después del parto, se presume que fue despedida por esa razón, a menos que se demuestre lo contrario, y de no ser así, el empleador debe pagarle una indemnización adicional equivalente a 60 días de salario, además de las demás indemnizaciones o prestaciones que le correspondan por ley o por contrato. Lo anterior, de no ser porque la disposición opera para los trabajadores particulares.
No obstante, en el caso particular, se encuentra acreditado que el Sena conocía del estado de embarazo de la demandante como se desprende del acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato 230 de 2014 en la que se manifestó que
«[l]a contratista presentó incapacidad de maternidad No.87464145 expedida por EPS SALUDTOTAL, con fecha de inicio de Septiembre 29 de 2014 hasta Enero 4 de 2015, por un total de 98 días calendario, de los cuales quedan pendientes por ejecutar del contrato un total de setenta y tres días (73) no ejecutados de la presente vigencia 2014, razón por la cual se procederá a su liquidación, a fin de liberar en el presupuesto el saldo del contrato no ejecutado, que como se dijo antes es de 73 días, previa deducción de los valores con destino al pago de la seguridad social, de conformidad con el punto siguiente».
Antes del embarazo y el parto, la demandante había suscrito varios contratos de prestación de servicio con la entidad demandada y se encontraba ejecutando el contrato 230 de 2014 cuyo objeto era «la prestación de servicios personales de carácter temporal para atender procesos de formación en las diferentes modalidades y programas que se oferten en el Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de la Regional Risaralda durante [las diferentes vigencias] en el área de Cultura física» y el cual terminaba el 13 de diciembre de 2014, sin embargo, con ocasión a la orden de inicio de incapacidad por licencia de maternidad el 29 de septiembre de ese año se dio por terminado. Sin embargo, como se advierte fue nuevamente contratada para cumplir igual objeto contractual a través del contrato 342 de 2015 con lo cual está claro que dicho objeto no desapareció y que se dio por terminado el contrato 230 de
2013 con ocasión del embarazo.
Ahora bien, el artículo 43 de la Constitución Política establece la protección especial a la mujer durante el embarazo y después del parto, independientemente de si tiene una relación laboral, tanto es así, que previó un deber prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada. Tampoco puede olvidarse que la licencia de maternidad tiene como finalidad el descanso y recuperación de la madre y la atención del recién nacido, lo que implica considerar que esta se constituye como un derecho irrenunciable de la trabajadora, esto es que no es procedente renunciar a sus beneficios.
Así, la liquidación por mutuo acuerdo del contrato 230 del 16 de enero de 2014 deviene ineficaz. En ese sentido, en materia de seguridad social y por virtud del reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas, la entidad demandada debe pagarle los salarios y prestaciones a título de restablecimiento del derecho y no a título indemnizatorio, por lo que se descarta la indemnización reclamada, la cual, como se señaló anteriormente aplicaría para los casos de trabajadores particulares, sin que con ello se desproteja los derechos mínimos e irrenunciables de la demandante.
Lo anterior es así pues el reconocimiento de la indemnización alude a la situación de las trabajadoras del sector privado que como consecuencia de la situación de maternidad son separadas de sus labores. En esta oportunidad, y como consecuencia de esta decisión que declara la existencia de la relación laboral, la situación alegada es diferente, se trata de una trabajadora del sector público, vinculada al servicio y separada de sus funciones como consecuencia de su licencia de maternidad. En este caso, el reconocimiento de la relación laboral implica un restablecimiento del derecho que no puede ser otro que el reconocimiento de su situación de trabajadora en estado de maternidad, lo que le permite acceder no a una indemnización, sino a una licencia de maternidad, con todos los beneficios que ello implica.
Esta corporación no desconoce la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado que en casos como el analizado, pero de trabajadoras particulares no es necesario pedir autorización al Ministerio del Trabajo, así como tampoco pueden ser beneficiarias de la estabilidad laboral reforzada y luego pedir el reintegro70, conclusión que no es aceptada por la Corte Constitucional al concluir que se trata de un derecho irrenunciable. Tal y como lo señaló en sentencia T-279 de 2021:
70 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia SL1350-2021.
«(i) Protección laboral reforzada de la mujer gestante ante acuerdos que modifican el contrato laboral
La facultad de modificar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. En ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, los contratos de trabajo pueden ser modificados por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador71. En particular, el artículo 50 del CST señala la posibilidad de que las partes revisen las condiciones generales del contrato laboral si sobrevienen “imprevisibles y graves afectaciones de la normalidad económica”72 Los acuerdos que modifiquen el contrato laboral son válidos y eficaces si cumplen con los requisitos generales de existencia, validez y eficacia de los actos jurídicos y, además, satisfacen ciertos requisitos específicos aplicables al contrato de trabajo.
Requisitos generales de existencia y validez de acuerdos de modificación del contrato de trabajo. Las normas del Código Civil que regulan la existencia, validez y eficacia de los actos jurídicos son aplicables a los acuerdos laborales en virtud de la cláusula de remisión normativa prevista en el artículo 19 del CST. En particular, la Sala de Casación Laboral ha sostenido que los artículos 1508, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, los cuales establecen que los vicios del consentimiento son el “error, fuerza y dolo”73 y prevén las consecuencias de la configuración de alguno de estos vicios - inexistencia, ineficacia o nulidad- son aplicables a los acuerdos que modifican el contrato laboral74 De igual forma, la Sala de Casación Laboral ha fijado criterios de interpretación relevantes en casos en donde se discute la existencia de vicios en el consentimiento del trabajador en un acuerdo laboral. De particular importancia para el caso sub examine, ha sostenido que (i) la celebración del acuerdo en las “instalaciones del empleador”75 no configura un vicio del consentimiento, (ii) el hecho de que el acta que contenga el acuerdo haya sido “elaborada por el empleador” no vicia el consentimiento, debido a que “la firma del trabajador es señal de aceptación del documento”76; y (iii) no existe un derecho de retracto frente al acuerdo de voluntades válidamente celebrado77.
Requisitos específicos de existencia y validez de acuerdos que modifican el contrato de trabajo. El contrato de trabajo genera una relación jurídica que está regulada por normas de orden público. Esto implica que la autonomía de la voluntad privada tiene restricciones especiales de carácter constitucional y legal que limitan la facultad de modificar los contratos laborales por mutuo acuerdo78. Así, el artículo 53 de la
72 Código Sustantivo del Trabajo, art. 50.
73 Sobre los vicios del consentimiento, en la Sentencia C-993 de 2006 la corte Constitucional explicó lo siguiente: “la fuerza o violencia es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma. El dolo es toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que induce o provoca un error en él. El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia de conocimiento”.
74 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL3827-2020 del 23 de septiembre de 2020.
75 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL6436 del 21 de mayo de 1991.
76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación labora, sentencia SL6436-2015. M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. En este caso se resolvió no casar la sentencia de segunda instancia con la cual se absolvió a la accionada.
77 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia con radicación 18299 del 4 de julio de 2002.
78 Constitución Política, artículo 53.
Constitución Política prescribe que los contratos, acuerdos y convenios de trabajo “no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Del mismo modo, establece que los “beneficios mínimos establecidos en normas laborales” son irrenunciables y no pueden pactarse acuerdos que desconozcan el catálogo de derechos irrenunciables para el trabajador79.
En concordancia con esta disposición constitucional, el artículo 13 del CST prevé que la autonomía de la voluntad privada no puede desconocer “el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores” y el pacto que desconozca dicho mínimo “no produce efectos”80. De igual forma, el artículo 15 del CST dispone la invalidez de los acuerdos que desconozcan los derechos “ciertos e indiscutibles”. Un derecho es cierto “si está incorporado en el patrimonio del trabajador”81, es decir, cuando “operaron los supuestos de hecho de la norma que consagra el derecho”82. De otro lado, es indiscutible si existe certidumbre “alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum”83. La Sala de Casación Laboral ha indicado que para que un derecho pueda ser catalogado de cierto e indiscutible es necesario que exista “certeza sobre los supuestos de hecho de la disposición jurídica de la cual emana el derecho reclamado”84
Restricciones específicas aplicables en el caso de acuerdos que modifican contratos laborales de trabajadoras gestantes o lactantes. Distintas Salas de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional85 han considerado que “la estabilidad laboral reforzada por maternidad (…) se trata de un derecho cierto e indiscutible” y, por tanto, “de pactarse una terminación de mutuo acuerdo” del contrato laboral, dicho pacto se “entenderá ineficaz”86 Así mismo, han indicado que la licencia de maternidad es un derecho cierto e indiscutible de la trabajadora87 por tanto, sería ineficaz un acuerdo de voluntades que desconozca el derecho de la mujer gestante y lactante a su disfrute». [Se resalta]
No obstante, ello se refiere a la aplicación del CST el cual, se insiste, no es aplicable en el presente asunto, del que la garantía al derecho a la licencia de maternidad deviene del reconocimiento de la relación laboral encubierta y del reconocimiento de los salarios y prestaciones a que tenía derecho por el período de la licencia, sin que pudiera considerarse eficaz el acta de liquidación del contrato.
Para la sala, es posible que la trabajadora renuncie o termine el contrato por mutuo acuerdo; no obstante, para garantizar tal situación, se debe tener la certeza de que la renuncia fue libre y voluntaria, y que con ello no se desconocieron
79 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 14.
80 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 13.
81 Corte Constitucional, sentencias T-320 de 2012, T-662 de 2012 y T-438 de 2020. Sobre el concepto de derechos ciertos e indiscutible, véase, entre otras, las sentencias con radicado 29332 de 2007, 32051 de 2009 y 35157 de 2011, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
83 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2012.
84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CSJ SL 14 dic. 2007, rad. 29332.
85 Corte Constitucional, sentencias T-184 de 2012, T-662 de 2012, T-395 de 2018 y T-438 de 2020.
86 Corte Constitucional, sentencia T-438 de 2020.
87 Corte Constitucional, sentencia T-503 de 2016.
derechos mínimos e irrenunciables. Maxime, porque con ello se impide la discriminación que, con ocasión del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia, por el contrario, de la lectura del acta de liquidación se deduce una decisión unilateral del Sena. Esto señala el acto aludido:
«QUINTA: Que la contratista presentó incapacidad de maternidad No. 87464145 expedida por SALUDTOTAL, con fecha de inicio de septiembre 29 de 2014 hasta enero 4 de 2015, por un total de 98 días calendario, de los cuales quedan pendientes por ejecutar del contrato un total de setenta y tres días (73) no ejecutados de la presente vigencia 2014, razón por la cual se procederá a su liquidación, a fin de liberar en el presupuesto el saldo del contrato no ejecutado, que como se dijo antes es de 73 días, previa deducción de los valores con destino al pago de la seguridad social, de conformidad con el punto siguiente. SEXTA: Que el subdirector encargado del Centro, teniendo en cuenta la incapacidad médica presentada por la contratista y dando aplicación a lo contemplado en el principio de anualidad del presupuesto público y en las directrices de la Dirección Jurídica del Sena, acuerda con la contratista proceder a dar por terminado el contrato y proceder a su liquidación e igualmente en la medida que exista la asignación presupuestal para contratar las labores o actividades que hasta ahora realiza la contratista LUZ MARY VARGAS LÓPEZ, será la primera opción par nuevamente contratarla en la vigencia 2015, con un mínimo de tiempo de al menos tres (3) meses» [Se resalta]
De lo anterior se desprende que la decisión de dar por terminado el contrato surgió de una decisión del subdirector del Centro ante la noticia presentada por la contratista relativa a su situación de incapacidad y en consideración al tiempo de ejecución faltante, lo que genera la duda sobre la decisión libre y espontánea de la demandante de terminar esa relación contractual, la cual se afianza con la afirmación que hace con la demanda, según la cual no era esa su intención y por la que ahora reclama la indemnización, lo que hace ineficaz tal liquidación.
Sobre el particular, no puede desconocerse que la Corte Constitucional se pronunció en las sentencias SU 070 de 2013 y SU 078 de 2018, sobre precedentes jurisprudenciales en los que se analizó la situación de la maternidad y encontró diferentes hipótesis que en aquellas decisiones sistematizó con el fin de brindar una solución uniforme a cada uno de los casos. En particular y para lo que toca con el caso en concreto señaló que «en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.» [Se resalta]. Así pues, las hipótesis planteadas en aquella decisión
88 Ibíd. (Ver la sentencia T-1210 de 2008)
para los casos de las trabajadoras con contrato a término fijo son las siguientes:
«2. Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO.
Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones:
Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.89
Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.»
En esta oportunidad, Luz Mary Vargas López continuó con la prestación del servicio a través de la modalidad contractual que ahora se reconoce como laboral, a partir del 26 de enero de 2015, por lo que la particular consideración de la Corte Constitucional acerca del «reintegro», no tendría lugar a ordenarse, pues materialmente la demandante se vinculó nuevamente con el Sena. En cambio sí, y por las razones expuestas en esta decisión se concluyó la ineficacia de la terminación temprana del contrato, lo que impone considerar el tiempo pactado en aquel documento, como tiempo efectivamente laborado. Además, de entender que una vez aquella ingresó en licencia de maternidad, podía disfrutar de esa prerrogativa, con todos los beneficios que de ella se derivaban.
89 Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.
También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron similares.
Por consiguiente, el Sena, además, deberá pagar los salarios y prestaciones sociales por el periodo en el que Luz Mary Vargas López estuvo en licencia de maternidad.
Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público o «servidora» que alega la demandante, como consecuencia de las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la ley. Por lo tanto, no se le puede otorgar dicha connotación.
Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta. Por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
2.4. Costas
La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso:
«Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma90.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes
90 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).
etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Luz Mary Vargas López y el Sena entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero. Revocar la sentencia proferida el 4 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Luz Mary Vargas López contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:
Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2-2018-001127 del 19 de abril de 2018, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.
Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Luz Mary Vargas López y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, (sin considerar como interrupción la acaecida entre el 29 de septiembre y el 13 de diciembre de 2014, como consecuencia de la ineficacia de la terminación del vínculo contractual, según lo expuesto en esta decisión) tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
Cuarto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Luz Mary Vargas López las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios, según las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, por el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones (sin considerar como interrupción la acaecida entre el 29 de septiembre y el 13 de diciembre de 2014, como consecuencia de la ineficacia de la terminación del vínculo contractual, según lo expuesto en esta decisión) las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial.
Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a pagar los salarios y prestaciones sociales a Luz Mary Vargas López por el periodo de la licencia de maternidad como si hubiese seguido vinculada.
Sexto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.
Para estos efectos, Luz Mary Vargas López deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema pensional durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.
Séptimo. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:
R = Rh. índice final
índice inicial
Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda.
Noveno. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
Décimo. No condenar en costas en esta instancia.
Undécimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
Aclaración de voto
Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024)
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente
Aclaración de voto
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAG
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