CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025)
Expediente: 88001 23 33 000 2019 00028 01
Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A E.S. P - Telefónica
Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC y Autoridad Nacional de Televisión en Liquidación - ANT. Tesis: No es cierto que el Tribunal en la sentencia recurrida no analizó el cargo atinente a que en las decisiones enjuiciadas se aplicó un régimen de responsabilidad objetiva.
No es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, la Autoridad Nacional de Televisión sancionó a un operador de televisión por suscripción, si en el ordenamiento jurídico se encuentran determinadas cuáles son las conductas constitutivas de infracción y las sanciones aplicables en caso de incurrir en ellas.
No es cierto que la multa que le fue impuesta a Telefónica se fundamentó en una norma que estaba derogada tácitamente.
No es cierto la multa que le fue impuesta a Telefónica se basó en una norma que sólo era aplicable a comunidades organizadas y operadores públicos.
No es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, se sancionó a un operador de televisión por suscripción por no incluir dentro de su parrilla a los canales nacionales institucionales, si no se probó que esa circunstancia se debía a imposibilidades técnicas.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante Telefónica), interpuso demanda en contra de la Autoridad Nacional de Televisión en liquidación (en adelante ANTV) y el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (en adelante MINTC)1.
Pretensiones
«1. PRETENSIONES
PRIMERA. Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 0027 del trece (13) de enero de 2017 "Por la cual se impone una sanción a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP dentro del expediente A-603", y la Resolución No. 0114 del 6 de febrero de 2018 "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la sociedad COLOMBIA expedida dentro del expediente administrativo A-603" proferidas por LA NACIÓN - ANTV.
SEGUNDA. En consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se le ordene a la ANTV la devolución de la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y SIETE
PESOS ($386.942.077,00) M/cte., que le pagó mi representada por concepto de la multa impuesta en los actos administrativos demandados.
TERCERA. Que LA NACIÓN - ANTV reintegre a TELEFONICA el valor indicado en la pretensión Segunda, debidamente indexado desde la fecha del pago efectuado, esto es, desde el día ocho el día ocho (8) de marzo de 2018, hasta el día en que se realice el pago a TELEFÓNICA»2
Actos cuestionados
La parte resolutiva de la Resolución 0027 del 13 de enero de 2017, es del siguiente tenor3:
«RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR responsable a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., identificada con el NIT. 830.122.566-1,
conforme lo establecido en la parte motiva de la presente resolución, por el
1 El expediente digital se encuentra visible a índice 20 del Sistema de Gestión Judicial Samai.
2 Visible a folio 2 del Cuaderno principal.
3 Se transcribe únicamente la parte resolutiva dada la extensión del acto, el cual puede ser consultado digitalmente en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI.
incumplimiento del numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006; en concordancia con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER sanción a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., identificada con el NIT. 830.122.566-1,
consistente en multa correspondiente a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y SIETE
PESOS M/CTE. ($386.942.077,00 M/CTE), conforme lo establecido en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., identificada con el NIT. 830.122.566-1, deberá consignar en la cuenta de ahorros Convenio número 44704 de BANCOLOMBIA, colocando como referencia el número de NIT de la sociedad sancionada, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR el contenido de la presente resolución a la Coordinación Administrativa y Financiera para el cobro de los valores a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO QUINTO: INFORMAR a la Coordinación Legal y a la Coordinación de Asuntos Concesionales de la Autoridad Nacional de Televisión el contenido del presente acto administrativo, para lo de su competencia.
ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal o a quien haga sus veces de la COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., identificada con NIT No. 830.122.566- 1, la
señora NOHORA BEATRIZ TORRES TRIANA, o a su apoderado, en la Transversal 60 No. 114 A - 55 de la ciudad de Bogotá D.C., o al correo electrónico oscar.pena@telefonica.com, haciendo entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición que podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto administrativo. Si no se pudiese efectuar la notificación personal ésta se surtirá por aviso.
ARTÍCULO SÉPTIMO: El Presente acto administrativo rige a partir de su fecha de ejecutoria».
? La parte resolutiva de la Resolución 0144 del 6 de febrero de 2018, es del siguiente tenor4:
«RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR, en todas sus partes la decisión adoptada por la Autoridad en la Resolución No. 0027 de trece (13) de enero de 2017. ARTÍCULO
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, Señor Ariel Ricardo Pontón o a su apoderada Especial Doctora. Natalia
Guerra Caicedo o a quien haga sus veces en la Avenida Carrera 60 (AV Suba) No. 114A-55 Edificio Corporativo, en la ciudad de Bogotá, haciendo entrega de una copla de la misma y advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. Si no se pudiese efectuar la notificación personal ésta se surtirá por aviso.
ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR, el contenido de la presente resolución a los Grupos de Asuntos Concesionales, Administrativa y Financiera y Legal de la ANTV, para sus fines pertinentes. ARTÍCULO CUARTO: El presente acto administrativo rige a partir de su fecha de notificación».
Normas violadas y concepto de violación
La parte actora invocó como fundamento de sus pretensiones los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; el literal b) del artículo 5 y el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995; los literales d) y j) del artículo 6, así como los artículos 11, 22 y 23 de la Ley 1507 de 2012; los artículos 64 y 65 de la Ley 1341 de
2009; el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006; el artículo 11
de la Ley 680 de 2001; los artículos 3, 44 y 50 de la Ley 1437 de 2011; y, finalmente,
el artículo 2 de la Resolución 292 de 2013.
A continuación, se sintetizarán los hechos descritos en la demanda:
Señaló que la ANTV, mediante la Resolución 0156 de 2015, inició un procedimiento sancionatorio y formuló cargos en su contra, al considerar que incumplió con la obligación de incluir en su parrilla de programación, dentro del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los siguientes canales públicos nacionales: Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno. Esta omisión habría constituido una infracción al numeral 4 del artículo 8 y al artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Indicó que, mediante la Resolución 0027 del 13 de enero de 2017, demandada, fue declarada responsable por la omisión señalada y se le impuso una sanción equivalente a trescientos ochenta y seis millones novecientos cuarenta y dos mil setenta y siete pesos ($386.942.077). Añadió que dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 114 del 6 de febrero de 2018.
En el concepto de violación de la demanda se advierten los siguientes cargos:
En el cargo relacionado con que «no existe norma con rango de ley que establezca las infracciones y las sanciones correspondientes en el régimen de televisión»5, indicó que, en el ordenamiento jurídico, no se otorgó a la ANTV la facultad para imponer multas a los operadores del servicio de televisión, ni se estableció de manera expresa el procedimiento para definir dichas sanciones.
Destacó que la tipificación tanto de la conducta como de la sanción constituye un elemento esencial del principio de legalidad, el cual forma parte del núcleo fundamental del derecho al debido proceso. En ese sentido, recordó que el artículo 3º CPACA consagra ese principio como garantía básica en toda actuación administrativa sancionatoria.
En cuanto a que «no existe una norma con rango de ley que faculte a la ANTV para imponer a las sanciones porque el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 se encuentra derogado»6 señaló que se vulneró el principio de legalidad, en tanto la ANTV sustentó su facultad sancionatoria en la anotada disposición legal, pese a que fue derogada tácitamente por el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012. Afirmó, además, que no se produjo una transferencia expresa de funciones sancionatorias de la extinta CNTV a la ANTV, por lo que esta última carecía de competencia para imponer sanciones.
Señaló que, aun en el evento en que se considerara vigente el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, la ANTV lo aplicó de manera incorrecta ya que dicha disposición está dirigida a las comunidades organizadas y a los operadores públicos, sin que Telefónica tenga esa condición, pues se trata de un operador del servicio de televisión por suscripción.
De otro lado, expuso que la ANTV vulneró el derecho al debido proceso al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva, el cual se encuentra proscrito en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, sostuvo que la autoridad enjuiciada no podía desentenderse de los argumentos técnicos y jurídicos presentados por esa empresa en su escrito de descargos, ni limitarse a verificar el incumplimiento formal de una
5 Visible a folio 5 del Cuaderno del Tribunal.
norma para imponer una sanción, sin valorar el contexto ni las razones que sustentaban su conducta.
Particularmente, señaló que se vio obligada a migrar al satélite Amazonas 2, tras dejar de utilizar el Amazonas 1, con el propósito de mejorar la calidad del servicio. Sin embargo, dicha modificación habría generado que la nueva señal no contara con niveles adecuados de cobertura sobre el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Indicó que, ante esa limitación, optó por emplear el satélite AMC-4, dispuesto para la región de Centroamérica. Afirmó que la no inclusión de los canales públicos nacionales en la parrilla de programación del servicio de televisión en esa zona obedecía a la insuficiencia técnica de dicho satélite, lo que configuraba un eximente de responsabilidad, al tratarse de una situación en la que no estaba obligada a cumplir con lo que resultaba materialmente imposible.
Arguyó que, de acuerdo con el artículo 44 del CPACA, la sanción impuesta debía observar criterios de racionalidad y proporcionalidad, de manera que existiera una relación adecuada entre su finalidad y los hechos que la motivaron. En ese sentido, afirmó que la multa resultaba desproporcionada, pues no consideró que la omisión en la retransmisión de los canales públicos obedeció a circunstancias técnicas ajenas a su voluntad, lo que hacía materialmente imposible cumplir con esa obligación.
Igualmente, alegó que el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración no puede convertirse en un obstáculo para la promoción e incentivo de la inversión privada, sino que debe orientarse a fortalecerla, conforme a lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política. En ese marco, señaló que debía valorarse la gestión adelantada por esa empresa y el esfuerzo que ha realizado para mejorar su oferta de televisión, así como el aporte efectuado al desarrollo de la televisión pública en el país.
Destacó que, en todo caso, los habitantes del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tienen la posibilidad de acceder al contenido de Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno a través de la Televisión Digital Terrestre (en adelante
TDT), cuya implementación ha sido financiada, en parte, con los recursos provenientes de los pagos efectuados por los operadores de televisión por suscripción.
Concluyo que, de negarse las pretensiones, se vería obligada a dejar de prestar el servicio en la anotada zona, pues no cuenta con la capacidad para adicionar los anotados canales a su parrilla de programación.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
La ANTV en liquidación aseveró que carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el artículo 39 de la Ley 1978 de 2019 ordenó la supresión y liquidación de la ANTV y dispuso el traslado de sus funciones en la materia objeto de controversia, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MINTIC), por lo que no podía ser vinculada como parte responsable en el presente proceso7.
El MINTIC respondió el libelo introductorio bajo la siguiente argumentación:
Alegó que el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones en materia de televisión se encuentra consagrado en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, norma que establece el catálogo de conductas sancionables y las respectivas sanciones. Añadió que los criterios específicos para la imposición de la multa fueron desarrollados en la Resolución 156 de 2015, la cual sirvió de sustento normativo para el trámite sancionatorio adelantado en contra de Telefónica.
Asimismo, señaló que el artículo 6 de la Ley 1507 de 2012 facultó a la ANTV para imponer sanciones a los operadores del servicio de televisión cuando incurrieran en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en la vulneración de las disposiciones legales y reglamentarias. Añadió que el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 seguía vigente, toda vez que el artículo 1 de la Ley 1507 de 2012 estableció que dicha normativa debía interpretarse en armonía con lo dispuesto en las Leyes 182 de 1995 y 1341 de 2009.
En ese sentido, sostuvo que el ejercicio del poder sancionatorio por parte de la ANTV obedecía a un régimen reglado, razón por la cual resultaba procedente la imposición de la multa controvertida. En particular, indicó que, conforme a las visitas de verificación adelantadas por esa entidad los días 5 y 6 de septiembre de 2014 en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se constató que la actora no estaba retransmitiendo la señal de los canales públicos nacionales en esa zona, lo cual configuraba un incumplimiento de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Expuso que no se aplicó un régimen de responsabilidad objetiva y que, por el contrario, mediante la Resolución 1087 de 2015, la ANTV solicitó a la Coordinación Técnica emitir un concepto respecto de los argumentos planteados por la demandante. En dicho pronunciamiento se concluyó que no fue allegado ningún documento que acreditara, de manera técnica, la supuesta imposibilidad de retransmitir los canales públicos nacionales en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En relación con el supuesto desincentivo a la inversión alegado como consecuencia de los actos censurados, destacó que las actividades económicas deben estar orientadas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En esa medida, aseveró que la decisión de Telefónica de no transmitir los canales públicos comprometió gravemente la finalidad constitucional del servicio de televisión, cuya razón de ser es fortalecer la unidad democrática y cultural del país, mediante la promoción del pluralismo informativo y el acceso equitativo a contenidos de interés general.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia del 19 de febrero de 20218 el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia en la que se negó las pretensiones de la demanda.
Los argumentos para la adopción de tal determinación fueron los siguientes:
8 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI.
En primer lugar, aludió a la naturaleza jurídica de la ANTV y, posteriormente, enumeró las pruebas que obran en el plenario. Indicó que dicha entidad fue creada por la Ley 1507 de 2012, y que en su artículo 11 se estableció que asumiría las funciones de control y vigilancia asignadas por la Ley 182 de 1995 a la extinta CNTV, incluyendo la facultad de imponer las sanciones a que haya lugar. A su vez, el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012 estableció como función de la Junta Nacional de Televisión de la ANTV sancionar, conforme a las garantías del debido proceso y al procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio de televisión.
Así, en su criterio, la ANTV conservaba la facultad de sancionar a los operadores del servicio de televisión, a los concesionarios de espacios y a los contratistas de los canales regionales, cuando incurrieran en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o transgredieran las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, todo ello conforme al procedimiento establecido en la ley. Por ende, expuso que resultaba procedente aplicar el procedimiento sancionatorio previsto en el CPACA, así como acudir a los criterios y lineamientos específicos establecidos en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, en lo relativo a las infracciones, tipos de sanción y parámetros para su graduación.
Precisó que tanto la Ley 182 de 1995 como la Ley 1507 de 2012 contienen disposiciones que regulan el régimen sancionatorio en materia de televisión, al establecer las conductas infractoras, las sanciones aplicables y los criterios para su graduación, garantizando así el respeto por los principios de legalidad y debido proceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria.
Destacó que el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 no se derogó tácitamente con la emisión de la Ley 1507 de 2012 y que, de hecho, en el artículo 22 ibidem se ratificó la transferencia de funciones de la CNTV a la ANTV. De ahí que esa última entidad estuviera facultada para iniciar el procedimiento sancionatorio e imponer sanciones.
De otro lado, indicó que la ANTV mediante la Resolución 1087 de 2015, ordenó dentro del procedimiento sancionatorio, la práctica de una prueba a fin de que la Coordinación Técnica de esa entidad, emitiera un concepto frente a los argumentos
de falta de capacidad de la actora para transmitir los canales nacionales en la mencionada isla.
Alegó que, en dicho concepto, se señaló que Telefónica no aportó ningún documento que demostrara, desde el punto de vista técnico, la imposibilidad de incluir en los portadores MCPC (Multi Carrier Per Channel) el contenido de los canales públicos o nacionales. Además, indicó que en el presente trámite no se allegó ninguna prueba que permitiera acreditar tal imposibilidad, ni se solicitó su práctica. Por tanto, se desconoció lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso (en adelante CGP), según el cual corresponde a las partes probar los hechos en que fundan sus afirmaciones dentro del proceso.
Anotó que la sanción impuesta cumplió con su finalidad, en la medida en que la conducta reprochada comprometió el cumplimiento de los fines sociales del Estado y vulneró el derecho de la comunidad a acceder al pluralismo informativo. Dicho derecho fundamental para una sociedad democrática ha sido reconocido y desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003.
Por último, se abstuvo de condenar en costar a la actora.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante9, por intermedio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con base en lo que sigue:
Reiteró que no existía una norma con rango legal que estableciera de forma clara y expresa cuáles eran las conductas constitutivas de infracción por parte de los operadores de televisión, ni las sanciones aplicables en caso de incurrir en ellas. Alegó que, si bien a la ANTV se le transfirieron las facultades de vigilancia y control de la CNTV, su ejercicio debía atender todas las garantías constitucionales que son propias de la facultad sancionatoria del Estado. En consecuencia, al no existir una norma que
reuniera esos elementos, era evidente que se había desconocido el principio de legalidad.
Iteró que el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 fue derogado tácitamente por el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012, que reguló una misma situación de hecho, esto es, las funciones de la Junta Directiva de la CNTV. Agregó que, de estimarse que el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, se encontraba vigente, se desconoció que la sanción allí definida era aplicable a comunidades organizadas y a los operadores públicos, sin que Telefónica pueda calificarse en alguna de esas categorías.
De otro lado, dijo que tanto en el expediente administrativo como en el judicial, acreditó que los canales objeto de controversia no podían ser incluidos en su parrilla de programación debido a la falta de capacidad en el satélite AMC-4, el cual cubre los países de Centroamérica, incluida la Isla de San Andrés. Afirmó que el cambio del satélite Amazonas 1 al Amazonas 2, realizado con el propósito de mejorar la calidad del servicio, tuvo como consecuencia que la señal no alcanzara niveles adecuados de cobertura en el Archipiélago, razón por la cual se optó por prestar el servicio en esa zona mediante el satélite que atiende la región centroamericana.
Destacó que la huella de los satélites era suficiente para demostrar que el satélite Amazonas 2 no tenía cobertura sobre el territorio del Archipiélago de San Andrés. Añadió que, según la certificación emitida por Media Networks, el satélite AMC-4 prioriza la transmisión de canales destinados a la audiencia centroamericana y no cuenta con espacio disponible para incluir los canales públicos nacionales. Por ello, sostuvo que no podía exigírsele una obligación técnica imposible de cumplir.
Anotó que las consideraciones de la sentencia recurrida eran desafortunadas ya que estaba probado que existían razones técnicas que justificaban la imposibilidad de retransmitir el servicio de televisión en el área objeto de controversia.
Resaltó que el pago de la multa impuesta desconoció los aspectos técnicos que rigen la operación del servicio de televisión nacional y no se ajusta a la finalidad que debe perseguir una sanción administrativa, ya que esta decisión desincentiva la inversión que la empresa ha realizado para mejorar su oferta televisiva. Además,
sostuvo que los canales públicos nacionales podían ser accedidos por los usuarios de esa zona a través de la TDT.
Finalmente, señaló que el fallo apelado era incongruente al omitir pronunciarse frente al cargo relacionado con que la ANTV aplicó un régimen de responsabilidad objetiva a pesar de encontrarse proscrito en el ordenamiento jurídico.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto del 30 de abril de 202110, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la demandante y prescindió del traslado para alegar de conclusión.
En memorial del 7 de mayo de 2021, el MINTIC remitió un memorial «descorriendo el traslado de la apelación», en el que, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación11.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia,
10 Índice 4 del Sistema de Gestión SAMAI.
11 Índice 7 del Sistema de Gestión SAMAI.
así como de lo expuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Hechos
Mediante Resolución 0027 del 13 de enero de 2017, la extinta ANTV, declaró responsable a Telefónica por el incumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001. En consecuencia, le impuso una multa de trescientos ochenta y seis millones novecientos cuarenta y dos mil setenta y siente pesos ($386.942.077). Decisión que fue confirmada en la Resolución 0144 del 6 de febrero de 2018.
En contra de las mencionadas decisiones, la empresa actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien negó las pretensiones en sentencia del 19 de febrero de 2021.
Inconforme con esa decisión, la parte actora impetró recurso de alzada.
Planteamiento
De acuerdo con el contenido y alcance del recurso y la sentencia del Tribunal, la Sala observa que las partes discuten frente a los siguientes puntos:
El primero de los cargos se refiere a la congruencia de la sentencia recurrida, pues, a juicio de Telefónica, dicha decisión no resolvió el planteamiento relacionado con la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva en los actos acusados, a pesar de que dicho régimen está proscrito en el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, discuten acerca de si con la emisión de los actos enjuiciados se vulneró el principio de legalidad. En efecto, para la demandante ello ocurrió ya que (i) no existía una Ley que estableciera cuáles eran las conductas constitutivas de infracción, ni las sanciones aplicables en caso de ocurrir en ellas, (ii) el literal h) del
artículo 12 de la Ley 182 de 1995 fue derogado tácitamente por el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012 y (iii) lo previsto en la Ley 182 de 1995 solo era aplicable a comunidades organizadas y a los operadores públicos, sin que Telefónica esté en alguna de esas categorías ya que se trata de un operador del servicio de televisión por suscripción. Mientras que, para el Tribunal no se infringió el anotado principio ya que:
(i) la Ley 182 de 1995 y la Ley 1507 de 2012, determinan cuáles son las infracciones y sanciones que pueden ser aplicables cuando exista alguna vulneración respecto del régimen de televisión y (ii) el artículo h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 no fue derogado tácitamente por la Ley 1507 de 2012 e inclusive, el artículo 22 de esta última disposición, ratificó la transferencia de funciones de la CNTV a la ANTV.
De otro lado, se discute si existió una causal de exoneración de responsabilidad por parte de Telefónica, quien sostuvo que la imposibilidad de incluir la señal de los canales institucionales obedecía a limitaciones técnicas del satélite AMC-4, que cubre el área de Centroamérica, y a que el satélite Amazonas 1 no ofrecía niveles adecuados de cobertura en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En contraposición, para el Tribunal, el concesionario no acreditó técnicamente dicha imposibilidad, ni demostró que hubiera desplegado esfuerzos suficientes para garantizar la inclusión de los mencionados canales en su parrilla de programación en esa zona del país.
Finalmente, la actora refiere que el acto enjuiciado no cumplió con la finalidad de la sanción ya que desincentiva la inversión que ha desplegado en la zona, máxime cuando los canales institucionales ya se transmitían en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el TDT. Mientras que, para el Tribunal la multa sí era adecuada ya que con la conducta de la actora se vulneró el derecho de acceso al pluralismo informativo
De la controversia sobre la congruencia de la decisión recurrida
Tendrá que determinarse en primer lugar si es cierto que el Tribunal en la sentencia recurrida no analizó el cargo atinente a que en las decisiones enjuiciadas se aplicó un régimen de responsabilidad objetiva. En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, se evaluará si por esa razón la anotada decisión es incongruente.
Con miras a resolver ese interrogante, es pertinente señalar que, para Telefónica, la entonces ANTV aplicó un régimen de responsabilidad objetiva, en la medida en que no tuvo en cuenta las condiciones técnicas que, en su criterio, le impedían incluir en su parrilla de programación los canales públicos nacionales. Así, reprochó que la anotada entidad se limitó a constatar el incumplimiento normativo sin valorar los argumentos ni las pruebas que presentó en el procedimiento administrativo y que ofrecían una justificación técnica para la omisión de la anotada obligación. En el libelo introductorio se dijo sobre ese cargo:
«En este sentido, en la presente actuación administrativa, el Estado, a través de la ANTV se encuentra en ejercicio del poder punitivo, de tal forma que debe observar los principios inherentes al debido proceso, tales como proscripción de la responsabilidad objetiva y presunción de inocencia.
Por consiguiente, la ANTV no podía dejar de lado las consideraciones y argumentos, técnicos y jurídicos aportados en el escrito de defensa y demostrados dentro del proceso administrativo, para valorar el supuesto incumplimiento de una norma. Por el contrario, debió analizar y valorar la conducta del operador de manera sistemática frente a la inobservancia de una norma, sin que por el solo hecho de presentarse una situación que constata, justifique sin mayor análisis la imposición de una sanción, como lo hizo en los actos proferidos»12 (Subrayas de la Sala).
Ahora, lo que advierte la Sala es que en la decisión apelada se dijo lo que sigue frente al anotado cargo:
«En esta instancia judicial, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., pretende desvirtuar la presunción de legalidad que revisten las resoluciones enjuiciadas, bajo los siguientes cargos
“La ANTV desconoció el debido proceso porque adelantó actuaciones administrativas sin contar con elementos legales necesarios para ejercer la facultad de vigilancia control y aplica un régimen de responsabilidad objetivo, proscrito en el ordenamiento jurídico.”
Para desarrollar este cargo, la parte demandante en el escrito inicial divide su argumentación en dos literales a) y b), razón por la cual esta Sala pasará a resolverlos en el mismo orden que fueron expuestos:
“No existe norma con rango de ley que establezca las infracciones y las sanciones correspondientes en el régimen de televisión.”
Frente a este argumento, conviene recordar que la autoridad Nacional de Televisión - ANTV fue creada por la Ley 1507 de 2012 , estableciendo en su artículo 11 que la ANTV ejercería las funciones de control y vigilancia asignadas
12 Visible a folio 15 del Cuaderno del Tribunal.
por la Ley 182 de 1995 a la extinta CNTV, entre ellas, las previstas en el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, que establece:
(…)
A su vez, el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012, dispone que es función de la Junta Nacional de Televisión – ANTV:
(…)
A su vez, el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012, dispone que es función de la Junta Nacional de Televisión – ANTV:
(…)
De conformidad con la norma transliterada, se observa que la ANTV conserva la facultad de sancionar i) a los operadores del servicio, ii) a los concesionarios de espacios de televisión y iii) a los contratistas de los canales regionales, por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio de televisión, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley.
En tal virtud, es menester remitirnos a la actuación administrativa sancionatoria prevista en las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, así como los postulados y criterios específicos consagrados en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el cual prevé:
(…)
De conformidad con los apartes legales expuestos, es viable concluir que la ANTV es la entidad competente para garantizar la debida prestación del servicio público de televisión, para ello, se encuentra facultada para iniciar actuaciones administrativas sancionatorias e imponer, si hay lugar a ello, las sanciones correspondientes por el incumplimiento en la prestación del servicio de televisión en sus diferentes modalidades, de acuerdo a los procedimientos en la ley
Bajo estos postulados, el argumento planteado por el demandante no tiene vocación de prosperar, por cuanto -se itera- existe en el ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley 182 de 1995 y la Ley 1507 de 2012, normas que establecen las infracciones y las sanciones correspondientes en el régimen de televisión y sus respectivos criterios de graduación.
“No existe norma con rango de ley que faculte a la ANTV para imponer las sanciones porque el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, se encuentra derogado.”
Tal como se indicó en líneas precedentes, el poder sancionatorio que ostenta la ANTV, es eminentemente reglado, sin que el mismo consista en una facultad discrecional de la administración para imponer sanciones a su arbitrio, pues -se itera- la facultad de imponer sanciones administrativas en el régimen de televisión se rige bajo los postulados de la Ley 182 de 1995 y la Ley 1507 de 2012, vigentes al momento de la imposición de la sanción contenida en los actos enjuiciados.
En tal sentido, la Sala ha de decir que discurre diametralmente de este argumento, por cuanto la facultad sancionatoria prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley
182 de 1995, no se derogó tácitamente con la expedición de la Ley 1507 de 2012, por el contrario, de la lectura del artículo 22 de la Ley 1507 de 2012, se ratifica la transferencia de funciones de la CNTV a la ANTV, en los siguientes términos:
(…)
De conformidad con lo hasta aquí anotado, considera esta judicatura que la ANTV al momento de expedir los actos enjuiciados se encontraba plenamente facultada para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio e imponer las sanciones, a que hubiere lugar, bajo los postulados de la Ley 182 de 1995 y la Ley 1507 de 2012; por tanto, es viable concluir que el cargo formulado no ha de prosperar»13 (Subrayas de la Sala).
De lo expuesto se advierte que, para el fallador de primera instancia, la ANTV tenía facultades para sancionar a los operadores de televisión siempre que siguiera el procedimiento establecido para esos efectos en la Ley 182 de 1995 y en la Ley 1507 de 2012.
Asimismo, en esa decisión se explicó que la ANTV sí valoró los argumentos técnicos expuestos por Telefónica dentro del trámite administrativo, pero que fueron descartados ya que no fueron probados. Veamos:
«Revisado el material probatorio arrimado al expediente, observa esta Colegiatura que la ANTV mediante Resolución No. 1087 del 07 de diciembre de 201523, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, ordenó la práctica de una prueba técnica a fin de que la Coordinación Técnica de la Autoridad Nacional de Televisión, emitiera concepto frente a los argumentos expresados por la sociedad investigada relativos a la imposibilidad técnica de transmitir los canales públicos nacionales.
En tal sentido, la Coordinación Técnica mediante memorando interno No. I-05- 1604 del 11 de mayo de 2016, emitió el concepto técnico solicitado por la ANTV, señalando lo siguiente:
(…)
Respecto a la cobertura del satélite Amazonas 2, el concepto técnico indica que la información suministrada por el concesionario no es prueba suficiente para demostrar que el satélite no tiene cobertura en el Departamento Archipiélago, ya que las gráficas de huella de cobertura aportadas, consultadas directamente por la coordinación, son meramente indicativas y orientativas de la probable cobertura del satélite en la banda de operación del servicio
Destaca respecto de la capacidad del satélite AMC-4, que el concesionario no aportó ningún documento que demuestre técnicamente i) la imposibilidad de incluir en los portadores MCPC (Multi Carrier Per Chanel) el contenido de los canales públicos nacionales, o ii) la falta de capacidad técnica, lo cual no le brinda
elementos de juicio a este juzgador para determinar las causas reales por las que no se estaban transmitiendo los canales.
Es de anotar que, el operador de televisión dentro de las oportunidades procesales, no allegó pruebas que ofrezcan certeza a esta Corporación sobre la imposibilidad de transmisión de los canales públicos nacionales, ni solicitó la práctica de pruebas encaminadas a demostrar técnicamente la falta de cobertura del satélite Amazonas 2, tal como lo exige el artículo 167 del C.G.P., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”»14 (Subrayas de la Sala).
En ese sentido, se advierte que la sentencia recurrida sí abordó el reproche que la parte demandante considera omitió y lo que realmente refleja su inconformidad es su desacuerdo con la decisión adoptada, lo cual no implica, por sí solo, que exista incongruencia en el fallo apelado.
De la controversia relacionada con el principio de legalidad
Tendrá que definirse si es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual la Autoridad Nacional de Televisión sancionó a un operador de televisión por suscripción, si este alega que no existía ninguna norma que determinara las conductas constitutivas de infracción, ni las sanciones aplicables en caso de incurrir en ellas.
Con miras a resolver este interrogante, es pertinente indicar que el artículo 2 de la Ley 1507 de 2012 dispuso la creación de la ANTV, con el objeto, entre otros, de ejercer control y seguimiento sobre el acceso al servicio de televisión, garantizar el pluralismo y la imparcialidad informativa, así como asegurar la competencia y la eficiencia en la prestación de dicho servicio15.
15 «Artículo 2o. Creación, naturaleza, objeto y domicilio de la autoridad nacional de televisión (ANTV). Créase la Autoridad Nacional de Televisión en adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente ley.
El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. La ANTV será el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes y dirigirá su actividad dentro del marco jurídico, democrático y participativo que garantiza el orden político, económico y social de la Nación.
A su vez, el artículo 11 ibidem dispuso que la ANTV estaba facultada para ejercer las funciones que el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 atribuía a la desaparecida CNTV, entre las cuales se encuentran las actividades de inspección, vigilancia y control orientadas a garantizar una adecuada prestación del servicio público de televisión, así como la imposición de las sanciones a que haya lugar. Las citadas normas se transcriben enseguida:
«Artículo 11. Distribución de funciones en materia de control y vigilancia. La Autoridad Nacional de Televisión ANTV ejercerá las funciones que el literal b) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995 asignaba a la Comisión Nacional de Televisión, sin perjuicio de las actividades relacionadas con la dirección y manejo de la actividad concesional que en calidad de entidad concedente deba realizar la ANTV, de conformidad con el artículo 14 de la presente ley, y de aquellas relacionadas con el control y vigilancia del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio de televisión de acuerdo con el artículo 15 de la presente ley.
Parágrafo. Corresponderá a la ANTV ejercer el control y vigilancia por el cumplimiento de las normas relacionadas con los contenidos de televisión».
«Artículo 5o. Funciones. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
(…)
b. Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar;» (Subrayas de la Sala).
Mientras que el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012, prevé que es facultad de la Junta Nacional de Televisión sancionar a los operadores del servicio, a los
El alcance de su autonomía tiene como fin permitirle a la Autoridad desarrollar libremente sus funciones y ejecutar la política estatal televisiva. En desarrollo de dicha autonomía administrativa, la Junta Nacional de la ANTV adoptará la planta de personal que demande el desarrollo de sus funciones, sin que en ningún caso su presupuesto de gastos de funcionamiento exceda el asignado en el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) a que se refiere la Ley 1341 de 2009.
La ANTV no podrá destinar recursos para suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios personales, salvo en los casos establecidos en la ley.
El domicilio principal de la ANTV será la ciudad de Bogotá Distrito Capital.
Parágrafo 1o. Para efectos de los actos, contratos, funcionarios, regímenes presupuestal y tributario, sistemas de controles y en general el régimen jurídico aplicable, la ANTV, se asimila a un establecimiento público del orden nacional, salvo lo previsto en la presente ley.
Parágrafo 2o. La ANTV no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente»
concesionarios y a los contratistas de los canales regionales, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley:
«Artículo 6o. Funciones de la Junta Nacional de Televisión. Son funciones de la Junta Nacional de Televisión:
(…)
j) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio» (Subrayas de la Sala).
Ahora, si bien en la disposición mencionada se estableció que la ANTV era competente para sancionar a los operadores del servicio de televisión, lo cierto es que no se definieron de manera expresa las sanciones aplicables ni el monto máximo de estas. Esta circunstancia impone remitirse al artículo 22 de la Ley 1507 de 2012, el cual prevé que las funciones asignadas a la entonces CNTV, que no hayan sido objeto de regulación expresa se entenderán transferidas a la ANTV. Lo aludida disposición se transcribe enseguida:
«Artículo 22. Transferencia supletiva. Las funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no sean objeto de mención expresa en la presente ley, se entenderán transferidas a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV)»
En ese orden, lo que se advierte es que el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, al referirse a la competencia de la entonces CNTV, estableció expresamente las sanciones aplicables, los montos máximos de las multas y los criterios que debían observarse para su graduación. En consecuencia, en criterio de la Sala esa potestad sancionatoria fue transferida a la ANTV, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1507 de 2012.
La norma primera norma dispone:
«Artículo 12. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión:
(…)
h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada.
Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten.
En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio.
En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción.
Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión;» (Subrayas de la Sala).
Así, es evidente que el ordenamiento jurídico sí contempla una norma que define cuáles son las infracciones, entre ellas, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los operadores y la trasgresión de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al servicio. Igualmente, dicha norma establece que las multas tendrán que ser proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato. También consagra los criterios para su graduación, de los cuales se exige la proporcionalidad de cara a la gravedad de la falta cometida.
Ahora bien, no se pasa por alto que el demandante sostiene que esta disposición fue derogada tácitamente y, en todo caso, no sería aplicable al presente asunto. Estos aspectos serán analizados en los puntos siguientes de esta providencia.
Deberá analizarse si es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, la Autoridad Nacional de Televisión sancionó a un operador
de televisión por suscripción, si el recurrente alega que la multa que le fue impuesta se fundamentó en una norma que estaba derogada tácitamente.
Pues bien, sobre el citado fenómeno la Corte Constitucional en la sentencia C – 229 de 201516, señaló lo siguiente:
«La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima. (…)”
(…)
Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertidas sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.
Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver.
Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.”
Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica. Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo:
(…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».
En sentencia C – 021 de 2020, la Corte Constitucional precisó lo que pasa a reseñarse:
«6.1. Conforme a la jurisprudencia constitucional y a los artículos 3 de la Ley 153 de 1887 y 70 y 71 del Código Civil, la derogatoria de una norma puede ser expresa o tácita. Es expresa si una disposición explícitamente y de manera formal y específica establece que deroga o subroga (reemplaza) otra u otras normas anteriores. A su vez, es tácita en aquellos supuestos en los cuales la norma expedida resulta deónticamente incompatible con una anterior[13].
16 Corte Constitucional, sentencia C - 229 del 21 d abril de 2015. Expediente D-10528. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
En la derogatoria expresa, textualmente la disposición derogatoria identifica el artículo, inciso o fragmento de disposición anterior, sobre el cual recae el efecto derogatorio. El Legislador determina de manera precisa los enunciados normativos que retira del ordenamiento jurídico, de tal manera que no se hace necesaria ninguna interpretación dirigida a individualizarlos. Por el contrario, en la derogatoria tácita se requiere que el intérprete lleve a cabo un razonamiento y establezca bajo cuál entendimiento o en qué sentido la nueva disposición resulta inconciliable con las reglas precedentes.
6.2. El efecto derogatorio también puede ser orgánico, como lo prevé el artículo 3 de la Ley 153 de 1887. En este supuesto, el Legislador regula de manera integral la materia a la cual se refieren una o varias disposiciones anteriores, de manera que, con independencia de que aunque exista, o no, contradicción entre estas y el nuevo régimen, su contenido queda enteramente subsumido en las reglas que este instaura[14]. Las normas derogatorias comprenden el espacio jurídicamente regulado por el Legislador con anterioridad, de tal manera que, incluso si no hubiera una previsión similar a las subrogadas, el sistema jurídico brinda una nueva respuesta frente a los supuestos reglados por los preceptos precedentes». (Subrayas de la Sala)
Así, la derogatoria expresa acontece cuando una nueva norma suprime formalmente la anterior; la tácita alude a la incompatibilidad entre las disposiciones anteriores y las que sean expedidas posterior y, finalmente la orgánica refiere a que el nuevo texto normativo regule íntegramente la materia que venía reglada en una ley previa.
En consecuencia, con el objeto de definir si el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 fue derogado tácitamente por el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012, es preciso aludir al alcance de ambas disposiciones.
Como se expuso en el punto 8.5.1 de esta providencia, el literal j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012 atribuyó a la Junta Nacional de Televisión de la ANTV la función de sancionar, con arreglo al debido proceso y conforme al procedimiento previsto en la ley, a los concesionarios del servicio, a los operadores de televisión y a los contratistas de los canales regionales. En otras palabras, dicha disposición se limitó a definir la autoridad competente para imponer sanciones17.
17 «Artículo 6o. Funciones de la Junta Nacional de Televisión. Son funciones de la Junta Nacional de Televisión:
(…)
j) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio» (Subrayas de la Sala).
Por su parte, el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, además de establecer las funciones de la entonces Junta Directiva de la CNTV, reguló el catálogo de infracciones en materia de televisión, definió el tipo de sanciones aplicables y fijó los criterios para su graduación, asegurando su proporcionalidad frente a la gravedad de la conducta sancionada18.
En este sentido, es evidente que, contrario a lo sostenido en la alzada, ambas disposiciones no regulan la misma materia. En efecto, la Ley 1507 de 2012 no precisó un régimen sancionatorio específico, ni estableció un catálogo de infracciones ni criterios para su graduación. Por tanto, al no haber una regulación integral que sustituya lo dispuesto en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, debe entenderse que dicha norma se mantiene vigente y resulta aplicable, en la medida en que fue reemplazada por una disposición posterior que regula de manera completa esa materia.
Así, lo que advierte la Sala es que no existe contradicción entre lo dispuesto en el literal
j) del artículo 6 de la Ley 1507 de 2012 y el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, toda vez que el primero simplemente asignó la competencia para imponer dichas sanciones y esta última estableció los tipos de sanciones, el catálogo de infracciones
18 «Artículo 12. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión:
(…)
h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada.
Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis
(6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten.
En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio.
En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción
Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión;» (Subrayas de la Sala).
y los criterios para su graduación. En consecuencia, ambas disposiciones resultan complementarias y no excluyentes.
Por ende, el cargo prospera.
De otro lado, tendrá que verificarse si es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, la Autoridad Nacional de Televisión sancionó a un operador privado de televisión por suscripción, si el recurrente alega que la multa que le fue impuesta se basó en una norma que no le era aplicable ya que se refiere a comunidades organizadas y operadores públicos.
De manera previa a absolver ese interrogante, tendrá que absolverse si su fundamento es cierto.
Pues bien, de la lectura del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, se advierte que su ámbito de aplicación no se limita únicamente a los aludidos sujetos, sino que también incluye expresamente a los operadores del servicio de televisión. En efecto, la norma en cuestión vale la pena traerla nuevamente a colación:
«Artículo 12. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión:
(…)
h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio (…)» (Subrayas de la Sala).
Mientras que el artículo 35 ibidem, definió a los operadores del servicio de televisión en los siguientes términos:
«Artículo 35. Operadores del servicio de televisión. Se entiende por operador la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia.
Para los efectos de la presente ley son operadores del servicio público de televisión las siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión al que hace referencia la presente ley, las organizaciones regionales de televisión, actualmente constituidas y las que se constituyan en los términos de la presente Ley, las personas jurídicas autorizadas en virtud de contrato para cubrir las zonas que más adelante se describen, las organizaciones comunitarias y personas jurídicas titulares de licencias para cubrir el nivel local, y las personas autorizadas para prestar el servicio de televisión cerrada o por suscripción.
Parágrafo. Una vez entre a desempeñar sus atribuciones la Comisión Nacional de Televisión, el Instituto Nacional de Radio y Televisión y las Organizaciones Regionales de Televisión dejarán de ejercer las funciones de intervención, dirección, regulación, y control del servicio público de televisión. El Instituto Nacional de Radio y Televisión continuará en relación con dicho servicio, solamente como operador del mismo» (Subrayas y negrillas de la Sala).
En consecuencia, es claro que la anotada disposición sí le era aplicable a Telefónica, de modo que el cargo no prospera.
De la controversia sobre la exclusión de responsabilidad de la actora
Se determinará si es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, se sancionó a un operador de televisión por suscripción por no incluir dentro de su parrilla a los canales nacionales institucionales, si alega que esa circunstancia se debe a imposibilidades técnicas.
Al respecto, evidencia la Sala que los siguientes elementos probatorios fueron aportados al plenario:
De la revisión de la demanda, la Sala advierte que Telefónica no allegó ningún documento que certifique que la huella del satélite Amazonas 2 era insuficiente para cubrir el área en controversia. Tampoco aportó certificación alguna de Media Networks que acreditara la supuesta falta de capacidad del satélite AMC-4. No obstante, de una lectura acuciosa del escrito mediante el cual la empresa respondió a los cargos formulados en el proceso sancionatorio y que sí fue remitido, se observa que allí se hizo referencia expresa a la huella del satélite Amazonas 1 en los siguientes términos:
«Años 2007 a 2010:
Prestación con el satélite Amazonas 1. Cuando TELEFÓNICA inició la prestación del servicio público de televisión lo hizo mediante el satélite Amazonas 1, que
cubría con su señal el siguiente territorio, dentro del cual se incluía la Isla de San Andrés:
Posteriormente, para el mejoramiento de la calidad de la señal y para la inclusión de los canales en señal HD dentro de la parrilla de programación, TELEFÓNICA optó por la migración del satélite Amazonas 1 al Amazonas 2.
Con ocasión de la migración hubo que modificar la parrilla de canales para la Isla de San Andrés, situación que le fue comunicada a los suscriptores mediante el oficio de diciembre de 2010, que se aporta adjunto a la presente para que sea tenido como prueba, en el cual se les informa:
“Bogotá, diciembre 2010
Apreciado cliente,
A partir del 17 de diciembre de 2010 actualizaremos su plan de Televisión a nuestro Plan Control de Telefónica Telecom, el cual cuenta con 56 canales de video y 10 de audio. Nos vemos obligados a realizar esta modificación en el producto debido a las capacidades actuales en nuestros satélites.
Por las molestias que esto le puede llegar a ocasionar, le estaremos obsequiando dos meses gratis del servicio de Televisión. (...)" (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
Como se observa, a los suscriptores del servicio de televisión de la Isla de San Andrés se les informó de las modificaciones en la parrilla de canales con ocasión de la capacidad de los satélites y se les obsequiaron dos meses gratis, a través de la comunicación que les fue remitida adjunta a las facturas y que se aporta para que sea tenida como prueba.
Años 2010 a la fecha: Prestación con el satélite Amazonas 2.
Como se dio la migración del satélite Amazonas 1 al Amazonas 2, para mejorar la calidad de la señal e incluir los canales en HD dentro de la parrilla de canales, la huella del satélite con la que actualmente se presta el servicio de televisión por suscripción satelital es la siguiente:
Como se deriva de la anterior imagen, la huella del satélite varió por la migración del satélite Amazonas 1 al Amazonas 2, de tal forma que el nivel de la señal para la Isla de San Andrés se deterioró (pasó de 41 dBW a 35 dBW) y por la cobertura de la "huella" no es posible tener un nivel de señal lo suficientemente fuerte, ni una antena receptora que tenga un diámetro suficiente para poder recibir la señal con la potencia con que es radiada sobre el territorio del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por lo que no era posible prestar el servicio de televisión por suscripción satelital con las condiciones adecuadas.
Es decir, por la posición geográfica del archipiélago de San Andrés y Providencia, estando más cerca a Centroamérica que a Suramérica, hace que desafortunadamente, no se logre alcanzar una cobertura por las huellas del satélite que irradia a Suramérica, por lo que resulta imposible técnicamente para el Amazonas 2 cubrir con su señal el territorio de la Isla.
Ante esta situación, una de las opciones era la de dejar sin servicio de televisión por suscripción satelital a la Isla de San Andrés, pero no era la más adecuada para TELEFÓNICA, dado que perjudicaría a los usuarios y se dejarían de lado los fines y principios del servicio contemplados en el artículo 2º de la Ley 182 de 1995, relacionados con la formación, educación, información veraz y objetiva y recreación de manera sana, tendientes a la satisfacción de las finalidades sociales del Estado, al respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecimiento y consolidación de la democracia y la paz y la difusión de los valores humanos y expresiones culturales.
De lo anterior, TELEFÓNICA escogió continuar con la prestación del servicio de televisión en la isla de San Andrés y para hacerlo en las condiciones adecuadas, optó porque el servicio se prestara desde otro satélite, como se explica más adelante, lo cual generó costos adicionales a la operación que se hubiesen podido
evitar si la opción hubiere sido dejar de prestar el servicio en dicho territorio»19 (Subrayas de la Sala).
Asimismo, en ese documento se expresó lo que se transcribe del satélite AMC4:
«Situación de San Andrés: Prestación con el satélite AMC4.
Como se anotó previamente, para el mejoramiento de la calidad de la señal de televisión y la inclusión de canales en HD dentro de la parrilla de programación, el servicio de televisión por suscripción satelital se dejó de prestar desde el satélite Amazonas 1 y en el año 2010 se migró al satélite Amazonas 2, lo cual generó problemas de señal para la Isla de San Andrés, por su ubicación geográfica, ante lo cual TELEFÓNICA decidió, en el primer trimestre del año 2011, prestar el servicio de televisión a través del satélite AMC4, que cubre el territorio de centro américa, como se observa en la siguiente imagen:
Esta situación les fue comunicada a los suscriptores del servicio de televisión mediante el oficio de mayo de 2011, en el cual se les informó que el servicio de televisión en la Isla de San Andrés se les prestaría desde otro satélite, así:
"Bogotá, mayo de 2011 Apreciado cliente:
Como es de su conocimiento, los servicios satelitales de Televisión en la isla, han presentado algunos inconvenientes recientemente.
Nosotros hemos seguido trabajando para mejorar su servicio de Telefónica TV. Es así, que para asegurar la calidad de nuestro servicio iniciamos operaciones con un satélite diferente.
En los próximos días uno de nuestros agentes de servicio lo visitará para re- direccionar su antena y revisar los equipos instalados.
(...)
Adicionalmente, le estaremos otorgando dos meses gratis por su servicio de TV. (...)"
19 Visible a folios 59 a 63 del Cuaderno del Tribunal.
De esta forma, los suscriptores fueron informados del cambio de satélite para continuar con la prestación del servicio de televisión en la Isla de San Andrés y fueron atendidos por los técnicos para garantizar que las condiciones fueran las adecuadas para mantener una buena experiencia de nuestros clientes.
Ahora bien, es importante señalar que el satélite AMC4 tiene priorizado su espacio para los canales que son vistos en los países de la región de Centroamérica, de tal forma que no existe espacio disponible para incluir los canales Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno en la parrilla de programación de la Isla de San Andrés, de conformidad con la certificación expedida por el Director de MEDIA NETWORKS, empresa que le provee a TELEFÓNICA el servicio satelital de televisión (DTH), en la que se lee:
"...nos permitimos certificar que el espacio del satélite AMC4, cuya señal cubre el territorio de Centroamérica, se encuentra priorizado para incluir los canales que son vistos en los países de esa región, de tal forma que no existe posibilidad técnica para garantizar un espacio que permita la inclusión de canales adicionales para ser recibidos en otras regiones del continente. (...)"
Precisamente, durante el segundo semestre de 2012, TELEFÓNICA se vio obligada a modificar algunos canales en la parrilla de programación porque el proveedor del satélite tuvo que hacer unos ajustes en el contenido del satélite AMC4, conforme con la comunicación que se les remitió a los suscriptores del servicio de televisión de la Isla de San Andrés, de septiembre de 2012 en el cual se lee:
"Apreciado suscriptor, (...)
A partir del 15 de octubre de 2012, realizaremos una actualización de nuestro contenido en el satélite, que implicará algunos ajustes en la programación habitual de los canales
(...)
Lo invitamos a consultar en el siguiente link de nuestra página web www.movistar.co/cambios_oct_san_andres, la información detallada sobre estos cambios y de antemano ofrecemos disculpas por los inconvenientes que podamos llegar a causarle. (...)"
En este orden de ideas, queda claro que TELEFÓNICA presta el servicio de televisión en la Isla de San Andrés a través del satélite AMC4 y es la razón por la cual para ese territorio la parrilla de programación es diferente a la que se ofrece para la zona continental.
Ahora bien, en relación con la no inclusión de los canales Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno, el proveedor del satélite AMC4 para TELEFONICA no tiene capacidad técnica para añadir dichos canales a la parrilla de programación del servicio que se presta para la Isla de San Andrés, dado que el espacio en el satélite se encuentra priorizado para los países de la región de Centroamérica.
En este sentido, se logra desvirtuar el cargo formulado, dado que se acredita que TELEFÓNICA se encuentra dentro del supuesto normativo establecido para excusar de la obligación contemplada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y
reiterado en el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006, por lo que resulta procedente solicitar la terminación del presente procedimiento administrativo sancionatorio y el correspondiente archivo del expediente»20
Igualmente, en los antecedentes administrativos de emisión de los actos enjuiciados se observa que, con los anotados descargos, Telefónica aportó la siguiente imagen de la huella del satélite Amazonas 2:
«
»
Además, en el trámite administrativo fue anexada la siguiente certificación de Media Networks
«
20 Visible a folio 2 del Cuaderno el Sistema de Gestión SAMAI
»
Como consecuencia de lo expuesto, en Resolución 1087 de 2015, la ANTV ordenó a su Coordinación Técnica emitir un concepto sobre los anotados reparos de la actora, a efectos de determinar la veracidad técnica. Ello fue cumplido en el Memorando Interno 07-02320 de 02016, en los siguientes términos:
«CONCLUSIÓN DE LA COORDINACIÓN TÉCNICA
Con respecto a la cobertura del satélite Amazonas 2
Por decisión propia del prestador del servicio, es decir el concesionario de televisión por suscripción bajo la plataforma tecnológica satelital (DTH), se realiza un cambio del satélite Amazonas 1, con cobertura del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hasta el mes de diciembre de 2010, por el satélite Amazonas 2. La información técnica aportada por el concesionario no es suficiente para demostrar que el satélite Amazonas 2 no tiene cobertura en este departamento ya que las gráficas de huella de cobertura aportadas, consultadas directamente por esta coordinación, son meramente indicativas y orientativas de la probable cobertura del satélite en la banda de operación del servicio, es decir banda Ku.
En este sentido lo aportado por el concesionario no es prueba suficiente para demostrar la situación de no cobertura del satélite Amazonas 2. Para estos fines lo recomendable técnicamente es realizar un proceso de verificación técnica con los equipos técnicos suficientes y necesarios, como lo son analizadores de espectro, LNB, LNA, antenas parabólicas de diferentes diámetros y todos aquellos
elementos que den la certeza de la situación que pretende demostrar el concesionario
Con respecto a la capacidad del satélite AMC-4
Utilizado por el operador del servicio DTH para dar cobertura a los países de América Central y con el cual actualmente presta el servicio en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se destaca el hecho que el concesionario no aporta ningún documento que demuestre técnicamente la imposibilidad de incluir en las portadoras MCPC (Multi Carrier Per Chanel) el contenido de los canales públicos nacionales. Teniendo en cuenta que la capacidad técnica de alojar el contenido de los canales en estas portadoras, en especial los canales públicos nacionales, responde a varios factores como la capacidad en megahertz (ancho de banda) contratada con el proveedor satelital (SES), el estándar y nivel de compresión que se aplica a los contenidos, el número de canales del paquete básico, el número de canales de los paquetes premium, el número de canales PPV (Pague Por Ver) y la calidad en que se transmiten los canales ofrecidos (definición estándar o alta definición).
En resumen, el concesionario aplica la excepción de la obligación de incluir en su parrilla de canales, contenida en el artículo 11 de la ley 680 de 2001, a los canales públicos nacionales cuando esta excepción solo es aplicable a los denominados canales locales. De la misma manera manifiesta que debido a la necesidad de cambio del satélite sobre el cual se soporta el servicio DTH, no tiene la capacidad técnica de incluir estos canales en la parrilla de programación ofrecida a los suscriptores de la Isla de San Andrés (Providencia y Santa Catalina), sin que demuestre técnicamente esta falta de capacidad»21 (Subrayas de la Sala).
En ese orden, se advierte que dentro del procedimiento administrativo, la ANTV concluyó que Telefónica no acreditó técnicamente la existencia de una imposibilidad para transmitir la señal desde los satélites Amazonas 2 y AMC-4. Lo anterior, como quiera que las huellas de cobertura del primero eran apenas referenciales respecto de su alcance, sin constituir referente concluyente de su insuficiencia técnica; además, no se demostró la supuesta falta de capacidad del segundo para cubrir la zona en cuestión.
Ahora, al presente trámite la actora tampoco aportó un estudio técnico idóneo que permitiera acreditar la imposibilidad de transmitir la señal de los canales públicos en el área geográfica discutida. De hecho, como se dijo la demandante se limitó a allegar los mismos documentos del procedimiento administrativo en los que consta una imagen referencial de la huella de cobertura del satélite Amazonas 2, sin que ello, por sí solo, constituya una prueba concluyente de su inoperancia o insuficiencia técnica para cubrir el territorio del archipiélago.
Lo anterior, como quiera que las denominadas huellas satelitales contienen únicamente representaciones gráficas, que, por ende, no tiene un análisis que contemple variables esenciales como la potencia efectiva de la señal, su cobertura real en condiciones operativas, las características de los equipos de recepción disponibles o las condiciones técnicas específicas del concesionario. En ese sentido, no puede considerarse que tales ilustraciones que carecen de una evaluación especializada demuestren una restricción para la transmisión de los canales institucionales en la zona objeto de controversia.
Ahora, el documento suscrito por Media Networks Latin America S.A.C., fechado el 3 de agosto de 2015, tampoco constituye una prueba técnica idónea que permita acreditar la imposibilidad real de transmitir los canales institucionales desde el satélite AMC-4. En efecto, dicho oficio se limita a señalar, de forma genérica, que el espacio satelital está priorizado para los países de Centroamérica y que, por ello, no se puede garantizar un espacio adicional para otras regiones del continente. Sin embargo, no se aporta información técnica específica que sustente tal afirmación.
En ese orden, concuerda la Sala con el Tribunal frente a que la actora incumplió el deber señalado en el artículo 167 del CGP22, según el cual, las partes deben probar los supuestos de hecho que alegan en transcurso de un determinado trámite.
Por ende, el cargo no prospera.
De la controversia sobre la finalidad de la sanción
22“Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”
Se determinará si es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo, por el cual, se sancionó a un operador de televisión por suscripción por no incluir dentro de su parrilla a los canales nacionales institucionales, si se alega que la multa impuesta no cumplió con su finalidad ya que desincentiva la inversión desplegada en la zona, máxime cuando dichos canales ya se transmiten en TDT.
Con miras a resolver ese interrogante, lo que se observa es que la conducta que fue recriminada a la actora corresponde al incumplimiento de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, así como de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006. Las normas en cuestión se transcriben enseguida:
«Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador»
«Artículo 8o. Prohibiciones. Los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción, no podrán:
(…)
4. Interrumpir a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta, que se sintonicen en el área de cubrimiento, y modificar sin justa causa la frecuencia en que estos deben ser transmitidos».
«Artículo 13. Los operadores del servicio de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital denominado (DBS) o Televisión Directiva al Hogar en el área de cubrimiento de cada canal únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de televisión por suscripción está condicionada a la capacidad técnica del operador.
Adicionalmente deberán transmitir obligatoriamente aquellos canales que la Comisión Nacional de Televisión determine como de interés para la comunidad, siempre que las condiciones técnicas del operador se lo permitan.
En todo caso los operadores de televisión por suscripción deberán garantizar la transmisión de los canales en óptimas condiciones técnicas, de conformidad con establecido en el anexo técnico del Acuerdo 10 de 2006.
Parágrafo 1o. De conformidad con el inciso 2 del presente artículo, se declara de interés para la comunicad <sic> el Canal del Congreso de la República, y el Canal Región Colombia Internacional (RCI).
Parágrafo 2o. Dado el origen de sus señales, su naturaleza técnica, su ámbito de cubrimiento nacional y las restricciones en la capacidad técnica de sus sistemas de transmisión, los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción
en la modalidad de televisión satelital directa al hogar, determinarán los canales regionales y locales sobre los cuales garantizarán la recepción a sus usuarios, dependiendo de las restricciones técnicas de su capacidad satelital.
Parágrafo 3o. Hasta tanto la Comisión Nacional de Televisión establezca la canalización para la distribución de las señales colombianas de televisión abierta por parte de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, dichas señales deberán ser distribuidas en el mismo número de canal en que se reciben en el área de ubicación de la cabecera, salvo cuando por razones técnicas se requiera distribuirlas en un canal diferente para preservar la calidad de la señal, previa aprobación de la Comisión Nacional de Televisión».
En consecuencia, lo que advierte la Sala es que las disposiciones normativas tienen como finalidad asegurar que los operadores del servicio de televisión por suscripción garanticen la transmisión, en todo el territorio nacional, de los canales de televisión abierta.
Ahora, en cuanto a la interpretación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, la Corte Constitucional en sentencia C-654 de 2003, indicó:
«La finalidad buscada por el legislador al disponer en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que los operadores de televisión por suscripción tienen el deber de garantizar, sin costo alguno para los suscriptores, la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal, condicionado a la capacidad técnica del operador, es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad.
Encuentra la Corte que esta finalidad se aviene a los principios superiores del Estado Social de Derecho pues garantiza a los usuarios de televisión por suscripción acceder por el mismo sistema, y sin costo alguno, a la información de carácter nacional, permitiéndoles obtenerla de manera amplia y adecuada, lo cual contribuye a la formación de una opinión pública libre. De esta forma, la medida en cuestión hace efectivo el pluralismo informativo como objetivo de la intervención del Estado en el espectro electromagnético, por cuanto los suscriptores no estarán aislados de los acontecimientos culturales, sociales y políticos de la realidad nacional; y además, al tiempo que disfrutan de la televisión extranjera tienen la opción de acceder a la programación colombiana de naturaleza cultural, recreativa e informativa, con lo cual se forman una opinión pública globalizada donde los problemas nacionales se pueden cotejar con los de otras latitudes en un interesante ejercicio intercultural.
Al respecto no puede olvidarse que por disposición legal la televisión por suscripción, como modalidad del servicio público de televisión, debe cumplir con los fines del Estado Social de Derecho promoviendo el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortaleciendo la democracia y la paz y propendiendo por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.23
23 Artículo 2° de la Ley 182 de 1995
Así mismo, para la Corte la medida bajo revisión es idónea para la consecución del fin propuesto, por cuanto si la conexión de los usuarios a una red de televisión por suscripción implica por razones técnicas que ellos no puedan recibir las señales de la televisión abierta que emiten los canales nacionales, resulta adecuado imponerle a los operadores de dicho servicio el deber de garantizarles a sus suscriptores la recepción de los canales de la televisión abierta, siempre y cuando cuenten con la debida capacidad técnica, tal como lo prescribe la norma acusada»24 (Subrayas de la Sala)
En ese sentido, es claro que el propósito de las disposiciones que fueron desconocidas por la actora es garantizar que todas las personas que habitan el territorio nacional accedan efectivamente al pluralismo informativo. Ello obedece a que los canales abiertos nacionales cumplen un papel fundamental en la construcción de una ciudadanía informada y participativa, al ofrecer contenidos informativos, culturales y de interés público que contribuyen a la formación educativa de la audiencia, promueven la reflexión crítica frente a asuntos relevantes y fortalecen el tejido social al brindar un espacio común para el conocimiento y el debate.
Así, la recepción de los canales de televisión abierta constituye un componente esencial del derecho a la información y de la equidad territorial en el acceso a contenidos públicos. Su omisión en la programación de los operadores de televisión por suscripción afecta de forma desproporcionada a comunidades que, al no poder recibir estas señales, ven restringida su posibilidad de conocer asuntos de interés general, ejercer control ciudadano y participar en los debates nacionales.
Dichos factores fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de la imposición de la sanción objeto de controversia en contra de Telefónica, como se verá enseguida:
«1. La gravedad de la falta:
La Autoridad Nacional de Televisión encuentra que el concesionario COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., conforme lo establecido en el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006; en concordancia con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, tiene la obligación de garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional; sin embargo la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
S.A. E.S.P., de acuerdo con la visita practicada por la ANTV los días 05 y 06 de septiembre de 2014 en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
24 Corte Constitucional. Sentencia C-654 del 5 de agosto de 2003. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Catalina, que consta en el Acta No.168-14 del 06 de septiembre de 2014 y el Informe de la visita administrativa No. 175-14 de septiembre de 2014, no se encuentra transmitiendo los canales públicos nacionales Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno, en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a ello no encuentra justificación atendible y por ende la sociedad investigada incurrió en un incumplimiento de carácter grave de disposiciones legales y reglamentarias, sin que haya logrado desvirtuar la imputación hecha por la ANTV. Con la conducta desplegada por el concesionario se han dejado de cumplir los fines sociales del Estado, así como los derechos fundamentales de la población, bien lo ha señalado la Sentencia C-654-03 de 5 de agosto de 2003, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, en que se resalta lo siguiente:
(…)
Así mismo, es evidente que los más perjudicados son los suscriptores de la sociedad investigada, población del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, puesto que se le está limitando conocer, informarse, recrearse e integrase con la cultura y unidad democrática del país, igualmente el Estado por intermedio de RTVC y los canales públicos nacionales Señal Colombia, Señal Institucional y Canal Uno, cumple con los fines los fines sociales del Estado, por lo que se concluye que la falta cometida por el operador es gravísima.
El daño producido.
La inobservancia de las disposiciones citadas en el acápite de normas infringidas denota la incuestionable gravedad de la falta cometida por parte del operador investigado, lo que sin lugar a duda razonable constituye una antijuridicidad en la conducta desplegada por la comunidad organizada de conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, por lo que el daño producido con el incumplimiento del operador, a criterio de esta Autoridad es consustancial a la antijuridicidad de las conductas tipificadas, es decir, que se encuentra implícita en el mismo verbo rector de las obligaciones y prohibiciones, por las cuales se dio inicio al presente Procedimiento Administrativo Sancionatorio y se le formuló cargos a la comunidad investigada.
De lo expresado antes se deduce que no se requiere que la Autoridad Administrativa, en este caso la Autoridad Nacional de Televisión ANTV demuestre que la omisión en que incurrió el investigado haya causado un daño a los intereses de la propia administración o de terceros, o defina si el actuar del operador investigado es doloso o culposo, toda vez que las disposiciones legales y reglamentarias que inspiran la prestación del servicio de televisión son de carácter administrativo, y tratándose de un servicio público gozan de un grado superior, por la importancia y protección especial de que gozan por parte del Estado y del ordenamiento, que ha desplegado su potestad de intervención en la prestación de este servicio por su naturaleza.
En ese orden, es importante mencionar que la prestación del servicio de televisión debe estar orientada al cumplimiento de los fines y principios establecidos por el legislador en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, y por supuesto al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el servicio público de televisión, es decir, que en el caso puntual el daño recae en el bien jurídico tutelado que es la debida prestación del servicio público de televisión que se ha visto afectado, por la paralización en su prestación, y le corresponde al sujeto pasivo la obligación de demostrar una eximente de responsabilidad frente a la conducta endilgada. Lo que no ha ocurrido en este caso.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero HUGO FERNANDO BASTIDAS, el 29 de mayo de 2014, dentro del expediente con radicación No. 25000-23-27-000-2009-00231-01 (18761).
(…)
Reincidencia. En relación con las conductas investigadas y las normas que se consideran vulneradas con el actuar de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., encuentra el Despacho que ante esta Autoridad no existe por parte del operador del servicio de televisión por suscripción investigado reincidencia en la conducta sancionable, situación que será apreciada por el Despacho al momento de dosificar la sanción imponible.
Proporcionalidad entre la falta y la sanción:
(…)
Conforme lo previsto en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, se dará aplicación al principio de proporcionalidad que orienta las actuaciones administrativas sancionatorias.
(…)
.
Corolario con lo antes señalado y en atención a que la conducta desplegadas por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., conllevan a inobservancia de disposiciones legales, reglamentarias y contractuales como Son las establecidas en el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006; en concordancia con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, considera el Despacho que la determinación del monto de la multa a imponer a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., debe reflejar os criterios de graduación de las sanciones de que trata el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, en ese orden de ideas y teniendo en cuenta que dentro de la presente investigación se logró determinar la gravedad de la falta endilgada a la sociedad investigada en el cargo imputado en la Resolución No. 0156 del 11 de marzo de 2015, la sanción a imponer al concesionario del servicio de televisión por suscripción se tasará en atención al valor actualizado del contrato de concesión, el cual de conformidad con el Memorando No. 1-01- 0066 EC-T2017/000348 del once (11) de enero de 2017, equivalente a VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($ 25.796.138.531 ?/???.)
TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA
DOS MIL SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($386.942.077,00 ?/???)»25
(Subrayas de la Sala).
Ahora bien, no es de recibo el reproche según el cual la imposición de la sanción objeto de controversia desincentiva la inversión, pues lo que se busca con esta medida es garantizar que los operadores del servicio de televisión cumplan con las condiciones legales previstas para su adecuada prestación. En efecto, la inversión privada en
25 Visible a folios 175 a 179 del Cuaderno del Tribunal.
servicios públicos, en particular en un sector de interés general como la televisión, debe estar acompañada del cumplimiento del ordenamiento jurídico y no puede supeditarse a la inexistencia de mecanismos de control por parte de las autoridades competentes. Aceptar lo contrario implicaría vaciar de contenido las obligaciones legales impuestas a los operadores, suprimiendo la función reguladora del Estado y afectando los derechos de los usuarios.
Finalmente, es menester precisar que el hecho de que los canales públicos nacionales estuvieran disponibles a través de TDT no eximía al operador de televisión por suscripción de la obligación legal de incluirlos en su parrilla de programación, máxime cuando el ordenamiento jurídico no contempla ninguna excepción a dicho deber por la existencia de esa alternativa tecnológica. Además, es oportuno resaltar que el incumplimiento por parte de la actora impidió el acceso efectivo a dichos contenidos por parte de los usuarios que, aun siendo suscriptores del servicio ofrecido por Telefónica, no contaban con dispositivos compatibles con la señal de TDT, circunstancia que restringió injustificadamente el acceso a contenidos informativos, culturales y educativos de carácter público.
En consecuencia, el cargo no prospera.
8.8. De las costas
Bajo ese panorama, vistos los artículos 188 del CPACA26 y el citado 365 del CGP27,
26 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”
27 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
- La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
- En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
- Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
- En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
- Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
- Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayas de la Sala)
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el alcance de esas normas por esta Corporación, la Sala considera que hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho en esta instancia, toda vez que, a este respecto, se comprueba que la demandada compareció a este proceso y en esta instancia, por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a favor del MINTIC, por este concepto y a cargo de Telefónica, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En lo demás, no se condenará, pues no están acreditados otros gastos o expensas.
Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica28: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto29, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso30.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
28 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018,
C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01.
29 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.
30 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero
Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida por las razones previstas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO a Colombia
Telecomunicaciones S.A. E.S.P., a favor del MINTIC, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de julio de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado Aclara voto
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
