REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2008-00300-01 (56.783)
Demandante: CABLEVISIÓN EU
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (SUCESOR PROCESAL DE LA ANTV)
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA
Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la petición de nulidad de las resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007, ambas proferidas por la Comisión Nacional de Televisión (CNT), con ellas se liquidó la compensación sobre el total de los ingresos brutos del concesionario y se involucraron conceptos del servicio diferentes a los de suscripción por lo que infringió lo previsto en las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996, y los Acuerdos 14 de 1997 y 10 de 2006 por ella misma expedidos, y lo convenido en el contrato de concesión no. 005 de 1986 y su prórroga de 1996.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad de las Resoluciones números 335 de 2006 y 478 de 2007, ambas proferidas por la Comisión Nacional de Televisión (CNT), y en consecuencia declaró que la actora no estaba obligada al pago de los dineros ordenados en los actos anulados y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 587 a 618 cdno. ppal.), en los siguientes términos:
“Artículo Primero.- Declarar la NULIDAD de las Resoluciones Nos 335 de 2006 y 478 de 2007, emitidas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Artículo Segundo.- Como consecuencia, se dispone que la parte actora no está obligada al pago de la suma ordenada en los anteriores actos declarados nulos.
Artículo Tercero.- NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA
DEMANDA.” (fl. 618 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2007 en la secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la sociedad Cablevisión EU, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 2 a 24 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas:
“1. Que se declare la nulidad de la Resolución 335 expedida por la Comisión Nacional de Televisión el 19 de abril de 2006. `Por la cual se ajustan unas autoliquidaciones del contrato No. 005 de 1986 y se ordene su pago.
Que se declare la nulidad de la Resolución 478 expedida por la comisión Nacional de Televisión el 13 de junio de 2007, `Por la cual se resuelve un recurso.
Que se declare el restablecimiento del derecho y se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar los daños y perjuicios causados a la empresa de las Resoluciones Demandadas
Que se condene a la Comisión Nacional de Televisión al pago de costas y agencias en derecho.” (fls. 3 y 4 cdno. no. 1).
Hechos
Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:
El 24 de julio de 1986 el Ministerio de Comunicaciones suscribió con la sociedad El País SA el contrato de concesión no. 005 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en la ciudad de Cali, contrato que fue prorrogado por 10 años, hasta el 24 de julio de 2006.
En la cláusula quinta de la prórroga del contrato de concesión en comento las partes convinieron que el concesionario se obligaba a pagar a la Comisión Nacional de Televisión (CNT) la compensación establecida en la cláusula décima primera del contrato de concesión no. 005 de 1986 “hasta la fecha de terminación de la presente prórroga” (fl. 4 cdno. no. 1).
La compensación a la que se refiere la cláusula décima primera del contrato de no. 005 de 1986 equivale al 10% del total de los ingresos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción “en la forma que resulte de multiplicar el número de abonados durante el periodo de causación por la tarifa mensual cobrada al usuario” (fl. 4 ibidem).
Mediante la escisión de la sociedad El País SA protocolizada en la escritura pública no. 104 de 23 de enero de 1998 se constituyó la sociedad Cablevisión SA.
El 19 de marzo de 1999, a través de la escritura pública número 643, la sociedad Cablevisión SA se transformó en empresa unipersonal (EU), cambio que se incorporó al contrato mediante el otrosí no. 1 de 17 de febrero de 2000.
Cablevisión EU pagó el valor de la compensación en la forma en que la establecen el artículo 49 de la Ley 14 de 1991, el artículo 46 de la Ley 182 de 1995 modificado por el artículo 8 de la Ley 335 de 1996 y los Acuerdos 014 de 1997, 03 de 2001, 02 de 2004 y 03 de 2005 de la CNT, al punto que el 1º de julio de 2004 el Secretario General de la CNT certificó que Cablevisión EU se encontraba a paz y salvo por concepto de compensación.
Mediante contrato 096 de 2003 la CNT contrató a la firma Jahv Mcgregor Ltda para realizar una auditoría a los concesionarios de televisión por suscripción, quien determinó que Cablevisión EU en las autoliquidaciones de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 no había incluido la totalidad de los ingresos brutos en la liquidación de la compensación.
En septiembre de 2004 la CNT requirió a Cablevisión EU el pago de la suma
$242.181.542 que correspondía al monto de la diferencia dejada de pagar por concepto de compensación.
El 31 de enero de 2005 la CNT inició la actuación administrativa no. 002 de 2005 con el objeto de investigar una presunta falta del concesionario por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997 de la CNT modificado por el artículo 2 del Acuerdo 03 de 2001 y artículo 2 del Acuerdo 02 de 2004 en la liquidación del valor de la compensación.
Mediante la Resolución no. 105 de 6 de febrero de 2007 la CNT terminó la investigación administrativa con confirmación de la sanción impuesta a Cablevisión EU a través de la Resolución no. 1027de 4 de octubre de 2006.
El 19 de abril de 2006 la CNT mediante la Resolución no. 335 ordenó a Cablevisión EU el pago de $242.181.542 por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 2003, y $364.314.577 por concepto de los intereses de mora, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 478 de 13 de junio de 2007.
Fundamento de la demanda
En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho, en resumen, lo siguiente:
Las Resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007, ambas proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, fueron expedidas con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 49 de la Ley 14 de 1991, 43 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 8 de la Ley 335 de 1996 y en los Acuerdos 014 de 1997 y 03 de 2001 de la CNT, pues, la Comisión Nacional de Televisión no podía modificar lo previsto en sus propios acuerdos en relación con la liquidación de la compensación sobre la totalidad de los ingresos brutos del concesionario, debido a que siempre se ha establecido que la compensación se causa exclusivamente por el cálculo del número de suscriptores por tarifa mensual.
En ese sentido, la Comisión Nacional de Televisión, por el hecho de liquidar la compensación sobre el total de los ingresos brutos del concesionario, involucró conceptos del servicio diferentes a los de suscripción por lo cual infringió lo previsto en las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996, los Acuerdos 14 de 1997 y 10 de 2006 por ella misma expedidos y lo convenido en el contrato de concesión no. 005 de 1986 ya que actuó de mala fe, en plena contravía de lo preceptuado en el artículo 83 de la Constitución.
Adicionalmente, las Resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007 proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, fueron expedidas cuando ya había expirado la facultad de cobro coactivo de las obligaciones tributarias.
Posición de la parte demanda
La Comisión Nacional de Televisión (CNT) mediante escrito radicado el 13 de marzo de 2009 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, propuso excepciones y solicitó que aquellas fueran negadas (fls. 430 a 510 cdno. no. 6), con los siguientes argumentos:
El criterio adoptado por la firma auditora se basó en el concepto de ingreso bruto correspondiente a la sumatoria de la totalidad de los ingresos generados por las actividades realizadas por el operador, en línea con lo señalado en el artículo 117 del Decreto 2649 de 1993.
De acuerdo con lo encontrado por la firma auditora el concesionario incurrió en una falta por no realizar la autoliquidación de la compensación sobre la totalidad de los ingresos brutos provenientes de la prestación del servicio, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo no. 014 de 1998 de la CNT y la cláusula 11 del contrato de concesión no. 005 de 1986 y la cláusula 5 del acuerdo de prórroga de este.
Esgrimió como excepciones las siguientes:
“Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNT”, debido a que las resoluciones emitidas por la CNT fueron expedidas con arreglo a la normatividad vigente sobre la materia, en particular lo previsto en el artículo 36 del Acuerdo no. 014 de 1997 de la CNT y la cláusula 11 del Contrato de Concesión no. 005 de 1986 y la cláusula 5 del acuerdo de prórroga al mismo.
“Innominada”, en virtud de la cual el juez declare las excepciones que de oficio encuentre probadas.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 25 de septiembre de 2015 (fls. 587 a 618 cdno. ppal) declaró la nulidad de las Resoluciones números 335 de 2006 y 478 de 2007 proferidas por la CNT y declaró que Cablevisión EU no estaba obligada a pagar la suma ordenada en tales actos administrativos, con base en el siguiente razonamiento:
Para la fecha en que se negoció la prórroga del contrato de concesión no. 005 de 1986, estaban vigentes las Leyes 14 de 1991 y 182 de 1995 y, según el artículo 49 de la primera de las normas citadas, la compensación era equivalente al 10% “del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción” (fl. 614 cdno. no. 6).
A su turno, el artículo 36 del Acuerdo no. 14 de 1997 de la CNT disponía que el concesionario, por explotación del servicio de televisión por suscripción, debía pagar el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de ese servicio en la forma que resultara multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación.
El fallador de primera instancia determinó que al caso no era aplicable el Acuerdo no. 003 de 2005 de la CNT, no solo por la pretendida aplicación retroactiva sino porque prevalece la voluntad negocial de las partes, por lo cual encontró que la CNT no tenía facultades para emitir tales decisiones y como restablecimiento declaró que la actora no tenía la obligación de pagar las sumas previstas en tales actos administrativos.
El recurso de apelación
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 663 a 697 y 721 a 743 vlto. cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 30 de octubre de 2015 (fl. 757 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos:
A través de los literales e) y g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 se le otorgaron a la CNT facultades para reglamentar el otorgamiento de las concesiones para la operación del servicio de televisión, fijar los derechos y tarifas.
La CNT en desarrollo de tales facultades expidió los Acuerdos números 014 de 1997 y 03 de 2001 de la CNT, normas aplicables al contrato de concesión no. 005 de 1986, prorrogado en 1996, pues, se trata de las directrices emitidas por la entidad facultada para ello.
De otra parte, el legislador con la expedición de la Ley 182 de 1995 expresamente dispuso que se derogaban y modificaban las disposiciones legales en cuanto fueran contrarias a lo previsto en ella, al igual que la facultad de la CNT para reglamentar la prestación del servicio de televisión por suscripción y el pago de la compensación a que se refiere el artículo 49 de la Ley 14 de 1991.
Actuación surtida en segunda instancia
Por auto de 24 de junio de 2016 (fls. 762 y vlto. cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 26 de agosto de 2016 (fl. 764 ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.
En dicho término la entidad demandada presentó escrito con sus alegatos de conclusión (fls. 3894 765 a 777 vlto cdno. ppal.), el Ministerio Público guardó silencio (fl. 778 ibidem).
Mediante escrito con radicación ANT no. S2019100000497 el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA en la condición de liquidadora de la Autoridad Nacional de Televisión solicitó suspender los procesos en los que fuera parte esta y no adelantar actuación alguna, hasta tanto de la misma no fuera notificado el liquidador (fl. 849 cdno. ppal.).
Por auto del 14 de agosto de 2020 el despacho conductor del proceso declaró como sucesor procesal de la Autoridad Nacional de Televisión al Ministerio de
Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y ordenó notificar del proceso a la Fiduciaria La Previsora SA (fls. 850 a 853 vlto. ibidem).
En atención a la orden de notificación en comento la Secretaría de la Sección Tercera informó de la notificación realizada a la Fiduciaria La Previsora SA el 16 de julio de 2020 (fls. 854 a 856 cdno. ppal.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones, y 4) la condena en costas.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión sobre la legalidad de las Resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007, ambas proferidas por la Comisión Nacional de Televisión (CNT), en cuanto con ellas se liquidó la compensación sobre el total de los ingresos brutos del concesionario y se involucraron conceptos del servicio diferentes a los de suscripción, con infracción de lo previsto en las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996, y los Acuerdos 14 de 1997 y 10 de 2006 por ella misma expedidos, y lo convenido en el contrato de concesión no. 005 de 1986 y su prórroga de 1996.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de las Resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007 expedidas por la Comisión Nacional de Televisión (CNT), y declaró que la demandante no estaba obligada al pago de la suma ordenada en tales actos administrativos.
En el presente asunto, la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de afirmar que la CNT sí contaba con facultades para reglamentar los porcentajes sobre las tarifas de compensación a los que se obligaban los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, y que por tanto eran aplicables al caso los Acuerdos 14 de 1997 y
10 de 2006 de la CNT, pues, se trata de las directrices adoptadas sobre la materia por la entidad facultada para ello, por consiguiente, la sentencia objeto de apelación debe ser revocada y, en su lugar, deben denegarse las pretensiones de la demanda.
La decisión del a quo de declarar la nulidad de las Resoluciones números 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007 de la Comisión Nacional de Televisión (CNT) fue acertada dado que los Acuerdos 14 de 1997 y 003 de 2005 no eran aplicables al mencionado contrato de concesión no. 05 de 1986 y su prórroga de 26 de diciembre de 1996.
Adicionalmente, las normas vigentes para la fecha de suscripción del contrato de concesión no. 05 de 1986 eran las que regían la relación jurídico contractual entre las partes.
Análisis de la impugnación
En esa directriz, estudiadas las pruebas que obran en el proceso se tiene acreditado lo siguiente:
- El 24 de julio de 1986 la Comisión Nacional de Televisión (CNT) suscribió con la sociedad El País SA el contrato de concesión no. 05 mediante el cual la Nación permitió la instalación de los equipos y la red necesaria para brindar el servicio de televisión por suscripción a los usuarios, suministrar y redireccionar el contenido de la programación que se transmita por el sistema de televisión por suscripción, por valor de $3.000.000.oo y por un término de por diez (10) años.
- En la cláusula décima primera del referido negocio jurídico las partes convinieron:
- El 23 de diciembre de 1996 las partes prorrogaron el contrato de concesión no. 005 de 1986 por diez (10) años más, esto es, hasta el 25 de julio de 1996, y en cuanto al valor de la prórroga pactaron lo siguiente:
- El 31 de enero de 2002 la CNT y Cablevisión EU acordaron en el otrosí no. 2 al contrato de concesión no. 005 de 1986, entre otras modificaciones, las siguientes:
- El 19 de abril de 2006 la CNT ordenó a la sociedad Cablevisión EU el pago por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 2003 más los intereses causados, decisión que se fundó en las siguientes consideraciones:
- A través de la Resolución 0478 de 13 de junio de 2007 la CNT confirmó la decisión adoptada en la Resolución 335 (fls. 18 a 49 ibidem).
“DÉCIMA PRIMERA. COMPENSACIÓN: EL CONTRATISTA pagará
como compensación por la utilización y explotación de los canales radioeléctricos del Estado, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de Televisión por Suscripción, en la forma que resulte de multiplicar el número de abonados durante el periodo de causación con la tarifa mensual cobrada al usuario, la cual no podrá desagregarse para ningún efecto (…). PARÁGRAFO.- FORMA DE PAGO: Cada tres (3) meses EL CONTRATISTA enviará a la NACIÓN una relación detallada de los ingresos percibidos en el periodo correspondiente, certificada por Contador Público y pagará la suma a que se refiere la presente cláusula
dentro de los quince (15) días siguientes al trimestre de su causación (…)”
(fl. 57 cdno. no. 6 – mayúsculas fijas del original).
“CLÁUSULA TERCERA: El valor de la presente prórroga, que corresponde a la contraprestación que EL CONCESIONARIO se compromete a pagar por la concesión del derecho a explotar la prestación del servicio de televisión por suscripción, se fijará por la Junta Directiva de LA COMISIÓN, de conformidad con los criterios consignados expresamente en el artículo 5 literal g) de la Ley 182 de 1995 y será igual al que se asigne para los nuevos concesionarios (…)” (fl. 64 cdno. no. 6 – mayúsculas sostenidas del original).
“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA.- PAGO DE LA COMPENSACIÓN: EL
CONCESIOANRIO deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el siete punto cinco por ciento (7,5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.
Así mismo deberá cancelar el diez (10%) por ciento de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de pauta publicitaria. (…)” (fl. 76 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
"8.- Que en el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, por el cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción se establece la tasa y la forma de pago de la compensación, disposición modificada posteriormente por los Acuerdo 003 de 2001, 003 de 2004 y 003 de 2005.
9.- Que en razón de la Ley 680 de 2001, LA COMISIÓN y CABLEVISIÓN
E.U. suscribieron el Otrosí No. 2 al Contrato No. 005 de 1986 acordando entre otras cláusulas, el pago y la forma de pago de la compensación
derivada de las prestación del servicio de televisión por suscripción, disminuyendo el porcentaje de la tarifa del 10% al 7,5% (…).
10.- Que en ejercicio de la función establecida en el artículo 5º literal h) de la Ley 182 de 1995, consistente en “Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión…” la Comisión Nacional de Televisión suscribió el contrato No. 096-03 con la compañía Jahv MacGregor Ltda., a fin de realizar una auditoría a los concesionarios de televisión por suscripción.
11.- Que dentro de los hallazgos reportados por Jahv MacGregor Ltda., respecto del concesionario CABLEVISIÓN E.U. se encontró una diferencia entre las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y septiembre de 2003, al no incluirse la totalidad de los ingresos brutos base de la liquidación de la misma, tal y como lo establecen las disposiciones reglamentarias y contractuales pertinentes. (…)” (fls. 8 y 9 cdno. no. 2 – resalta la Sala).
De acuerdo con lo acreditado en el expediente procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada en el sentido de establecer si la CNT contaba con las facultades para reglamentar el otorgamiento de las concesiones para la operación del servicio, fijar los derechos y tarifas, y que en desarrollo de ello expidió los Acuerdos números 014 de 1997, 03 de 2001, 02 de 2004 y 003 de 2005, normatividades aplicables al Contrato de Concesión no. 005 de 1986, prorrogado en 1996, y con las cuales fundamentó la decisión adoptada en la resolución 335 de 2006, confirmada con la Resolución 478 de 2007.
El artículo 49 de la Ley 14 de 1991 "[p]or la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial” preceptúa:
“ARTÍCULO 49.- Cánones y tarifas. En los contratos se establecerá la obligación a cargo de los concesionarios de pagar, como compensación por la utilización y explotación de los canales radioeléctricos del Estado, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio del canon de concesión, fijado por el Ministerio de Comunicaciones. Esta compensación será destinada al financiamiento de la programación educativa y cultural que realice el Estado a través de la Compañía de Informaciones Audiovisuales y de las Organizaciones Regionales de Televisión.”
Con la Ley 182 de 1995 "[p]or la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a este, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones", el legislador previó que los concesionarios de televisión seguirán cancelando la compensación a la que se refiere el artículo 49 de la Ley 14 de 1991.
El artículo 36 del Acuerdo no. 014 de 20 de marzo de 1997 de la CNT fijó una nueva metodología para el pago de la compensación, como se trascribe a continuación:
“ARTÍCULO 36 PAGO DE COMPENSACIÓN. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. (…)” (fl. 84 cdno. no. 6 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original, negrillas adicionales de la Sala)1.
En esa misma dirección la CNT expidió el Acuerdo no. 03 de 2001 con el cual modificó lo concerniente al pago de compensación, así:
“ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1.997, el artículo cuarto del Acuerdo 005 de 1.996 y los incisos segundo y tercero del artículo 11 del Acuerdo 032 de 1.998, los cuales quedarán así:
Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directa al hogar, pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión, el siete punto cinco por ciento (7,5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. (…)” (fl. 90 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original - resalta la Sala).
1 Este acuerdo expresamente señaló en el artículo 60 que regía a partir de la fecha de su publicación, la cual se dio el 2 de abril de 1997 a través del Diario Oficial no. 43.011.
Sin perjuicio de lo anterior, el 31 de enero de 2002 las partes suscribieron el documento otrosí no. 2 al contrato de concesión no. 005 de 1986, y en cuanto al pago de la compensación estipularon lo siguiente:
“CLÁUSULA SEGUNDA: Modificar la cláusula décima primera del contrato de concesión de televisión por suscripción No. 005 de 1986, la cual quedará así:
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA.- PAGO DE LA COMPENSACIÓN: EL
CONCESIONARIO deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. (…)” (fl. 76 ibidem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original – negrillas adicionales).
A su turno, el 21 de septiembre de 2005 la CNT modificó el valor de la compensación mediante la expedición del Acuerdo no. 03 de 20052 en las condiciones que se trascriben a continuación:
“ARTÍCULO SEGUNDO: VALOR DE LA COMPENSACIÓN. Los
concesionarios de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación de la concesión, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación del servicio de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación, por lo valores cobrados al usuario (…).” (fls. 98 vlto. y 99 cdno. no. 6 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original, resalta la Sala).
Con base en las normas y documentos antes citados la Sala encuentra que el hecho de que el contrato de concesión no. 005 de 1986 haya sido prorrogado para completar un total de veinte (20) años de ejecución, no habilitaba a la CNT para aplicar las decisiones administrativas que surgieran con posterioridad en relación con la fórmula y porcentaje de la compensación correspondiente.
2 Según lo expresamente dispuesto en el artículo quinto del Acuerdo 003 de 2005, este regía a partir de la fecha de publicación, lo cual sucedió el 23 de septiembre de 2005 en el Diario Oficial no. 46.040.
Al respecto, es especialmente relevante lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 53 de 1887 en virtud de lo cual “[e]n todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, pues, salvo las normas “concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios”3 y leyes estatutarias o reglamentarias, no resulta jurídicamente correcto desconocer la modificación que las partes habían pactado a través del otrosí no. 2 de 2002 al contrato ni tampoco imponerle al concesionario obligaciones que se establecieron con posterioridad a la fecha de celebración del negocio que regía la relación jurídico contractual de las partes.
En ese contexto, a partir de lo probado en el expediente, es claro que las normas aplicables al contrato de concesión no. 005 de 1986 eran las vigentes al momento de su suscripción, las estatutarias o reglamentarias por supremacía legislativa y las que se incorporaran de común acuerdo en ejercicio de la autonomía de la voluntad negocial de las partes, a través de la modificación correspondiente, vía otrosí, como en efecto sucedió en el año 2002 con la suscrición del otrosí no. 2 al contrato de concesión no. 005 de 1986.
Por lo tanto, en la misma línea de decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, ninguno de los Acuerdos emitidos por la CNT en 1997, 2001, 2003 y 2005 eran aplicables al contrato de concesión no. 005 de 1986.
Así las cosas, la Sala advierte que la Comisión Nacional de Televisión (CNT) con la expedición de la Resolución no. 335 de 19 de abril de 2006, confirmada con la Resolución 478 de13 de junio de 2007, desconoció lo expresamente convenido por las partes en el otrosí no. 2 al contrato de concesión no. 005 de 1986 y lo dispuesto por la Ley 14 de 1991 modificada por la Ley 182 de 1995 en el sentido de calcular la compensación sobre el total de los ingresos brutos del concesionario y no sobre el total de los ingresos brutos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción.
Ahora bien, el hecho de aplicar en el 2006 las normas y acuerdos administrativos a una relación jurídico contractual que surgió en 1986 no hace que las competencias
3 Artículo 40 de la Ley 53 de 1887.
y facultades de la Comisión Nacional de Televisión (CNT) se modifiquen o limiten, solo que deben estar acorde con las normas que rigen los negocios a su cargo.
De acuerdo con lo anterior, es claro que las Resoluciones número 335 de 19 de abril de 2006 y 478 de 13 de junio de 2007, ambas expedidas por la CNT, son contrarias al ordenamiento jurídico, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación y deberá confirmarse la sentencia objeto de la presente apelación.
Condena en costas y agencias en derecho
No habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 25 de septiembre de 2015.
2º) Abstiénese de condenar en costas.
3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría Devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
| ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) | |
FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) | MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) |
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.
