CARENCIA ACTUAL DE OBJETO EN ACCIÓN POPULAR - Por hecho superado / HECHO SUPERADO - Por haber cesado la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública y el ambiente sano / REGLAMENTACIÓN INSTALACIÓN ESTACIONES RADIOELÉCTRICAS - Se debe dar aplicación a los requerimientos técnicos regulando las distancias entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educativas, los hospitales, los hogares geriátricos y los centros similares / PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE - Es un derecho de los ciudadanos y un deber del Estado / CAMPO ELECTROMAGNÉTICO - Afectación de la salud humana por la instalación de antenas de telefonía móvil / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN - Su aplicación tiene lugar frente a la falta de certeza científica sobre los efectos adversos por la exposición a los campos electromagnéticos
[E]n el sub lite se presenta una falta de certeza científica sobre los efectos adversos por la exposición a los campos electromagnéticos, específicamente por las antenas de telefonía móvil y, por ende, no hay certeza frente a la posible afectación a los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública y el goce a un ambiente sano, por lo que la decisión debe orientarse necesariamente a que la autoridad reglamente su instalación impidiendo o al menos restringiendo la incertidumbre del daño y sus posibles consecuencias, en aplicación al principio de precaución. (...). [E]n la actualidad existe una reglamentación por parte de la autoridad competente relacionada con los requerimientos técnicos que deben tener las estaciones radioeléctricas con el fin de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos, además se estableció un sistema de publicidad y de vigilancia y control. (...). [A]unque en el presente caso, como bien dan cuenta los elementos probatorios allegados al proceso por el actor popular y las decisiones de la Corte Constitucional, al momento de haberse instaurado la demanda de acción popular, los derechos colectivos a la salubridad pública y al ambiente sano se encontraban en estado de amenaza por la omisión en la aplicación del principio de precaución como consecuencia de la falta de reglamentación que estableciera una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educativas, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, la realidad es que esta situación de vulneración cesó como consecuencia de la expedición de la normatividad que regula el asunto, esto es, con la Resolución 0754 de 20 de octubre de 2016. (...). [L]a Sala modificará la sentencia de primera instancia, (...) en el sentido de declarar que el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC y la Agencia Nacional del Espectro amenazó los derechos colectivos a la salubridad pública y el ambiente sano pero tal situación cesó en el curso del trámite y, por tanto, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 75 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 101 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 102 / DECLARACIÓN DE RÍO DE 1992 - PRINCIPIO 15 / TRATADO DE AMSTERDAM / DECRETO LEY 199 DE 1990 - ARTÍCULO 12 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 6 / LEY 252 DE 1995 / LEY 472 DE 1998 / DECRETO 195 DE 2005 / ARTÍCULO 2 / DECRETO 195 DE 2005 / ARTÍCULO 4 / DECRETO 195 DE 2005 / ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2005 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 26 / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 64 / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 093 DE 2010 / DECRETO 4169 DE 2011 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 1078 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.2.5.2.1 / RESOLUCIÓN 0754 DE 2016
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza y características de la acción popular, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. T-443, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 23 de abril de 2014, exp. T-254, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999, exp. C-215, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E). Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 2002-2693-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En cuanto a los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2015, exp. 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y sentencia de 9 de junio de 2011, exp. 25000-23-27-000-2005-00654-01(AP), C.P. María Elizabeth García González. En cuanto al derecho al goce de un ambiente sano y el derecho al medio ambiente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de agosto de 2011, exp. C-632, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con respecto al derecho a la salubridad pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de julio de 2004, exp. 1834. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura en servicio que debe garantizarse a la comunidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de noviembre de 2002, exp. 0533, C.P. Ligia López Díaz. En relación con las convenciones internacionales que han instaurado el principio de precaución como base de las acciones de prevención, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 2010-00217, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En cuanto al principio de precaución en materia ambiental, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2002, exp. C-339, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sobre un caso similar al estudiado, en el que se hizo referencia a la aplicación del principio de precaución por la instalación de una antena de telefonía móvil, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de mayo de 2010, exp. T-360, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Con respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se afectan derechos colectivos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de octubre de 2001, exp. SU-1116, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En relación con las precauciones particulares frente a la exposición de los seres humanos a los campos electromagnéticos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de diciembre de 2012, exp. T-1077, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto al hecho de que si desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran los derechos colectivos, desaparece también la causa que da lugar a la protección, es decir, sobre el hecho superado, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2004, exp. 19001-23-31-000-2002-1700-01(AP), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00095-02(AP)
Actor: LUIS CARLOS GALVÁN GALVÁN
Demandado: MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE - AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, en contra de la sentencia de 20 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas en el proceso de la referencia y se negaron las pretensiones de la demanda.
I – ANTECEDENTES
I.1. La demanda
EL señor LUIS CARLOS GALVÁN GALVÁN, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998 y en armonía con lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos, presuntamente vulnerados, relacionados con la salubridad pública y al goce del ambiente sano; para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
"[...] PRIMERO: Se protejan los derechos colectivos a la salubridad pública y al goce de un ambiente sano de los colombianos, por parte del MINTIC.
SEGUNDO: Si a la fecha de dictarse sentencia en la presente acción popular el MINTIC no ha promulgado resolución donde: (I) le de aplicación al principio de precaución, (ii) establezca una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares; (iii) establezca el plazo para la reubicación de las antenas de telefonía móvil que están instaladas y no se encuentran a la distancia prudente establecida; y (iv) reglamente un procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano solicite el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no estén acorde a la reglamentación, ordenándose su desmonte inmediato y se sancione a las empresas que incumplan con la distancia prudente, se le ordene:
1. Que en el término de cinco días, expida resolución, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el Acuerdo 399 de 2008 del Concejo de Bogotá y el Decreto Distrital 676 de 2011 de Bogotá D.C., es decir, establezca en 200 metros la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares.
2. Que en el término máximo de dos (2) meses, expida resolución donde establezca el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano pueda solicitar el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no están acorde a la distancia prudente establecida, ordenándose su desmonte inmediato y se sancione a las empresas que incumplan con la distancia prudente.
3. Establezca el plazo para la reubicación de las antenas de telefonía móvil que estén instaladas y no se encuentren a la distancia prudente establecida, dicho plazo no puede ser mayor a cuatro (4) meses.
4. Realizar en los medios masivos de comunicación de alcance nacional, una campaña informativa y educativa, con una duración mínima de seis (6) meses, donde se dé a conocer a la ciudadanía en general el contenido y alcance de los decretos expedidos.
5. Disponga de una sección de fácil acceso en su página web del MINTIC, donde se consulte la normativa promulgada, las preguntas frecuentes, se explique el alcance de la norma, el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano pueda solicitar el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no estén acordes con la distancia establecida, y los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía celular.
TERCERO. Si a la fecha de dictarse sentencia en la presente acción popular el MINTIC ya expidió resolución, que en aplicación del principio de precaución, estableció una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, se le ordene:
1. Que en el término máximo de dos (2) meses, expida resolución donde establezca el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano puede solicitar el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no están acorde a la distancia prudente establecida, ordenándose su desmonte inmediato y se sancione a las empresas que incumplan con la distancia prudente.
2. Establezca el plazo para la reubicación de las antenas de telefonía móvil que estén instaladas y no se encuentren a la distancia prudente establecida, dicho plazo no puede ser mayor a cuatro (4) meses.
3. Realizar en los medios masivos de comunicación de alcance nacional, una campaña informativa y educativa, con una duración mínima de seis (6) meses, donde se dé a conocer a la ciudadanía en general el contenido y alcance de los decretos expedidos.
4. Disponga de una sección de fácil acceso en su página web del MINTIC, donde se consulte la normativa promulgada, las preguntas frecuentes, se explique el alcance de la norma, el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano puede solicitar el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no estén acorde con la distancia establecida, y los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía celular [...]".
1.2. Los hechos
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes:
Señaló que no existen, actualmente, estudios que demuestren con absoluta certeza científica la inocuidad de los campos electromagnéticos producidos por las ondas emitidas por las antenas de telefonía móvil en la salud de los seres humanos.
Recordó que la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer – IARC, tiene clasificados los campos electromagnéticos producidos por las antenas de telefonía móvil como posibles agentes cancerígenos.
Puso de presente que el servicio de telefonía móvil celular es prestado en Colombia mediante contratos de concesión celebrados con el Estado, y que en dichos contratos se estableció que la infraestructura de los operadores sería de propiedad del Estado.
Adujo que el MINTIC ha desconocido su obligación de reglamentar las distancias entre las torres de telefonía móvil y las zonas sensibles a las mismas, esto es, las instituciones educativas, los hospitales, los hogares geriátricos y los centros similares, a efectos de proteger de manera especial a los menores de edad, a los adultos mayores, a las mujeres embarazadas y a las personas con discapacidad, quienes son sujetos especiales de protección constitucional.
Anotó que la Corte Constitucional ha proferido varias decisiones, entre ellas la sentencia T-1077 de 2012, en la cual se ordenó al "[...] Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, en aplicación al principio de precaución, regule la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos [...]".
Manifestó que, a la fecha "[...] no existe ni un borrador de este proyecto, lo que demuestra su negligencia y/o desinterés para diseñar este proyecto [...]".
Finalmente, concluyó que como quiera que el ente ministerial "[...] no ha manifestado que modificará su criterio desactualizado de que la protección de las personas a los campos electromagnéticos no están definidos en términos de distancia y tampoco ha manifestado expresamente que va establecer una distancia prudente entre las antenas de telefonía celular y zonas sensibles; además no establece fecha cierta y probable que expedirá dicha reglamentación y qué medidas se van a tomar para garantizar el cumplimiento de esta distancia, está en presencia de una renuencia de proteger los derechos colectivos de la salubridad pública y el goce de un ambiente sano, por su omisión en aplicar el principio de precaución [...]".
I.3. Vinculación
El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de auto proferido el 26 de mayo de 2014, ordenó la vinculación procesal del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de la Agencia Nacional del Espectro y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
II-. ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES VINCULADAS AL PROCESO
Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades vinculadas al proceso contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:
II.1. MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC. El apoderado judicial del ente ministerial señaló que no existe estudio científico que demuestre que las antenas de telefonía móvil presentan riesgos para la salud de los seres humanos.
Manifestó que la ubicación de las estaciones radioeléctricas de las zonas residenciales, centros educativos, centros de servicio médico, entre otros, se encuentra regulada en el Decreto 195 de 2005, expedido por el Presidente de la República, el cual, advirtió, tiene como fundamento la recomendación UIT- T K.52 de la Unión Internacional de Comunicaciones.
Aseguró que no es de competencia del MINTIC autorizar la instalación de estaciones radioeléctricas, toda vez que la misma ha sido atribuida a las entidades territoriales en relación con la ordenación y uso del suelo, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del citado Decreto 195.
Precisó que la sentencia T-1077 de 12 de diciembre de 2012 de la Corte Constitucional, exhortó al Ministerio a que regulara, de manera general, la distancia entre las torres de telefonía móvil celular y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos, decisión frente a la cual esa entidad interpuso solicitud de nulidad, dada la imposibilidad técnica para su cumplimiento.
En este contexto, consideró que la mayoría de los hechos que fundamentan la acción popular no son ciertos y que los restantes no deben ser asumidos como los señala la parte actora, por lo que propuso como excepciones las que denominó "[...] inexistencia de derecho colectivo vulnerado [...]", "[...] inexistencia de violación de derechos e intereses colectivos [...]" y "[...]" falta de litisconsorcio necesario [...]".
II.2. MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – MADS. El Ministerio, por intermedio de apoderado judicial, señaló que se opone a las pretensiones de la demanda, para lo cual propuso como excepciones las que denominó "[...] ausencia de responsabilidad del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible [...]" y "[...] falta de legitimación en la causa por pasiva [...]".
Al respecto, argumentó que no es procedente declarar a la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible administrativamente responsable conforme a los hechos y pretensiones de la acción popular, dado que los supuestos que fundamentan la demanda no son de competencia de esa entidad.
Refirió que dentro de sus funciones no tiene la relacionada con la instalación de antenas de telefonía móvil, toda vez que es la entidad encargada de la formulación de políticas y regulaciones sobre temas ambientales, por lo que los asuntos que se debaten en la presente acción popular son de conocimiento de otras entidades.
II.3. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MSPS. Por intermedio de apoderada judicial, el Ministerio, sostuvo que los presuntos hechos y omisiones no se relacionan con las competencias y funciones de la entidad, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva, máxime que dentro de sus atribuciones legales no se encuentra la de expedir autorizaciones ni ejercer vigilancia y control con la instalación de antenas de telecomunicaciones.
II.4. AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE. El Subdirector de la Agencia Nacional del Espectro contestó la demanda señalando que los hechos que fundamentan las pretensiones no son competencia de la entidad que representa, por lo que no habría lugar a pronunciarse sobre ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, hizo referencia a los efectos de los campos electromagnéticos en la salud, para lo cual concluyó que los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones científicas demuestran que no hay ninguna prueba convincente de que las débiles señales RF procedentes de estaciones base y las redes inalámbricas, tengan efectos adversos en la salud.
Precisó que "[...] el hecho que las estaciones de telefonía móvil se encuentren más cerca de la población no implica que vaya a estar expuesta a mayores niveles de intensidad de campos electromagnéticos [...]".
Sostuvo que aplicando el principio de precaución y las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones – UIT, elaboradas con base en los estudios de la Organización Mundial de la Salud, el Decreto 195 de 2005 reguló los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y los procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas así como las antenas de telefonía móvil.
Recordó que la Agencia desarrolló el Sistema de Monitoreo de Campos Electromagnéticos, el cual consiste en una "[...] moderna y robusta plataforma de información orientada al público en general, que proporciona, de manera clara y simple, los resultados de las mediciones y monitoreo de los campos electromagnéticos generados por las estaciones de radiocomunicaciones, así como datos útiles sobre conceptos, normatividad y estudios relacionados con campos electromagnéticos, medio ambiente y salud [...]".
II.5. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC. El apoderado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones aseveró que la acción popular incoada no tiene suficiente sustento fáctico y jurídico que demuestre que la entidad, por acción u omisión, ha causado la violación, afectación o amenaza de vulneración de los derechos colectivos invocados por la parte actora, por lo que solicitó que se declare como probada la excepción que denominó "[...] ausencia de violación del derecho alegado ni la inacción u omisión de la comisión [...]".
Por otra parte, propuso la excepción de "[...] falta de legitimación por pasiva [...]", en el entendido de que la Comisión de Regulación de Comunicaciones no tiene competencia legal para regular las distancias de ubicación de infraestructura de comunicaciones en los ámbitos territoriales.
VI.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
El a quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el día 1º de agosto de 1998, diligencia que se declaró fallida por falta de fórmulas de arreglo para hacer cesar la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.
IV-. LA SENTENCIA APELADA
Mediante providencia de 20 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró como no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el MINTIC y por las entidades vinculadas, por cuanto "[...] la problemática de la afectación de los derechos colectivos a la salubridad pública y a un ambiente sano, [...] implica el ejercicio concadenado y coordinado, de los entes que conforman la parte pasiva de esta acción, dada la complejidad y generalidad del asunto [...]".
En relación con el fondo del asunto precisó que debido al carácter general y abstracto de la problemática de que trata este medio de protección constitucional, no hay lugar a conceder las pretensiones de la acción, toda vez que si bien la Corte Constitucional ha elaborado un criterio jurídico sólido en relación con la aplicación del principio de la precaución en los eventos que se discute la afectación en salud por la ubicación y emisiones de las antenas de telefonía móvil, lo cierto es que tales decisiones fueron proferidas en sede de tutela, las cuales se dirigen a proteger derechos y garantías individuales.
Sostuvo que cuando se trata de procesos de esta naturaleza, corresponde al interesado, en los términos del marco normativo, demostrar la afectación de derechos colectivos, sin que sea dable predicar que lo afirmado en otros procesos pueda soportar una decisión como la requerida, más aun cuando las decisiones tomadas en el interior de la acción de tutela, buscaban proteger los derechos superiores de menores de edad, frente a lo cual el alcance del principio de precaución adquiere una naturaleza diferente.
Manifestó que, tal y como lo señalaron los entes demandados e intervinientes, no existe certeza sobre la posible afectación que las ondas electromagnéticas tengan sobre las personas, siendo plausible aceptar que tal riesgo no existe o que su incidencia puede ser puntual, mas no genérica.
Frente a los presupuestos del principio de precaución, consideró que los mismos no lograron acreditarse y mucho menos cualificarse. Señaló que es conocido que existen reglas que regulan la instalación de antenas que emiten ondas electromagnéticas, consideradas vigentes y, por ende, ajustadas al ordenamiento jurídico. Anotó que desconocer las mismas implicaría atentar contra la proporcionalidad que tales normas llevan implícitas.
Concluyó que existen razones más que suficientes para negar las pretensiones de la acción popular, en el entendido de la imposibilidad jurídica de proveer el principio de precaución en el asunto, a más del escaso acervo probatorio recaudado en el proceso,
V-. RECURSO DE APELACIÓN
El actor, inconforme con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, presentó recurso de apelación, para lo cual señaló que el a quo "[...] de manera enfática y constante precisó que existe una orfandad probatoria en el expediente, pero en ninguna parte hace valoración de las pruebas obrantes en el expediente [...]".
Consideró que con la acción popular presentada lo que pretende es que el MINTIC cese su omisión de reglamentar la distancia prudente de las antenas de telefonía celular en Colombia y/o realice actuaciones administrativas para que estas distancias sean respetadas, convirtiéndose en unas garantías reales y materiales, no meramente formales.
Expresó que, tal como lo manifestó en su oportunidad, existen precedentes jurisprudenciales a lo que se debate en esta acción popular, como los son los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias T-1077 de 2012 y T-367 de 2014.
Expresó que los efectos de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional no son solo inter-partes y tampoco tienen incidencia exclusiva en el ámbito de los derechos fundamentales, pues, en su concepto, tienen también implicaciones en la protección de los derechos colectivos.
VI.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA
En esta etapa procesal concurrieron el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Agencia Nacional del Espectro y la Comisión Nacional de Regulación de Comunicaciones.
VI.1. MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC. La apoderada judicial del Ministerio manifestó que según los distintos estudios y las posiciones de los investigadores, no son las antenas de transmisión las que causan o pueden causar daños a los seres humanos, sino que tal riesgo no se genera por la constante posesión del aparato celular el cual emite radiaciones electromagnéticas riesgosas.
En relación con la normatividad que regule la distancia de las antenas de transmisión, aseguró que la Agencia Nacional del Espectro, en virtud de los artículos 43 y 193 de la Ley 1753 de 2015, expidió la Resolución 00754 del 20 de octubre de 2016 "[...] Por la cual se reglamentan las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas, con el objeto de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y se dictan disposiciones relacionadas con el despliegue de las antenas de radiocomunicaciones [...]".
VI.2. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MSPS. El apoderado del ente ministerial afirmó que los hechos y omisiones enlistados en la demanda no se relacionan con el Ministerio de Salud y Protección Social, razón por la cual ha debido ser vinculada como parte pasiva, máxime que dentro de sus funciones no se encuentra la de expedir autorizaciones ni ejercer la vigilancia relacionada con la instalación de antenas de telecomunicaciones.
VI.3. AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE. La Agencia, por medio de apoderada judicial, aseveró que no existe documento científico alguno en el cual se acredite que las radiaciones emitidas por antenas de telefonía móvil hayan sido catalogadas como cancerígenas.
Mencionó que el hecho consistente en que las estaciones de telefonía móvil se encuentren cerca de centros poblacionales, no implica que las personas se encuentra expuestas a mayores niveles de intensidad de campos electromagnéticos.
Expresó que, en la actualidad, incluso antes de la instalación de las antenas, ya están previstos mecanismos de control que garantizan que no se van a afectar los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y que, de llegar a afectarse, se tomaran las medidas a pertinentes, para mitigar los efectos, con el fin de garantizar que no se causen efectos perjudiciales para la salud.
Concluye que, según la Organización Mundial de la Salud, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de radio frecuencia procedentes de las estaciones base y de las redes inalámbricas, tengan efectos adversos a la salud.
VI.4. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC. El apoderado de la Comisión solicitó que se confirme de manera íntegra la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que no existe prueba que permita comprobar los planteamientos aducidos por el actor.
Sostuvo que el proceso "[...] se convirtió en una retórica acerca de las creencias del actor, sin que exista demostración de algún punto, más cuando se hace un documento que es una opinión que a la luz de otros estudios que fueron aportados con la respectiva contestación de la demanda, permiten concluir que no existen riesgos demostrados en la salud humana derivados de las estaciones base de las redes de telecomunicaciones [...]".
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
VII.1. Las acciones populares y su procedencia
La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones[1] acerca de la naturaleza de la acción popular y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por:
"[...] (i) por ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es 'precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño'; (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos [...]"[2].
En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional[3] como el Consejo de Estado[4], han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado la Sala en forma reiterada[5], los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales[6], (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.
VII.2. Planteamiento del problema jurídico
El actor popular atribuye al Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones – MINTIC, la amenaza o vulneración de los derechos colectivos relacionados con la salubridad pública y el goce del ambiente sano, con ocasión de la falta de reglamentación de la distancia entre las antenas de telefonía móvil y las instituciones educativas, los hogares geriátricos y los centros similares, debido a que los campos electromagnéticos representan un riesgo para la salud de la población, al ser posibles agentes cancerígenos.
En este sentido, el actor solicitó: (i) se le de aplicación al principio de precaución; (ii) se establezca una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educativas, los hospitales, los hogares geriátricos y los centros similares; (iii) se establezca el plazo para la reubicación de las antenas de telefonía móvil que estén instaladas y no se encuentren a distancia prudente establecida; (iv) y se reglamente un procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano pueda solicitar el desmonte de las antenas de telefonía móvil que no estén acorde a la reglamentación.
El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2014, declaró como no probadas las excepción propuestas y negó las suplicas de la demanda interpuesta por el señor Luis Carlos Galván Galván, al considerar que: (i) no existe certeza sobre la posible afectación que las ondas electromagnéticas tengan sobre las personas, (ii) no se acreditaron los presupuestos del principio de precaución, por cuanto existen reglas que regulan la instalación de antenas que emiten ondas electromagnéticas, consideradas vigentes y, por ende, ajustadas al ordenamiento jurídico; y (iii) corresponde al interesado demostrar la afectación de derechos colectivos, sin que sea dable predicar que lo afirmado en procesos tales como los de tutela, puedan soportar una decisión como la requerida, más aun cuando las decisiones tomadas en el interior de la acción de tutela, buscan amparar los derechos superiores de menores de edad, frente a los cuales el alcance del principio de precaución adquiere una naturaleza diferente.
Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte accionante, señor Luis Carlos Galván Galván, presentó recurso de apelación, en el cual señaló que no se valoraron las pruebas obrantes en el expediente.
Sostuvo que con la acción popular se pretende que el MINTIC cese su omisión de reglamentar la distancia prudente de las antenas de telefonía celular en Colombia, para así evitar un daño contingente y/o realice actuaciones administrativas para que estas distancias sean respetadas, convirtiéndose en unas garantías reales y materiales, no meramente formales.
Agregó que existen precedentes jurisprudenciales en relación con el asunto que se debate en esta acción popular, como los son los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias T-1077 de 2012 y T-367 de 2014.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si de acuerdo con los hechos descritos en la demanda por la parte actora, los argumentos de inconformidad consignados en el recurso de apelación, la normatividad aplicable al caso y el acervo probatorio arrimado al expediente, se debe confirmar o no el fallo del Tribunal Administrativo del Sucre, en tanto que negó las pretensiones de la demanda por la presunta vulneración de los derechos colectivos citados.
En este sentido y para resolver, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: (i) núcleo esencial de los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados; (ii) la afectación de la salud humana por la exposición a campos electromagnéticos, en especial por la instalación de antenas de telefonía móvil y la aplicación del principio de precaución; (iii) la vulneración de los derechos colectivos invocados por la omisión en la aplicación del principio de precaución como consecuencia de la falta de reglamentación de las distancias de ubicación de las antenas de telefonía móvil y posteriormente; (iv) emitir la decisión que resuelve la controversia:
(i) Núcleo esencial de los derechos colectivos presuntamente violados
- Derecho relacionado con el goce a un ambiente sano
El goce de un ambiente sano ha sido entendido como un derecho que tiene tres dimensiones: en primer lugar es un principio, pero también es un fin del Estado y, a su vez, es un derecho colectivo, lo que permite a los ciudadanos disponer de varios mecanismos procesales para su protección.
En el caso concreto interesa su categorización como un derecho colectivo, en este sentido la Corte ha entendido el derecho al medio ambiente en los siguientes términos[8]:
"[...] En su reconocimiento general como derecho, la Constitución clasifica el medio ambiente dentro del grupo de los llamados derechos colectivos (C.P. art. 79), los cuales son objeto de protección judicial directa por vía de las acciones populares (C.P. art. 88). La ubicación del medio ambiente en esa categoría de derechos, lo ha dicho la Corte, resulta particularmente importante, "ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de 'tercera generación', sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer", toda vez que "[l]a humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho [...]" (negrilla fuera del texto).
A partir del derecho al goce de un ambiente sano, se incorporó, a nivel normativo, el principio de desarrollo sostenible, con el objeto de fundamentar la relación armónica entre el uso y explotación de los recursos naturales y la necesaria protección del medio ambiente en procura de garantizar a las futuras generaciones condiciones aptas para la vida en el planeta.
El principio de desarrollo sostenible, entonces, ha marcado el derrotero en la interpretación de la normativa ambiental en tiempos de industrialización y explotación permanente de los recursos naturales. Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia C-671 de 2001, sostuvo lo siguiente[9]:
"[...] El derecho a un ambiente sano, que implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada individuo, encuentra cabal protección en la Carta Política, la cual a su vez consagra el desarrollo sostenible como un derecho de los ciudadanos y como un deber del Estado, en el sentido de que éste debe propugnar por "un desarrollo sin un aumento en el consumo de recursos que supere la capacidad de carga del medio ambiente"[10] o, en otras palabras, un desarrollo que ´satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades [...]" (negrilla fuera del texto).
- Derecho relacionado con la salubridad pública
Esta Sección, de manera coincidente con la Corte Constitucional, ha sostenido lo siguiente en relación con la salubridad pública:
"[...] En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad." "...Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria. Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados [...]"[11] (negrilla fuera del texto).
De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura en servicio que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido esta Corporación:
"[...] El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del "acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública". Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra "infraestructura" la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública [...]" [12](negrilla fuera del texto).
(ii) La afectación de la salud humana por la exposición a campos electromagnéticos, en especial por la instalación de antenas de telefonía móvil y la aplicación del principio de precaución
El campo electromagnético "[...] es un campo físico, de tipo tensorial, producido por aquellos elementos cargados eléctricamente, que afecta a partículas con carga eléctrica [...]"[13]; es una combinación de ondas eléctricas y magnéticas que se desplazan simultáneamente y se propagan a la velocidad de la luz, cuanto más elevada es su frecuencia mayor es la cantidad de energía que transporta la onda.
La Organización Mundial para la Salud – OMS ha señalado que los campos eléctricos tienen su origen en las diferencias de voltaje: entre más elevado sea el voltaje, más fuerte será el campo que resulta y, anota que los campos magnéticos tienen su origen en las corrientes eléctricas: una corriente más fuerte resulta en un campo más fuerte; entonces "[...] un campo eléctrico existe aunque no haya corriente, cuando hay corriente, la magnitud del campo magnético cambiará con el consumo de poder, pero la fuerza del campo eléctrico quedará igual [...]"[15].
En este sentido, se puede afirmar que hay campos electromagnéticos por todas partes, pero ellos son invisibles para el ojo humano. Se producen campos eléctricos por "[...] la acumulación de cargas eléctricas en determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las tormentas, además el campo magnético terrestre provoca la orientación de las agujas de los compases en dirección Norte-Sur y los pájaros y los peces lo utilizan para orientarse [...]"[16].
Además de las fuentes naturales, en el espectro electromagnético hay también fuentes generadas por el hombre, verbigracia la electricidad que surge de cualquier toma de corriente lleva asociados campos electromagnéticos de frecuencia baja, incluso "[...] los diversos tipos de ondas de radio de frecuencia más alta se utilizan para transmitir información, ya sea por medio de antenas de televisión, estaciones de radio o estaciones base de telefonía móvil [...]"[17] (negrillas fuera de texto).
Cabe advertir que "[...] tanto los primeros (campos eléctricos) como los segundos (campos magnéticos), presentan una intensidad mayor "en los puntos cercanos a su origen y su intensidad disminuye rápidamente conforme aumenta la distancia desde las fuentes [...]"[18].
Debe resaltarse que teniendo en cuenta la clase de radiación generada por los emisores de ondas, pueden clasificarse los campos como "[...] de frecuencia extremadamente baja, FEB (hasta 300 Hz), los campos de frecuencia intermedia FI (300 Hz a 10 MHz), y los campos de radiofrecuencia RF (10 MHz a 300 GHz) [...]". Del primero hacen parte las "[...] redes de suministro eléctrico y los aparatos eléctricos [...]"; en las fuentes intermedias están "[...] las pantallas de computadora y los sistemas de seguridad [...]"; y como fuentes de radiofrecuencia están "[...] la radio, la televisión, las antenas de radares y teléfonos celulares y los hornos de microondas [...]"[19]
En relación con los estudios y recomendaciones relevantes acerca de la exposición de las personas a los campos electromagnéticos, la Sala recuerda que desde mediados del siglo XX se promovió la creación de asociaciones destinadas al estudio de los efectos en la salud de la comunidad expuesta a dichas ondas electromagnéticas.
De esta forma, en 1998 se integró la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP, por su nombre en inglés), comisión que publicó las "[...] recomendaciones para limitar la exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos hasta 300 GHz [...]", cuyo propósito principal fue establecer restricciones y límites adecuados para la exposición de las personas a los campos electromagnéticos, con el fin de evitar efectos negativos a la salud conocidos científicamente hasta la fecha. Las restricciones de la Comisión se dividieron en dos tipos:
(i) Las básicas: "[...] Restricciones a la exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo que están basados directamente en los efectos en la salud establecidos son llamadas "restricciones básicas". Dependiendo de la frecuencia del campo, las cantidades físicas usadas para especificar estas restricciones son la densidad de corriente (J), la tasa de absorción específica de energía (SAR), y la densidad de potencia (S), Sólo la densidad de potencia en aire, fuera del cuerpo, puede ser rápidamente medida en individuos expuestos [...]" (negrilla fuera de texto).
(ii) Los niveles de referencia: con el propósito de "[...] evaluar en forma práctica las exposiciones para determinar si es probable que las restricciones básicas sean excedidas. Algunos niveles de referencia son derivados de restricciones básicas relevantes usando técnicas de medición y/o computacionales, y algunas están basadas en percepciones y efectos indirectos adversos por la exposición a los CEM [...]" (negrilla fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, y a título de recomendaciones, la Comisión consideró la limitación a la exposición a los campos electromagnéticos, en el sentido de señalar que la "[...] población expuesta ocupacionalmente consiste de adultos que generalmente están expuestos bajo condiciones conocidas y que son entrenados para estar conscientes del riesgo potencial y para tomar las protecciones adecuadas. En contraste, el público en general comprende individuos de todas las edades y de estados de salud variables, y puede incluir grupos o individuos particularmente susceptibles. En muchos casos los miembros del público no están conscientes de su exposición a los CEM. Más aún, no se puede esperar que los miembros individuales del público, tomen precauciones razonables para minimizar o evitar su exposición. Son estas consideraciones las que soportan la adopción de restricciones más estrictas a la exposición del público que para la exposición de la población expuesta ocupacionalmente [...]" (negrilla fuera de texto).
Las restricciones básicas y niveles de referencia se basaron en la frecuencia, en las cantidades físicas, en la densidad de corriente y en la densidad de potencia.
Así las cosas, se concluyó que los fundamentos científicos para limitar la exposición a campos electromagnéticos fueron tomados con base en los efectos a la salud como consecuencia de la exposición de las personas a corto plazo, "[...] debido a que las de largo plazo como el cáncer, la leucemia, tumores, entre otros, carecen de información científica suficiente para establecer límites, a pesar de que la investigación epidemiológica ha proporcionado evidencia sugestiva, pero no convincente, de una posible asociación de efectos cancerígenos [...]" (negrilla fuera de texto).
El informe indicó que los resultados de los estudios determinaron que "[...] la evidencia es insuficiente para afirmar que la exposición produce tumores mamarios [...]" y agregó que "[...] existe falta de certeza científica para concluir efectos cancerígenos de estos campos [...]". Frente a la leucemia en niños que viven cerca a las bases emisoras, se dedujo que "[...] la exposición a campos de frecuencia baja indican un riesgo levemente más alto [...]", pero que otros estudios replantean esta teoría.
El mismo documento precisa que "[...] los efectos más frecuentes en la exposición son la aparición de fosfenos visuales y una reducción del ritmo cardíaco durante o inmediatamente después de la exposición, es decir, un efecto biológico y no un efecto adverso a la salud [...]", frente a lo cual concluyó que no existe certeza de que estas consecuencias sean potencialmente negativas (negrilla fuera de texto).
Por otra parte, el informe anota que "[...] la exposición indica que el cuerpo humano presenta una elevación de temperatura corporal de menos de 1°C, pero si sobrepasa este grado podría ocasionar "efectos biológicos adversos [...]" (negrilla fuera de texto).
Asimismo, señala que "[...] las investigaciones realizadas a personas expuestas a las radiaciones típicas, no reflejan consecuencias negativas, siendo los efectos de la exposición a los campos electromagnéticos "pequeños y muy difíciles de relacionarse con potenciales efectos a la salud" aunque, como en anteriores investigaciones, reflejan una posible relación con el cáncer y la leucemia [...]" (negrilla fuera de texto).
Por su parte, la Organización Mundial de la Salud – OMS, en su programa destinado a la investigación científica de los efectos que puede ocasionar la exposición a campos electromagnéticos, expidió las hojas descriptivas 181, 182, 183, 184, 193, 201, 205, 226, 263 y 304 en relación con los efectos de los referidos campos.
Uno de los objetivos del programa es ayudar a las autoridades nacionales a sopesar las ventajas del uso de tecnologías que generan campos electromagnéticos frente a la posibilidad de que se descubra algún riesgo para la salud. Entre las recomendaciones generales la OMS señaló:
¿Qué se debe hacer mientras continúan las investigaciones?
Uno de los objetivos del Proyecto Internacional CEM es ayudar a las autoridades nacionales a sopesar las ventajas del uso de tecnologías que generan campos electromagnéticos frente a la posibilidad de que se descubra algún riesgo para la salud. Además, la OMS propondrá recomendaciones sobre medidas de protección, si fueran necesarias. La terminación, evaluación y publicación de las investigaciones necesarias llevará varios años. Entretanto, la Organización Mundial de la Salud ha propuesto las siguientes recomendaciones:
- Observancia rigurosa de las normas de seguridad nacionales o internacionales existentes. Estas normas, basadas en los conocimientos actuales, se han diseñado para proteger a todas las personas de la población, con un factor de seguridad elevado.
- Medidas de protección sencillas. La presencia de barreras en torno a las fuentes de campos electromagnéticos intensos ayudan a impedir el acceso no autorizado a zonas en las que puedan superarse los límites de exposición.
- Consulta a las autoridades locales y a la población sobre la ubicación de nuevas líneas de conducción eléctrica o estaciones base de telefonía móvil. Frecuentemente, las decisiones sobre la ubicación de este tipo de instalaciones deben tener en cuenta cuestiones estéticas y de sensibilidad social. La comunicación transparente durante las etapas de planificación de una instalación nueva puede facilitar la comprensión y una mayor aceptación de la sociedad.
- Comunicación. Un sistema eficaz de información y comunicación de aspectos relativos a la salud entre los científicos, gobiernos, industria y la sociedad puede ayudar a aumentar el conocimiento general sobre los programas que abordan la exposición a campos electromagnéticos y a reducir posibles desconfianzas y miedos [...]" (negrillas fuera de texto).
Cabe resaltar que en la nota descriptiva 304, la OMS puso de presente que "[...] se han realizado pocos estudios sobre los efectos generales en la salud humana de la exposición a campos de RF de las estaciones de base. Ello se debe a la dificultad para distinguir los posibles efectos en la salud de las señales muy bajas que emiten las estaciones de base de otras señales de RF de mayor potencia existentes en el entorno [...]".
En ella se advirtió que la mayoría de los estudios se han centrado en la exposición a radio frecuencias – RF de los usuarios de teléfonos móviles y que no hay pruebas de que se produzcan alteraciones del sueño o de la función cardiovascular.
Igualmente, en la nota se expuso que si bien es cierto que algunas personas han señalado síntomas específicos tras la exposición a campos de RF de estaciones de base y otros dispositivos de campos electromagnéticos, también lo es que no se ha demostrado que los campos electromagnéticos provoquen esos síntomas.
Concluyó la nota que "[...] teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones reunidos hasta el momento, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud [...]".
Así lo ratificó el Director General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, en comunicaciones dirigidas a la Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo legislativo de esa misma Cartera, en las cuales informó que "[...] la Organización Mundial de la Salud – OMS, según lo confirma en su nota descriptiva No. 304 de mayo de 2006, ha indicado que teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de diferentes investigaciones, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF (gama de frecuencias del espectro radioeléctrico) procedente de las estaciones base y de tecnologías inalámbricas, tengan efectos adversos en la salud. Así mismo, que algunos de los resultados confirman que las antenas de telefonía móvil están entre 500 y 4000 veces por debajo de los valores límites establecidos internacionalmente (UIT – ICNIRP) [...]" (negrilla fuera de texto).
Por su parte, la nota descriptiva 193 la OMS anotó que "[...] los límites de exposición a las radiofrecuencias de los usuarios de teléfonos móviles se expresan según su coeficiente de absorción específica, es decir la tasa de absorción de energía de radiofrecuencia por unidad de masa corporal. En la actualidad dos entidades internacionales han elaborado directrices sobre los límites de exposición para los trabajadores y para el público en general, a excepción de los pacientes sometidos a diagnóstico médico o tratamiento [...]" (negrilla fuera de texto).
Por otra parte, la Unión Internacional de Telecomunicaciones – UIT[20], expidió en el 2000 la "[...] orientación sobre los Límites de Exposición de las Personas a los Campos Electromagnéticos [...]", donde definió las fuentes inherentemente conformes como los equipos que "[...] cumplen los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuentes, no son necesarias precauciones particulares [...]".
Con posterioridad la UIT expidió las recomendaciones UIT-T K. 52 en la cual definió los límites de cumplimiento para exposición de las personas a los campos electromagnéticos; UIT-T K. 70 en donde estableció las técnicas para limitar la exposición humana a los campos electromagnéticos en cercanías a estaciones de radiocomunicaciones; UIT-T K. 83 en la que señaló los procedimientos y parámetros para la supervisión de los niveles de intensidad de campo electromagnético; y UIT-T K. 100 en la que precisó los procedimientos de cumplimiento de los límites de exposición a campos electromagnéticos para estaciones base.
Dentro del plenario obra la respuesta a la petición presentada por el actor, mediante la cual el Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud y Protección Social informó que "[...] la Agencia Internacional para la Investigación del cáncer IARC, emitió el comunicado de prensa número 208, que tuvo como objetivo dar a conocer los hallazgos de recientes revisiones sobre los efectos en la salud de los campos eléctricos y magnéticos y de los campos electromagnéticos, realizado por un grupo de trabajo de expertos científicos de las IARC. Usando estándar de la IARD que pesa las evidencias de estudios en seres humanos, en animales y de laboratorio, los campos magnéticos ELF fueron clasificados de leucemia en niños. La evidencia para el resto de los cánceres en niños y adultos, así como otros tipos de exposiciones fue consideradas no clasificables debido a la insuficiencia o inconsistencia información científica [...]" (negrilla fuera de texto).
Finalmente, la Sala destaca los siguientes pronunciamientos en relación con la incidencia de los campos electromagnéticos en los seres humanos[21]:
- En escrito de fecha 13 de marzo de 2014, el Director del Departamento de Electrónica de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Javeriana, señor Fredy Orlando Ruíz Palacios (fls. 593 a 598), informó:
"[...] Según la OMS en su último comunicado de prensa No 208 de 2011, respecto a efectos adversos en la salud causados por exposición a campos electromagnéticos. La IARC (Internacional Agency of Research on Cáncer) clasificó los campos electromagnéticos a radiofrecuencia como agentes posiblemente cancerígenos para los seres humanos, basado en el incremento de riesgo para sufrir glioma, un tipo de cáncer maligno de cerebro asociado al uso de teléfonos inalámbricos. A partir del análisis de la evidencia actual, muestra que es limitada, es decir que aunque se ha observado cierto tipo de asociación entre la exposición del agente y el cáncer del glioma de forma tal que una relación causa-efecto es plausible, ésta no se puede asegurar con confianza. También concluyen que actualmente no existen estudios con suficiente calidad, consistencia y estadísticamente buenos que permitan concluir acerca de la presencia o ausencia entre la exposición al agente y otro tipo de cáncer [...]" (negrillas fuera de texto).
- En escrito de fecha 7 de abril de 2014, el Vicedecano Académico de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, señor Gregorio Mesa Cuadros (fls. 619 a 533), informó:
"[...] Todo lo anterior, indica que sí son factibles las afectaciones a la salud humana y a la salud del ambiente (aire, espectro, etc) y, por tanto, en aplicación del principio de prevención junto al principio de precaución ambiental, deberían, tanto el legislador como los jueces y el gobierno, tomar medidas conducentes para proteger efectivamente los derechos a la vida digna, a la salud y al ambiente sano de las y los colombianos, con ocasión de exposiciones a campos electromagnéticos en el espectro de radiofrecuencia como las indicadas en el caso en estudio" [...]" (negrillas fuera de texto).
- En escrito de fecha 12 de abril de 2014, el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, señor Eduardo Romero Castro, informó que no ha realizado ninguna investigación con efectos biológicos y/o sobre la salud humana ocasionada por los campos electromagnéticos de las antenas de telefonía móvil o similar, por tanto, no puede emitir concepto alguno sobre el particular (fl. 609).
De los múltiples estudios e informes científicos anteriormente citados, la Sala encuentra que si bien es cierto que existen recomendaciones relacionadas con los efectos adversos a la salud de las personas, también lo es que se han identificado vacíos en las investigaciones que han determinado la ampliación de las investigaciones para hacer mejores evaluaciones de los referidos riesgos.
En tal sentido no existe certeza científica absoluta que permita confirmar que la exposición a campos electromagnéticos produzca efectos negativos para la salud y tampoco hay evidencia que excluya tal afirmación de manera inequívoca.
En casos como estos, y contrario a lo señalado por el a quo, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que debe darse aplicación al principio de precaución, concepto que ha sido desarrollado y jurídicamente establecido en el ámbito de la protección del medio ambiente.
Son numerosas las convenciones internacionales que han instaurado este principio como base de las acciones de prevención[22]. La Declaración de Río en 1992 lo adoptó en el principio 15, a cuyo tenor se lee que "[...] para proteger el medio ambiente, medidas de precaución deben ser ampliamente aplicadas por los estados según sus capacidades. En caso de riesgo y daños graves o irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta, no debe servir como pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas tendientes a prevenir la degradación del medio ambiente" y la convención sobre los cambios climáticos prevén en el artículo 3 disposiciones análogas [...]".
En el tratado de Ámsterdam se expuso que "[...] la política de la comunidad en el tema del medio ambiente apunta a un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta la diversidad de las situaciones en las diferentes regiones de la comunidad. Ella está fundada sobre los principios de precaución y de acción preventiva, sobre el principio de la corrección, por prioridad a la fuente, de daños al medio ambiente y sobre el principio del contaminante-pagador [...]".
En el ámbito nacional, el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 lo consagró como principio general y al respecto dispuso que la política ambiental se basa en criterios y estudios científicos, sin embargo, "[...] las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente [...]".
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-339 de 2002, se refirió al referido principio en los siguientes términos:
"[...] cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:
1. Que exista peligro de daño;
2. Que éste sea grave e irreversible;
3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta;
4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución [...]".
Debe resaltarse que la Corte Constitucional[23] en un caso en el cual se buscó la protección del derecho fundamental a la salud, se refirió a la aplicación del principio de precaución por la instalación de una antena de telefonía móvil, al respecto consideró:
"[...] 10.4. Con todo, la Corte Constitucional encuentra provechoso disponer en esta oportunidad que se evalúen las medidas indicadas en la comunidad internacional, puesto que, aunque las investigaciones y estudios científicos realizados hasta la fecha no arrojen certeza de que las ondas de radiofrecuencia generadas por las estaciones base de telefonía móvil generen efectos negativos a largo plazo para la salud de la población, deben aplicarse medidas de prevención y precaución para proteger a los seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores.
Por ello, se exhortará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que:
(i) Analicen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros Organismos Internacionales, anteriormente expuestas, particularmente en lo concerniente a establecer canales de comunicación e información con la comunidad, acerca de los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar, para minimizar los mencionados efectos.
(ii) Igualmente, en aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, debido a que los estudios científicos analizados revelan que los ancianos y los niños pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más alto de sufrir leucemia [...]" (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, en el sub lite se presenta una falta de certeza científica sobre los efectos adversos por la exposición a los campos electromagnéticos, específicamente por las antenas de telefonía móvil y, por ende, no hay certeza frente a la posible afectación a los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública y el goce a un ambiente sano, por lo que la decisión debe orientarse necesariamente a que la autoridad reglamente su instalación impidiendo o al menos restringiendo la incertidumbre del daño y sus posibles consecuencias, en aplicación al principio de precaución.
Bien lo precisó el recurrente cuando afirmó que el a quo erró al analizar el acervo probatorio y al inaplicar el principio de precaución. Asimismo, se tiene que el juez de instancia desconoció el hecho consistente en que si bien es cierto que las decisiones de la Corte Constitucional se profirieron en el marco de procesos de acción de tutela, también lo es que ellas se constituyen en antecedentes y criterios auxiliares para el análisis y protección de los derechos e intereses colectivos invocados.
No debe olvidarse que un mismo supuesto de hecho puede originar la vulneración y desconocimiento tanto de derechos fundamentales como de derechos e intereses colectivos; incluso la propia Corte Constitucional ha sostenido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se afectan derechos colectivos, tal y como se observa a continuación:
"[...] Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario [...]"[24] (negrillas fuera de texto).
En suma, ante la insuficiente evidencia científica y frente al deber de aplicación del principio de precaución en la limitación de la exposición de los seres humanos a los campos electromagnéticos, la Sala analizará la presunta afectación de los derechos colectivos por la omisión de las autoridades en la reglamentación de las distancias de ubicación de las antenas de telefonía móvil.
(ii) La vulneración de los derechos colectivos por la presunta omisión en la reglamentación de las distancias de ubicación de las antenas de telefonía móvil en relación con el deber de aplicar el principio de precaución
La parte recurrente señala que el MINTIC ha desconocido su obligación de reglamentar las distancias entre las torres de telefonía móvil y las zonas sensibles a las mismas, a fin de proteger, de manera especial, a los menores de edad, a los adultos mayores, a las mujeres embarazadas y a las personas con discapacidad, los cuales son sujetos especiales de protección constitucional.
Manifestó que a la fecha "[...] no existe ni un borrador de este proyecto, lo que demuestra su negligencia y/o desinterés para diseñar este proyecto [...]", razón por la cual ha omitido su deber de dar aplicación al principio de precaución.
Al respecto, la Sala recuerda que de conformidad con los artículos 75[25], 101[26] y 102[27] de la Constitución Política, el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, que forma parte y pertenece a la Nación, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije el legislador.
De conformidad con lo anterior, el artículo 75 de la Ley 1341 de 2009[28], señala que el Estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las tecnologías de la información y las comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad.
Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador fijó el marco general para la formulación de las políticas públicas que rigen el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general para el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, para lo cual creó la Agencia Nacional del Espectro –ANE– como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica, administrativa y financiera.
De acuerdo con la anterior, Ley 1753 de 2015, en su artículo 43, dispuso que le corresponde al MINTIC, a través de la Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 y en el Decreto número 4169 de 2011, expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites.
Con fundamento en ello, se expidió el Decreto 1078 de 26 de mayo 2015[29], en el cual se establecieron los lineamientos a tener en cuenta para la protección de radiaciones no ionizantes y se adoptaron los niveles de referencia de emisión a campos electromagnéticos definidos por la Comisión Internacional para la Protección de la Radiación No Ionizante (ICNIRP), ente reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Cabe resaltar que en los términos del artículo 12 del Decreto-ley 1900 de 1990[30], en la reglamentación sobre redes y servicios de telecomunicaciones, se tendrán en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, de conformidad con los Convenios, Acuerdos o Tratados celebrados por el Gobierno y aprobados por el Congreso.
Así, mediante la Ley 252 de 1995, que se aprobó la inclusión en el ordenamiento jurídico colombiano los Tratados de la "Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones", del "Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones", del "Protocolo Facultativo sobre la solución obligatoria de controversias relacionadas con la constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones", del "Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los Reglamentos Administrativos", adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992.
En este sentido, y como bien se precisó líneas atrás, en Colombia deben tenerse en cuenta la Recomendación UIT-T K. 52 que definió los límites de cumplimiento para exposición de las personas a los campos electromagnéticos; la Recomendación UIT-T K. 70 que estableció las técnicas para limitar la exposición humana a los campos electromagnéticos en cercanías a estaciones de radiocomunicaciones; la Recomendación UIT-T K. 83 que señaló los procedimientos y parámetros para la supervisión de los niveles de intensidad de campo electromagnético; y la Recomendación UIT-T K. 100 que dispuso los procedimientos de cumplimiento de los límites de exposición a campos electromagnéticos para estaciones base.
Dentro del anterior marco normativo y reglamentario, el Presidente de la República[31] expidió el Decreto 195 de 31 de enero de 2005, en el cual se implementaron los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos, se adecuaron los procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas, y se dictaron otras disposiciones, como se observa a continuación:
"[...] Artículo 2º. Objeto. Reglamentado por la Resolución del Min. Comunicaciones 1645 de 2005. El presente decreto tiene por objeto adoptar los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos producidos por estaciones radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 GHz y establecer lineamientos y requisitos únicos en los procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones.
Para lo no contemplado en la presente norma, se deberá atender la Recomendación de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT-T K.52 "Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos", las recomendaciones que la adicionen o sustituyan.
[...]
Artículo 4°. Límites máximos de exposición. Quienes presten servicios y/o actividades de telecomunicaciones deben asegurar que en las distintas zonas de exposición a campos electromagnéticos, el nivel de emisión de sus estaciones no exceda el límite máximo de exposición correspondiente a su frecuencia de operación, según los valores establecidos en la Tabla 1, correspondientes al cuadro l.2/K.52 de la Recomendación UIT-T K.52 "Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos".
Se deberá delimitar por letreros o cualquier otro medio visible, la delimitación de las zonas de exposición a campos electromagnéticos:
a) De público en general;
b) Ocupacional;
c) Rebasamiento.
Igualmente,
Artículo 5°. Superación de los límites máximos de exposición. Reglamentado por la Resolución del Min. Comunicaciones 1645 de 2005. En caso de que en alguna zona ocupacional el nivel de exposición porcentual llegase a ser mayor a la unidad, debe medirse el nivel de emisión de cada fuente radiante o estación radioeléctrica, e identificar cuáles de ellas supera el límite máximo de exposición correspondiente a su frecuencia de operación. Aquellas fuentes radiantes o estaciones radioeléctricas que lo superen deben ajustarse empleando técnicas de mitigación que permitan mantener los niveles de emisión dentro de los márgenes permitidos, tales como: Aumentar la altura de las antenas, uso de apantallamientos o mecanismos similares de protección, limitar la accesibilidad de personas a la zona ocupacional en cuestión, reducir la potencia de emisión, trasladar la fuente de radiación a otro sitio, entre otras, hasta que cada una de ellas emita por debajo de su respectivo límite. Cuando el tamaño del predio lo permita, se podrá trasladar la delimitación de las zonas de exposición a campos electromagnéticos, siempre y cuando la nueva delimitación entre la zona ocupacional y la de público en general siga estando dentro del predio donde se encuentran las estaciones radioeléctricas.
Si una vez cumplido lo anterior, el nivel de exposición porcentual continuase siendo mayor a la unidad, todas las fuentes radiantes debe mitigarse proporcionalmente al aporte que realiza dicha fuente radiante a la sumatoria de la Tabla 2, artículo 4°. El Ministerio de Comunicaciones establecerá un procedimiento de ayuda para definir dicho porcentaje mediante resolución.
Independientemente del cumplimiento de los niveles, quienes operen estaciones radioeléctricas, deben incluir dentro de las medidas de protección para los trabajadores, controles de ingeniería y administrativos, programas de protección personal y vigilancia médica, conforme lo establecido en la normatividad vigente de atención y prevención de riesgos profesionales o las que establezcan las autoridades competentes en salud ocupacional, en especial, las contenidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Para efectos de la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica, DCER, quienes presten servicios y/o actividades de telecomunicaciones, podrán tipificar antenas para homologar las mediciones, siempre y cuando las condiciones de propagación e instalación sean equivalentes.
Independientemente de la tipificación se deben medir todas las estaciones radioeléctricas que se encuentren a menos de 150 metros de centros educativos, centros geriátricos y centros de servicio médico. De la misma forma, si adyacentes a la estación radioeléctrica existen edificios cuya altura sea comparable a la altura de la fuente radiante, deberán buscarse hot spots en dichos edificios también. La responsabilidad de los representantes legales se mantendrá en los términos establecidos en el artículo 3.3 del presente decreto [...]" (negrillas fuera de texto).
Con fundamento en la disposición transcrita, los Ministros de Comunicaciones, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Protección Social expidieron de manera conjunta la Circular 01 de 25 de julio de 2005, con la finalidad de "[...] facilitar la aplicación del decreto número 195 de 2005 [...]", y en la cual señalan la obligación de quienes operan servicios y/o actividades de telecomunicaciones de delimitar las zonas de exposición a campos electromagnéticos: a) De público en general; b) Ocupacional, y c) Rebasamiento.
De manera textual, se precisó que "[...] se deberá delimitar por letreros o cualquier otro medio visible, la utilización de cerramientos u otros mecanismos es decisión del operador. Estas zonas de exposición y el cumplimiento de los límites máximos de radiación deben tener en cuenta las distancias mínimas donde están ubicadas las antenas, con los edificios cercanos y las alturas equivalentes a las estaciones [...]".
Cabe resaltar que citado Decreto 195, fue reglamentado por la Resolución 1645 de 2005, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en la cual se definieron las fuentes inherentemente conformes, el formato de declaración de conformidad de emisión radioeléctrica, el procedimiento de ayuda para definir el porcentaje de mitigación en el caso de la superación de los límites máximos de exposición, la metodología de medición para evaluar la conformidad de las estaciones radioeléctricas y los parámetros para las fuentes radiantes con frecuencias menores a 300 MHz; tal y como se observa a continuación:
"[...] Artículo 3o. FUENTES INHERENTEMENTE CONFORMES. Además de los emisores que cumplan con los parámetros estipulados en el numeral 3.11 del decreto 195 de 2005, para los efectos del Decreto 195 de 2005 y de la presente Resolución, se definen como Fuentes Inherentemente Conformes, los emisores que emplean los siguientes sistemas y servicios, por cuanto sus campos electromagnéticos emitidos cumplen con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones particulares:
? Telefonía Móvil Celular
? Servicios de Comunicación Personal PCS
? Sistema Acceso Troncalizado – Trunking
? Sistema de Radiomensajes – Beeper
? Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos – HF
? Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos VHF
? Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos UHF
? Proveedor de Segmento Espacial
Por lo tanto, estos servicios no están obligados a realizar las mediciones que trata el decreto 195 de 2005, ni a presentar la Declaración de Conformidad de Emisión Electromagnética. Sin embargo, esto no impide al Ministerio de Comunicaciones de revisar periódicamente estos valores e incluir alguno de estos servicios cuando
lo crea conveniente o los niveles se superen debido a cambios en la tecnología u otros factores.
Artículo 4o. FORMATO DE DECLARACIÓN DE CONFORMIDAD DE EMISIÓN RADIOELÉCTRICA. El Formato de Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica –DCER - se establece en el Anexo 5 de la presente Resolución
Artículo 5o. METODOLOGÍA DE MEDICIÓN. Para los efectos de la presente Resolución, se establece la siguiente metodología de medición para evaluar la conformidad de las Estaciones radioeléctricas.
? Establecer una hora adecuada de medición, de tal manera que refleje en lo posible un nivel nominal de alto nivel de tráfico o de utilización.
? Iniciar la toma de medidas en la zona ocupacional con la sonda de campo eléctrico a una distancia que presente una lectura significativa, tratando en lo posible de describir dos trayectos perpendiculares con respecto a la fuente radiante en forma de cruz con la sonda de medición ubicada a 1,70 m de altura.
? En caso de que la estación se encuentre ubicada en áreas circunvecinas de público general, se recomienda realizar un recorrido de medición por las áreas limítrofes determinando el nivel de lectura del instrumento.
? En caso de que los valores medidos superen en los recorridos los límites de exposición de la norma K.52, se realizarán mediciones de promediación de 6 minutos, con el fin de estudiar su estabilidad en el tiempo
? Con la información tomada, en el computador portátil, se podrán realizar gráficas de toma de medidas, indicando los niveles de campo normalizados respecto a los límites establecidos de exposición.
Artículo 6o. PROCEDIMIENTO DE AYUDA PARA DEFINIR EL PORCENTAJE DE MITIGACIÓN CON VARIAS FUENTES RADIANTES. El siguiente es el procedimiento de ayuda, en el caso de que existan varias fuentes radiantes, de acuerdo con el Artículo 5 SUPERACIÓN DE LOS LÍMITES MÁXIMOS DE EXPOSICIÓN, del Decreto 195 de 2005, con el fin de reducir en forma porcentual las radiaciones
:
- Determinar el nivel promedio de contribución normalizada y determinar cuáles son las contribuciones menores al campo total.
- Reducir según el grado de mayor a menor y en forma lineal las contribuciones de cada señal de tal manera que se reduzca la suma de las componentes, sin afectar significativamente las de menor contribución.
- Realizar nuevamente la agregación normatizada de las componentes, y en caso de que siga superando la unidad, multiplicar por la fracción inversa de la suma cada componente para realizar una reducción plana para cada componente.
- Realizar nuevamente los pasos de iteración anterior hasta una reducción objetivo para las fuentes [...]".
La Sala advierte que, como bien lo puso de presente la Corte Constitucional[32], el Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005, señaló los emisores que emplean los sistemas de telefonía móvil celular y como los mismos se consideran como fuentes inherentes conformes, sin embargo lo cierto es que no se fijaron precauciones particulares frente a la exposición de los seres humanos a los campos electromagnéticos. En este sentido se considera que existe un vacío normativo en lo referente a la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular a nivel nacional, ello en cuanto a que la normativa existente sólo se basa en unas referencias técnicas que limitan la emisión de la radiación no ionizante, pero no se ha concebido una regulación que proteja a las personas de la exposición, limitando la distancia entre la fuente y las zonas sensibles. En este mismo sentido, la Corte[33] concluyó:
"[...] 2.3.3.3.1. Tal como se estableció en las consideraciones generales de esta sentencia, numeral 2.2.2., de conformidad con el Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005, se consideran como fuentes inherentes conformes, entre otros, los emisores que emplean los sistemas de telefonía móvil celular, por cuanto los campos electromagnéticos emitidos por estos equipos, cumplen con los límites de exposición pertinentes y, por tanto, no se fijan precauciones particulares.
En consecuencia, en principio, no existe ningún requisito para la instalación de estaciones base en telecomunicaciones, ni de las antenas ubicadas en estas construcciones. De manera que, en Colombia existe un vacío normativo en lo referente a la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular a nivel nacional. Esto ocurre porque la normativa existente sólo se basa en unas referencias técnicas que limitan la emisión de la radiación no ionizante, pero no se ha concebido una regulación que proteja a las personas de la exposición, limitando la distancia entre la fuente y los seres humanos [...]" (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, tan solo hasta el año 2016, la Agencia Nacional del Espectro reglamentó las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas, en relación con el control efectivo de los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y se dictaron algunas disposiciones atinentes al despliegue de antenas de radiocomunicaciones.
En efecto, a través de la Resolución 0754 de 20 de octubre de 2016[34] se definió la distancia de cumplimiento como la "[...] distancia mínima desde la antena hasta el punto de investigación, donde se considera que el nivel de campo cumple con los límites de exposición a campos electromagnéticos [...]".
También se estableció el procedimiento de evaluación simplificada con el fin de determinar que una estación base instalada para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles cumple con los límites de exposición establecidos, sin necesidad de realizar mediciones de campos electromagnéticos, por lo que se determinó que dicho procedimiento se fundamentaría en el conocimiento de las características técnicas de dicha estación, de manera que en función de las mismas se definiría una altura y una distancia de protección, fuera de la cual se garantiza el cumplimiento de los niveles de exposición a campos electromagnéticos definidos en el artículo 2.2.2.5.2.1 del citado Decreto 1078 de 2015.
A continuación se establecieron los valores de altura y distancia que se deben tener en cuenta en función de la estación, las cuales se calcularon de acuerdo con la Recomendación UIT-T K 100, antes mencionada.
Cabe resaltar que en caso de que no se cumplieran con los criterios y condiciones anteriores, se ordenó que se siguiera un procedimiento de evaluación completo, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 de la Recomendación UIT-T K.100.
La Resolución 0754 de 20 de octubre de 2016 es del siguiente tenor:
"[...] ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto reglamentar las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas, con el objeto de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y dictar disposiciones relacionadas con el despliegue de antenas de radiocomunicaciones.
ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución se aplica a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico, otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a los operadores de televisión abierta radiodifundida autorizados por la Autoridad Nacional de Televisión y a todos aquellos agentes que tengan la posesión, tenencia o que bajo cualquier título ostenten el control sobre la infraestructura activa para la prestación de servicios de telecomunicaciones, televisión y radiodifusión sonora, que tengan estaciones de radiocomunicaciones que generen campos electromagnéticos, así como a las empresas o personas naturales que estén interesadas en realizar mediciones de campos electromagnéticos, en lo que corresponda.
PARÁGRAFO 1o. En cualquier caso, el responsable por el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la generación de campos electromagnéticos establecidas en esta normativa es el operador que cuente con el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.
ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES Y ACRÓNIMOS. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las definiciones técnicas establecidas en el numeral 1 del Anexo número 1 de la misma.
ARTÍCULO 4o. FUENTES INHERENTEMENTE CONFORMES. Para efectos de la presente resolución se define como fuente Inherentemente conforme a las estaciones cuyas condiciones cumplen con lo establecido en el numeral 2.2 del Anexo número 1 de la misma, por cuanto sus campos electromagnéticos cumplen con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones particulares. Por lo tanto, estas estaciones no están obligadas a realizar cálculos teóricos ni a colocar avisos, realizar mediciones de campos electromagnéticos o presentar la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica.
ARTÍCULO 5o. FUENTES NORMALMENTE CONFORMES. Para efectos de la presente resolución se define como fuente Normalmente Conforme a las estaciones cuyas condiciones cumplen con lo establecido en el numeral 2.3 del Anexo número 1 de la misma, por cuanto producen un campo electromagnético que puede sobrepasar los límites de exposición pertinentes en un área determinada, por lo que se requiere cumplir con condiciones particulares. Sin embargo, estas estaciones no están obligadas a realizar mediciones de campos electromagnéticos o presentar la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica.
ARTÍCULO 6o. CÁLCULO SIMPLIFICADO. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los operadores de televisión abierta radiodifundida y todos aquellos agentes que tengan la posesión, tenencia o que bajo cualquier título ostenten el control sobre la infraestructura activa para la prestación de servicios de telecomunicaciones, televisión y radiodifusión sonora, que tengan estaciones que generen campos electromagnéticos, deberán presentar un estudio donde se aplique lo indicado en los numerales 2.4 o 2.5 del Anexo número 1 de la presente resolución, según les aplique.
[...]
ARTÍCULO 7o. MEDICIÓN DE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS. En caso de que el resultado del cálculo simplificado de que trata el artículo 6o de la presente resolución indique que la estación no puede ser declarada como normalmente conforme, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los operadores de televisión abierta radiodifundida y todos aquellos agentes que tengan la posesión, tenencia o que bajo cualquier título ostenten el control sobre la infraestructura activa para la prestación de servicios de telecomunicaciones, televisión y radiodifusión sonora, que tengan estaciones que generen campos electromagnéticos, deberán escoger entre las alternativas descritas en los numerales I y II del presente artículo, para el caso de aquellas estaciones que, de acuerdo con el cálculo simplificado, no sean declaradas como normalmente conformes.
Para estaciones existentes, así como para aquellas instaladas después de la publicación de la Resolución número 387 de 2016 de la ANE, la alternativa escogida deberá ser informada a la Agencia Nacional del Espectro en el momento en que se presente el cálculo simplificado.
I. Instalar equipos de monitoreo continuo de campos electromagnéticos que cumplan con la Recomendación UIT-T K.83, dentro de los 12 meses siguientes a la presentación del cálculo simplificado.
Estos equipos de monitoreo deben conectarse al Sistema de Monitoreo Continuo de la Agencia Nacional del Espectro, para lo cual deberán tenerse en cuenta las condiciones técnicas y requisitos que deben cumplir estos elementos, así como los trámites a seguir para la conexión remota con el Sistema de Monitoreo, de acuerdo con lo definido en el numeral 3.1 del Anexo número 2 de la presente resolución.
Deben incluir dentro de sus páginas web un enlace que redireccione al Sistema de Monitoreo de la ANE, en donde estará publicada la información de los equipos de monitoreo.
Previamente a la instalación de los equipos de monitoreo, la ubicación propuesta debe ser autorizada por la Agencia Nacional de Espectro a través de una comunicación.
Quienes requieran instalar los equipos de monitoreo podrán realizar acuerdos entre ellos con el fin de instalar sistemas de monitoreo conjuntos, en lugares en los que existan varias fuentes de emisión en un radio de 50 metros.
II. Realizar mediciones de campos electromagnéticos dentro de los 12 meses siguientes a la presentación del cálculo simplificado, siguiendo la metodología establecida en el Anexo número 1 de la presente resolución y en el formato de Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica (DCER). El formato de Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica, así como las condiciones que deben tenerse en cuenta para la presentación de resultados de mediciones de campos electromagnéticos son los definidos en el numeral 3.2 del Anexo número 2 de la presente resolución.
Se deberá actualizar la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica, según los plazos establecidos en artículo 2.2.2.5.2.3 del Decreto número 1078 de 2015, o aquellas normas que lo adicionen, modifiquen, complementen o sustituyan.
ARTÍCULO 10. METODOLOGÍA DE MEDICIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los operadores de televisión abierta radiodifundida y todos aquellos agentes que tengan la posesión, tenencia o que bajo cualquier título ostenten el control sobre la infraestructura activa para la prestación de servicios de telecomunicaciones, televisión y radiodifusión sonora, que tengan estaciones que generen campos electromagnéticos deberán cumplir con la metodología de mediciones establecida en el numeral 2.6 del Anexo número 1 de la presente resolución.
ARTÍCULO 11. INSTALACIÓN DE ELEMENTOS DE TRANSMISIÓN Y RECEPCIÓN QUE NO REQUIEREN LICENCIA DE AUTORIZACIÓN DE USO DEL SUELO. De conformidad con el parágrafo tercero del artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, los elementos de transmisión y recepción que hacen parte de la infraestructura de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no requieren de licencia de autorización de uso del suelo para la instalación de elementos de transmisión y recepción instalados después de la publicación de Resolución número 387 de 2016 de la ANE, que por sus dimensiones y peso no requieren de obra civil, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo número 1 de la presente resolución.
Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las siguientes disposiciones:
a) Contar con un análisis estructural que valide que la estructura existente donde se van a instalar los elementos de transmisión y recepción que hacen parte de la infraestructura de red es apta para soportar su peso;
b) Se respeten las normas establecidas por la Aeronáutica Civil de Colombia en materia de alturas máximas y ubicación de estructuras en cercanía con aeropuertos;
c) Se respeten las normas respecto a la protección a espacios de interés cultural y bienes que representan patrimonio cultural de la Nación, de conformidad con las normas del Ministerio de Cultura y Planes Especiales de Manejo y Protección;
d) Con el fin de reducir el impacto visual de los elementos a instalar, se deben aplicar técnicas de mimetización. En cualquier caso, se deben atender las restricciones establecidas por la Aeronáutica Civil en materia de camuflaje y colores de los elementos que hacen parte de la infraestructura de red;
e) Cuando sea necesario modificar la fachada del predio o inmueble donde se vayan a instalar los elementos de transmisión y recepción que hacen parte de la infraestructura de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, se debe contar con la autorización expedida por la autoridad competente;
f) En todos los casos donde se realizan instalaciones de elementos de transmisión y recepción que hacen parte de la infraestructura de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se deberá contar con una póliza de responsabilidad civil extracontractual para efectos del amparo del riesgo de daños a terceros y bienes.
ARTÍCULO 12. FORMATOS, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES PARA PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN Y SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARA REALIZACIÓN DE MEDICIONES DE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS. Los procedimientos, condiciones y formatos de entrega de información para el cumplimiento de los lineamientos aquí establecidos, así como el procedimiento de registro de las empresas o personas naturales interesadas en la realización de mediciones de campos electromagnéticos son los establecidos en el Anexo número 2 de la presente resolución.
ARTÍCULO 13. VIGILANCIA Y CONTROL. La ANE podrá verificar de oficio el cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución y, en caso de que estas no se cumplan, podrá aplicar las sanciones pertinentes, de conformidad con el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 [...]" (negrillas fuera de texto).
De lo anteriormente expuesto, resulta claro que en la actualidad existe una reglamentación por parte de la autoridad competente relacionada con los requerimientos técnicos que deben tener las estaciones radioeléctricas con el fin de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos, además se estableció un sistema de publicidad y de vigilancia y control.
En este orden de ideas, la Sala recuerda que las acciones populares se "[...] ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible", de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; de manera que si éstas han desparecido, desparece también la causa que da lugar a dicha protección[35]
En relación con el fenómeno del hecho superado, esta Corporación ha puesto de presente lo siguiente:
"(...) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se "ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible", de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; pues si éstas han desparecido, desparece también la causa que da lugar a dicha protección. No es posible hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, si éstas han dejado de existir; tampoco lo es restituir las cosas al estado anterior, en tanto que, la ausencia de dichas circunstancias, supone, precisamente, que las cosas volvieron a su estado anterior sin necesidad de la orden judicial.
Así como la prosperidad de las pretensiones en una acción popular depende de lo acreditado por la parte demandante en el proceso, la orden de proteger los derechos colectivos sólo puede proferirse cuando, al momento de dictar sentencia, subsisten las circunstancias, que a juicio de los actores, vulneran o amenazan tales derechos, pues de lo contrario el fundamento fáctico y jurídico de dicha orden judicial habría desparecido, y su objeto -que es, precisamente, la protección de los derechos colectivos- ya se habría logrado, generándose, de esta manera, una sustracción de materia .
Siendo ello así, si en el curso del proceso desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran el derecho colectivo, no es posible ordenar su protección en la sentencia, pues tal decisión sería inocua y alejada de la realidad"[36].
En este mismo sentido, esta Corporación ha precisado que "[...] la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado y, en tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció [...] "[37] (negrillas fuera de texto).
En consecuencia, en el evento en que cese la vulneración del derecho colectivo como consecuencia del ejercicio de la acción popular, no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía.
Así las cosas, aunque en el presente caso, como bien dan cuenta los elementos probatorios allegados al proceso por el actor popular y las decisiones de la Corte Constitucional, al momento de haberse instaurado la demanda de acción popular, los derechos colectivos a la salubridad pública y al ambiente sano se encontraban en estado de amenaza por la omisión en la aplicación del principio de precaución como consecuencia de la falta de reglamentación que estableciera una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educativas, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, la realidad es que esta situación de vulneración cesó como consecuencia de la expedición de la normatividad que regula el asunto, esto es, con la Resolución 0754 de 20 de octubre de 2016.
Ahora bien, en relación con la pretensión de que se establezca un procedimiento administrativo sancionatorio respecto de las empresas que incumplan con la normatividad relacionada con la distancia de instalación de las torres de telefonía móvil, la Sala recuerda que la Agencia Nacional del Espectro, con fundamento en la Constitución Política y la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 093 de 2010, es la entidad competente para investigar y sancionar las infracciones al régimen del espectro. En tal sentido, debe recodarse que la Ley 1341 dispone en el título IX tanto el régimen de infracciones y sanciones como el procedimiento administrativo general para determinar su inobservancia.
Al respecto, el artículo 63 dispone que las infracciones a las normas contenidas en la presente ley y sus decretos reglamentarios darán lugar a la imposición de sanciones legales por parte del MINTIC, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.
En este sentido, la Sala encuentra que la referida Resolución 754 dispuso en su artículo 13 que la Agencia Nacional del Espectro le corresponde verificar de oficio el cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución y, en caso de que estas se cumplan, podrá aplicar las sanciones pertinentes de conformidad con el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Ahora bien, para determinar si existe una infracción a las normas previstas en esta ley se deberá adelantar una actuación administrativa que estará siempre precedida de las garantías del debido proceso, el cual incluye el derecho de defensa y contradicción. A dicha actuación se aplicarán las siguientes reglas según lo dispone la Ley 1341:
1. La actuación administrativa se inicia mediante la formulación de cargos al supuesto infractor, a través de acto administrativo motivado, con indicación de la infracción y del plazo para presentar descargos, el cual se comunicará de acuerdo con las disposiciones previstas en la ley.
2. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen.
3. Una vez surtida la comunicación, el investigado tendrá un término de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos y solicitar pruebas.
4. Presentados los descargos, se decretarán las pruebas a que haya lugar y se aplicarán en la práctica de las mismas las disposiciones previstas en el proceso civil.
5. Agotada la etapa probatoria, se expedirá la resolución por la cual se decide el asunto, que deberá ser notificada y será sujeta de recursos en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, no le asiste razón al actor popular cuando señaló que debe ordenarse que se expida un acto administrativo donde se establezca el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano pueda solicitar el desmonte de las antenas de telefonía móvil que no están acordes con la distancia establecida.
En lo atinente a la pretensión de que se ordene la reubicación de las antenas de telefonía móvil que estén instaladas y no se encuentren a la distancia establecida por el ordenamiento jurídico, la Sala no encuentra dentro del plenario la identificación de las mismas, además, como se anotó líneas atrás, a la Agencia Nacional del Espectro le corresponde verificar de oficio el cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución.
Finalmente y en lo relacionado al hecho de que se realice "[...] una campaña informativa y educativa del contenido y alcance de los decretos expedidos, se explique el alcance de la norma, el procedimiento administrativo sumario, mediante el cual cualquier ciudadano puede solicitar el desmonte de las Antenas de Telefonía Móvil que no estén acorde con la distancia establecida, y los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía celular [...]", la Sala recuerda que el principio de publicidad como elemento de eficacia del acto administrativo encuentra regulación en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 65 y siguientes, razón por la cual no resulta procedente ordenar acceder a lo solicitado.
En este orden de ideas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de declarar que el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC y la Agencia Nacional del Espectro amenazó los derechos colectivos a la salubridad pública y el ambiente sano pero tal situación cesó en el curso del trámite y, por tanto, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia de 20 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de declarar que el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC y la Agencia Nacional del Espectro vulneraron los derechos colectivos a la salubridad pública y el ambiente sano pero tal situación cesó en el curso del trámite y, por tanto, se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia apelada.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Consejero de Estado Consejera de Estado
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
[1] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, Magistrada Ponente: doctora Martha Victoria Sáchica Méndez; T-466 de 2003, Magistrado Ponente: doctor Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, Magistrado Ponente: doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, Magistrado Ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-443 de 2013; Magistrado Ponente: doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[3] Sentencia C-215 de 1999, Magistrada Ponente: doctora Martha Victoria Sáchica Méndez.
[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.: 2002 – 2693. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Consejera Ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez.
[5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2013 – 00086. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Consejero Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.
[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2005 – 00654. Sentencia de 9 de junio de 2011. Consejera Ponente: doctora María Elizabeth García González. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos.
[7] Sobre el particular ver la sentencia de 30 de junio de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Rad.: 2004 – 00640, Consejero Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-632 del 24 de agosto de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 31 y 40 (parcial) de la Ley 1333 de 2009 "Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones". Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett. Exp. D-8379.
[9] Corte Constitucional. Sentencia C-671 del 28 de junio de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería. Revisión constitucional de la ley 618 de 2000, "por medio de la cual se aprueba la 'Enmienda del Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión de las Partes', suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997". Exp. LAT-191
[10] Comisión sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Nuestro Futuro Común (El Informe Brundtland).Oxford University Press, 1987.
[11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 15 de julio de 2004. Rad.: 1834. Consejero Ponente: doctor Germán Rodríguez Villamizar.
[12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad.: 0533. Sentencia de 14 de noviembre de 2002. Consejera Ponente: doctora Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios.
[13] https://es.wikipedia.org/wiki/Campo_electromagn%C3%A9tico
[14] Campos Electromagnéticos y efectos en la Salud. https://www.osakidetza.euskadi.eus/
[15] Información que proviene de Electromagnetic Fields, publicado por la Oficina Regional de la OMS para Europa (1999).
[16] Organización Mundial de Salud – OMS ¿qué son los campos electromagnéticos? http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/
[18] Organización Mundial de Salud – OMS http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/index.html.
[20] La Unión Internacional de Telecomunicaciones es un organismo que pertenece a las Naciones Unidas, encargado de las tecnologías de la información y comunicación.
[21] Mediante auto 6 de abril de 2017, el Consejero Sustanciador del proceso ordenó oficiar al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá para que remitiera "[...] copia de los documentos científicos que reposan en el expediente de la tutela por Cecilia Belkys Jiménez de Malo en contra de Comcel S.A., proceso en el cual la Corte Constitucional profirió la sentencia de revisión de tutela con radicado T-397 de 2014 [...]", dadas las implicaciones para la protección de los derechos e intereses de la colectividad.
[22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de abril de 2015. Rad.: 2010 – 00217. Magistrada Ponente: doctora Stella Conto Díaz del Castillo.
[23] Corte Constitucional. Sentencia de T. 360 de 2010. Magistrado Ponente: doctor Nilson Pinilla Pinilla.
[24] Corte Constitucional. Sentencia SU – 1116 de 2001. Magistrado Ponente: doctor Eduardo Montealegre Lynett.
[25] ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
[26] También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.
[27] ARTICULO 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.
[28] En concordancia con lo anterior, Ley 1753 de 2015 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país", en su artículo 193 es deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, para lo cual velará por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones en las entidades territoriales;
[29] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
[30] Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines
[31] Norma que como se desprende de los considerandos tiene especial fundamento en la Recomendación de Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT-T K.52 "Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos", la Recomendación 1999/519/EC (julio 1999) del Consejo Europeo, "por la cual se establecen límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos" y en "Recomendaciones para limitar la exposición a campos electromagnéticos" resultado del estudio realizado por la Comisión Internacional para la Protección de la Radiación No Ionizante, Icnirp.
[32] Corte Constitucional. Sentencia T-1077 de 2012. Magistrado Ponente: doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[34] "[...] Por la cual se reglamentan las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas, con el objeto de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y se dictan disposiciones relacionadas con el despliegue de las antenas de radiocomunicaciones [...]".
[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de febrero de 2004, Radicación No. 19001-23-31-000-2002-1700-01(AP), Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Radicación No. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
