Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 11744 de 2000

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COMISIONES DE REGULACIÓN - Naturaleza Jurídica y funciones / COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Es competente para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio público de telefonía básica conmutada de larga distancia / RESOLUCIÓN 027 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1995 DE LA COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia / LICENCIAS - Concesión

El legislador creó a las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio (arts. 68, 69 ley 142 de 1994). Como funciones previó que tendrán las, que por delegación, les atribuya el Presidente de la República. Del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, se infiere que el Presidente puede delegar en las Comisiones dos tipos de funciones, por su origen: Constitucionales: que tienen que ver con el señalamiento de las políticas generales, en primer término, de administración y, en segundo término, de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (art. 370). Legales: que están contenidas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994. Entonces, tiene competencia la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio público de telefonía básica conmutada de larga distancia? El estudio hecho por la Sala permite concluir que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sí tenía competencia para expedir el acto demandado. En efecto: La Constitución Política de 1991: - facultó, de una parte, al legislador para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y, de otra, al Presidente de la República, para que con sujeción a la ley, señale las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículos 365 y 370). - determinó que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar, entre otros, en las agencias del Estado que también determine (art. 211). El Congreso de la República expidió la ley 142, el 11 de julio de 1994, mediante la cual fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y señaló, en el artículo 68, las funciones constitucionales y legales del Presidente de la República que pueden ser delegadas en las comisiones de regulación de servicios públicos. Entre las funciones legales del Presidente para los servicios públicos domiciliarios se encuentra la de "Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión". El Presidente de la República expidió (en uso de facultades constitucionales y legales y en especial las previstas, entre otros, en el artículo 370 de la Constitución Política y, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 68 de la ley 142 de 1994) el decreto 1.524, proferido el día 15 de julio de 1994, mediante el cual delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras, las funciones a que refiere el artículo 68 de la citada ley y las disposiciones concordantes. Por consiguiente esas delegaciones son en materia de servicios públicos, de las constitucionales del Presidente de la República y de las legales desarrolladas en la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74). Con posterioridad, se demandó la constitucionalidad de los artículos 68 y 74 (numeral 3, literales c y d) de la ley 142 de 1994. La Corte Constitucional, en sentencias C-272 de Junio 3 de 1998 y C-444 del 26 de agosto de 1998, declaró su exequibilidad y por lo cual se definió que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene competencia, material, para reglamentar la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia. Por consiguiente la resolución demandada, que es consecuencia de la delegación presidencial es válida desde el punto de vista de la facultad para expedición.

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES - Migración del sistema de monopolio al de libre competencia. Antecedentes normativos / LIBERTAD DE EMPRESA / LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES

Desde tiempo atrás, las telecomunicaciones han sido catalogadas, legalmente, como un servicio público (leyes 198 de 1936; 6 de 1943; 83 de 1945, entre otras) cuyo objetivo es el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes (art. 3 ley 72 de 1989). La tendencia, desde el año de 1989, en relación con la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de telecomunicaciones, ha sido migrar del sistema de monopolio público al de libre competencia. Es por ello que la ley 72 de 1989, por la cual se definieron conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia, señaló que "las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones" (art. 5). Posteriormente, con la expedición del decreto ley 1.900 de 1990, proferido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 4 de la ley 72 de 1989, se reformaron las normas de telecomunicaciones; entre otros indicó que la prestación de estos servicios corresponde al Estado en forma directa, por conducto de sus entidades públicas, o, en forma indirecta mediante concesión, otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta (arts. 4 y 35). Finalmente, dichas tendencias se elevaron a rango constitucional; se reconoció, de una parte, de manera más amplia, la migración del sistema de monopolio al de libre competencia (este sistema abarcó no sólo el servicio público de telecomunicaciones, sino a otros en general). De otra parte, la Constitución también reconoció lo atinente a que, a pesar de la apertura en la prestación de los servicios públicos, la titularidad continuaba en el Estado, pues sus facultades de regulación, control y vigilancia sobre los mencionados servicios se mantuvieron dentro de su competencia (art. 365). Por eso la tendencia actual en el servicio referido es la de permitir, poco a poco, la libre concurrencia de operadores públicos y privados. Para la materialización del sistema de libertad de empresa se requiere la eliminación de barreras de entrada que dificultan la aplicación del principio de libre competencia. Para lograr la libertad de empresa el legislador expidió la ley 142 de 1994 mediante la cual, entre otros, la reguló en forma clara en el artículo 10. Esta norma, en primer término, reconoció el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos y, en segundo término, limitó el derecho, a los parámetros constitucionales y legales. En consecuencia, exigió algunos requisitos para la organización de las empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos regulados por esa ley. Por consiguiente se puede deducir, legislativamente, que la ley 142 de 1994 reconoce la libertad de todas las personas para constituir empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos regulados por ella, siempre y cuando se cumplan los requisitos de organización señalados en los artículos 17 al 26 de la Ley 142 de 1994.

COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Es competente para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen de funcionamiento / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES - Requisitos para la organización de las empresas que tenga por objeto la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones / RESOLUCIÓN 027 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1995 DE LA COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia / LICENCIA DE OPERACION

En cuanto al régimen de funcionamiento de las Empresas de Servicios Públicos deben distinguirse los requisitos necesarios, por parte de las empresas, para "desarrollar" y para "operar el objeto social" para el cual se crean. El artículo 22 de la Ley 42 de 1994 enuncia los conceptos "desarrollar el objeto social de la empresa" y operar el servicio por ésta. Para desarrollar el objeto social de las empresas de servicios públicos, por regla general, no se requiere de la obtención de permisos ni de concesiones sobre el servicio, porque la ley habilitó la prestación. Pero para operar el servicio público objeto de la empresa, ésta debe obtener los permisos y licencias (sobre planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, la seguridad y tranquilidad ciudadanas) con los cuales puede ejecutar las obras necesarias para prestar el servicio (o de agua, acueducto, alcantarillado, telefonía etc). Excepcionalmente para el desarrollo del objeto social, las empresas que se creen para prestar servicios públicos de telefonía de larga distancia nacional e internacional requieren de concesión (título que habilita). Dicho título debe ser reconocido por el Ministerio de Comunicaciones (art. 43 decreto ley 1.900 de 1990), de acuerdo con la reglamentación que haga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (literal d, numeral 3 art. 74 ley 142 de 1994). Cuando el legislador se refirió, en el artículo 74, numeral 3°, literal d) de la Ley 142 de 1994 "a la concesión de licencia para el establecimiento de los operadores" aludió al requisito exigido para prestar el servicio de larga distancia (obtención del título de concesionario) y no al sentido de constituir o formar empresas. Eso por cuanto en los términos de la Constitución Política toda persona es libre de fundar empresas; aún más si se trata de las de servicios públicos la ley 142 de 1994 reiteró dicha libertad. Por consiguiente se define, claramente, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones si tenía competencia para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, pues tal materia tiene que ver con "órdenes técnicos y operativos" como lo indicó la Corte Constitucional en sentencias C-272 de Junio 3 de 1998 y C-444 del 26 de agosto de 1998,. Por lo tanto concluye la Sala que no se dio violación a los artículos 84, 121 y 150 (numerales 21 y 21) de la Constitución Política y 2, 3, 73 y 74 de la ley 142 de 1994.

JURISDICCIÓN ROGADA EN EL CONTROL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Fundamento legal y jurisprudencial

El control que el Consejo de Estado hace de la resolución de la CRT está enmarcado por los cargos de violación, expuestos en la demanda. Tal afirmación tiene fundamento en el los artículos 137 (numeral 4º) y 175 (inciso 2) del C.C.A. El primero de dichos artículos exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda. Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo. Así lo resolvió la Corte Constitucional en sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999 al resolver la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., cuando dijo "carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos," ..."el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de violación". En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 proferida por la Sección Primera en el expediente 2262. Además debe recordarse el artículo 175 del C.C.A que se refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos.

COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - La finalidad de la competencia para reglamentar la concesión de licencias para la prestación del servicio de larga distancia básica conmutada fue la de promover la libre competencia / DESVIACIÓN DE PODER - Concepto y jurisprudencia / DESVIACIÓN DE PODER - Inexistencia

La desviación de poder como causal de nulidad para los actos administrativos se refiere a la intención con la cual una autoridad administrativa, desde el punto de vista funcional o material, dicta un acto. El Código Contencioso Administrativo dispone, entre otros, que es causal de nulidad de los actos administrativos "la desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió" (art. 84). Por lo tanto la configuración de esa causal comporta, en primer término, conocer las atribuciones de la autoridad que dicta el acto y, en segundo término, deducir por confrontación o prueba, según el caso, que la finalidad perseguida con la competencia otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario (subjetiva) fue otra. En consecuencia para concluir si se configuró, en este caso, o no dicha causal de nulidad se requiere determinar: cuál es el espíritu de la competencia, cuál fue la intención perseguida por la ley o norma al otorgar la competencia y cuál fue el fin perseguido por el agente. La Sala observa del planteamiento del cargo que no existe empatía entre las quejas atribuidas a la resolución, por desviación de poder, con el contenido de las finalidades para las cuales la CRT puede reglamentar la concesión del servicio referido. La demanda trajo a colación la afirmación de quebranto de la ley 142 de 1994 en el artículo 181, sobre viabilidad empresarial. Pero resulta que no es la finalidad de la ley 142 de 1994, en esa materia, la que debe estudiarse, para deducir si la CRT incurrió en desviación de poder al expedir la resolución 27 de 1995. Otra materia sería la que debería estudiarse cual es la de la finalidad de las competencias para reglamentar el servicio público de telefonía de larga distancia. La finalidad general de la Ley 142 de 1994 fue acabar el monopolio en ese servicio y, por ende, ampliar la cobertura, regular la libre competencia y garantizar la eficiencia en la prestación. En cambio la finalidad de la competencia ejercida por la CRT, finalidad especial de la ley 142 de 1994, fue la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (art. 73). ¿Que relación, por su contenido, puede tener la "viabilidad empresarial" prevista en la ley 142 de 1994 con la decisión de la CRT para eximir a TELECOM de ciertas condiciones que exige a los concesionarios nuevos?. Del contenido del artículo 181 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 3, 4, 5, 6, 7, y 8 del acto demandado se concluye que el cargo planteado, por desviación de poder, no prospera. Como lo dijo el demandado no puede colegirse desviación de poder cuando la finalidad que se dice transgredida tiene un origen de competencia distinto a la utilizada para expedir el acto demandado; se requiere que la norma que se indica transgredida sea la base legal de expedición del acto demandado; en este caso no fue la misma.

LIBERTAD ECONOMICA Y PRIVADA - Intervención estatal. Excepción para las empresas constituidas para prestar el servicio público de telefonía de larga distancia básica conmutada, a las cuales la ley 142 de 1994 les exigió obtener la concesión de una licencia / LIBRE COMPETENCIA - Límite de tres concesionarios / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - Inexistencia /

COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Facultades para limitar el número de concesionarios para prestar el servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la libre competencia económica no es absoluto ni es una barrera infranqueable a la intervención del Estado; considera que la libertad se encuentra atemperada, en la preceptiva constitucional, por la prevalencia del interés colectivo y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Manifiesta que la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución. Por su parte, la ley 142 de 1994 reconoce a todas las personas el derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites del bien común (art. 10); esta es una clara aplicación de la libertad de empresa. Anteriormente se dijo que esa libertad, como regla general, está exceptuada en relación con las empresas constituidas para prestar el servicio público de telefonía de larga distancia básica conmutada, a las cuales la ley 142 de 1994 les exigió obtener la concesión de una licencia. Por lo tanto, toda limitación, en cuanto exija concesión, a la competencia debe tener como fundamento la protección necesaria para los derechos de los consumidores o los de las mismas empresas que toman parte en el mercado. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que el derecho a la igualdad consiste en que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas que se extraigan han de ser también iguales y, que han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo de otro se encuentre carente de fundamento racional y sea por tanto arbitraria, porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de los bienes y derechos buscados por el legislador. El principio a la igualdad si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, exige que haya una correspondencia o proporcionalidad entre las diferencias fácticas y las jurídicas; ese principio resulta violado cuando a una diferencia trivial se le atribuyen consecuencias jurídicas profundas. Esta Corporación, en su Sección Primera, en sentencia del 14 de julio de 1995, expediente 3.072, se pronunció sobre la legalidad de la resolución No. 14 expedida el día 1 de agosto de 1994 por la CRT en virtud de la cual determinó que esta Comisión podía limitar el número de operadores para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia; ese fallo Denegó las súplicas de la demanda por considerar que la fijación de un número limitado de operadores es una facultad del Presidente de la República la cual la delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; que esa facultad consiste en señalar las políticas generales de administración y control en procura de la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones, además que pretende impedir abusos de posición dominante dentro de la competencia de las empresas prestatarias del servicio. Y Adujo que limitar el número de operadores equivale a establecer un requisito general a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de Telecomunicaciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) numeral 3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994. La Sala reiterará la sentencia referida, por cuanto en ella se estudió el mismo punto de derecho que se presenta en este juicio, cual es el relativo a la facultad de la CRT para limitar el número de concesionarios para prestar el servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada. Además agrega que los derechos a la libre competencia y a la igualdad tampoco se transgreden, con la fijación de tres concesionarios, porque: De una parte, todas las empresas con ese objeto social pueden participar en los procesos de selección del concesionario que garantizan, por su resultado, que no sólo una persona preste el servicio (libre competencia, que excluye el monopolio); y De otra parte, porque la Constitución señaló que la ley garantiza el derecho a la igualdad bajo el supuesto de estar bajo la misma situación; para que exista desigualdad se requiere la discriminación, o trato preferencial a unos sobre otros, cuando todos están en pie de igualdad.

COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Reglamentación del pago del cánon inicial de concesión / NUEVO CONCESIONARIO DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA - Pago del cánon inicial de concesión / TELECOM - No se considera como nuevo concesionario en el servicio de larga distancia / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - Inexistencia

Respecto del Canon inicial de concesión (artículo 5º del acto demandado) la Sala reiterará lo dicho anteriormente: La resolución no eximió a TELECOM del pago del canon inicial de concesión que exigió para "los nuevos concesionarios", porque TELECOM no es nuevo concesionario. Cuando el concesionario nuevo paga el canon se debe a la diferencia que tiene con TELECOM, que no es nuevo concesionario; ese pago da lugar a acceder por parte de los nuevos concesionarios a libre competencia. La situación especial de TELECOM tiene su causa en la norma de creación, con fuerza de ley, esto es, el Decreto Ley 1684 de 1947 que lo privilegió como prestador del servicio, por tanto, una norma de menor rango, como es una resolución administrativa del la C.R.T. no podía variar una situación jurídica de origen legal. Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 2.123 de 1992, por el cual se reestructuró a TELECOM en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en el cual indicó, nuevamente, el objeto de prestación; y en el artículo 2° del Decreto 2.542 del 16 de octubre de 1997, indicó: que "TELECOM, como operador establecido y legalmente autorizado para prestar el servicio de TPBCLD podrá continuar prestando dicho servicio en las mismas condiciones regulatorias de los nuevos operadores, con excepción del pago de la tarifa inicial, duración de la licencia y las demás que establezca el presente decreto". ¿Por qué se exigió que el objeto social de los nuevos operadores, y no del de TELECOM, debe ser exclusivamente la prestación del servicio de larga distancia (num. 1 art. 7)? El demandante pretende que la CRT debió limitar a TELECOM, al igual que a los nuevos concesionarios, para la prestación exclusiva del servicio de larga distancia. Para la Sala tal situación no es posible, porque fue la ley la que creó a TELECOM y la que le fijó las prestaciones a su cargo (objeto). Por consiguiente la CRT, por otra parte, no tiene competencias para modificar el objeto para el cual la ley creó TELECOM. Cuando la CRT señaló en el acto demandado que el objeto social de los nuevos concesionarios debía ser sólo para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada tuvo su fuente en la competencia para reglamentar la concesión de ese servicio: de larga distancia. Por consiguiente no se da violación ni a la libre competencia ni a la igualdad. Los nuevos concesionarios y TELECOM compiten libremente y en igualdad de condiciones en los supuestos iguales, del servicio telefonía de larga distancia mencionada. Y no puede haber desigualdad en cuanto a otros servicios que presta TELECOM porque los nuevos concesionarios no están en la misma condición de igualdad que aquel; la condición especial de TELECOM deriva de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000).

Radicación número: 11.744

Actor: Empresas Públicas de Medellín

Demandada: Nación (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Ministerio de Comunicaciones)

Referencia: Actos administrativos generales de autoridades nacionales

1. Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre la demanda impugnatoria simple, presentada por las Empresas Públicas de Medellín "EPM" contra la resolución No. 027 expedida el 22 de noviembre de 1995 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

2. ANTECEDENTES PROCESALES .

2.1. Demanda:

Se interpuso el día 17 de enero de 1996, por medio de apoderado judicial, ante esta Corporación y se dirigió, contra la Nación "Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Ministerio de Comunicaciones" (fols. 15 a 47).

El memorial se presentó en la Secretaría de la Sección Primera (fol. 47 vuelto). El Magistrado a quien le correspondió por reparto el asunto, previa consulta con el señor Presidente de la Sección Tercera, en materia de competencia, envió el expediente a esta Sección (fol. 50).

2.2. Pretensiones:

Principal:

"Se declare la nulidad de la Resolución No. 027 del 22 de noviembre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y por la cual se reglamentan la prestación de los servicios de Telefonía Pública Básica de larga distancia, por violación de la Constitución Política de Colombia y de la ley.

Subsidiaria:

"Se declare la nulidad de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7o. numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y el aparte final del 8º, en cuanto exceptúa de la aplicación de la norma los teléfonos públicos que prestan el servicio, de la Resolución 027 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se reglamenta la prestación de servicios de telefonía básica de larga distancia, por violación de la Constitución Política y de la Ley" (fols. 20 y 21).

2.3. Hechos:

. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fue creada, por el decreto ley 2.122 de 1992, como una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica y como parte de la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones.

. Luego la ley 142 de 1994, de servicios públicos domiciliarios derogó, entre otros, el artículo de aquel decreto en el cual creó esa Comisión y creó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como una unidad especial (con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Comunicaciones).

. Esa Unidad Especial expidió la resolución 027, el día 22 de noviembre de 1995, mediante la cual reglamentó la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, de larga distancia nacional e internacional (fols. 15 a 20).

2.4. Normatividad infringida:

De la Constitución Nacional: el preámbulo y artículos 2, 13, 38, 84, 121, 150 (nums. 21 y 23), 333, 334, 336, 365, 366 y 367.

De la ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios: los artículos 2, 3, 9, 10, 15, 22, 25, 26, 73, 74 y 186.

2.5. Concepto de la violación:

Primer cargo, por Incompetencia .

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (C.R.T.) se extralimitó en sus funciones al expedir el acto demandado (en el artículo 7, numerales 2, 3 y 4) porque no tiene competencia para dictar actos administrativos en materia de servicios públicos de telefonía básica conmutada de larga distancia (reglamentar la concesión de licencia para la prestación del servicio de larga distancia) ni para señalar los requisitos para la prestación de dicho servicio, precisamente, porque la ley 142 de 1994 habilitó la prestación de éste.

La actividad de la Comisión en la reglamentación de la concesión de la licencia del servicio de larga distancia ha debido circunscribirse a la fijación de requisitos para poder operar el servicio, no para habilitar a los sujetos prestadores, pues el título es la Ley.

Segundo Cargo, por desviación de poder.

La resolución atacada (en los artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 - aparte final -) al eximir a TELECOM (licenciatario) de cumplir unos de los requisitos exigidos a los nuevos operadores para la prestación del servicios, bajo la motivación de garantizarle viabilidad empresarial, quebrantó la ley (142 de 1994 art. 181) en la cual se indican los mecanismos específicos para lograr esa viabilidad, que se previeron para la Nación, entidades territoriales y entidades por servicios.

Al eximir a TELECOM del cumplimiento de esas condiciones se deduce que la C.R.T no tiene a aquella empresa como concesionario.

Tercer cargo, por violación de norma superior.

La Comisión desconoció los derechos a la libre competencia y a la igualdad (consagrados en la Constitución Política, desarrollados por la ley 142 de 1994) porque:

. Limitó a tres el número de concesionarios (art. 2) sin ninguna justificación técnica o legal. Se afirmó, que si la causa de la restricción es el uso del espectro electromagnético, esto no es así porque la tecnología actual permite al operador lograr la transmisión de las comunicaciones por otros medios alternativos (fibra óptica o el cable coaxial) al espectro electromagnético.

. Exceptuó a TELECOM del pago del canon inicial de concesión el cual sí se exige a los nuevos concesionarios (art. 5) quebrantando así los derechos aludidos (igualdad y libre competencia), porque las tarifas que cobrarán los nuevos operadores a los usuarios reflejarán dicho canon mientras esto no ocurrirá con las tarifas del servicio que preste TELECOM.

. Exigió que el objeto social de los nuevos operadores, y no a TELECOM, debe ser exclusivamente la prestación del servicio de larga distancia (num. 1 art. 7); este trato benéfico en favor de TELECOM, implica reconocimiento de posición dominante en un mercado abierto a la competencia.

Cuarto cargo, por falsa motivación.

El trato discriminatorio, aludido anteriormente, desconoce los motivos que invocó la resolución demandada en su parte considerativa (garantizar la calidad del servicio, ampliar la cobertura, desarrollar la libre competencia y, respetar el principio de neutralidad en la regulación de monopolios y en la promoción de la competencia).

En consecuencia, si la finalidad de la reglamentación de la concesión del servicio de larga distancia es, en términos generales, respetar la libre competencia en la prestación del servicio de larga distancia, esta finalidad se desconoció por la Comisión al no dejar que los operadores pudieran competir en términos equitativos.

3. TRÁMITE:

3.1. Admisión de la demanda:

Se logró el día 15 de abril de 1996; en el mismo auto se denegó la solicitud de suspensión provisional por considerar que los elementos de juicio no son suficientes para llegar a la conclusión de que exista o no evidente violación de las normas superiores; la providencia señaló que para definir tal cuestionamiento, es necesario el trámite previo del proceso en el cual las partes tengan oportunidad de pedir pruebas y controvertirlas.

Esas decisiones se notificaron, personalmente, al delegado del representante legal de la Nación (Ministerio de Comunicaciones; fol. 62).

3.2. Contestación:

La Nación, en el memorial respectivo, se pronunció así frente a los hechos y frente a los cargos.

3.2.1. En cuanto a los hechos:

Destacó que la resolución demandada fue derogada por otra, la No. 28, expedida el 14 de diciembre de 1995, que no alcanzó a producir efectos jurídicos durante su vigencia.

Adujo, frente a los hechos procesales, por una parte, que si bien es cierto que el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia se regula en la ley 142 de 1994, esto no implica, necesariamente, que dicho servicio sea domiciliario, pues la misma ley define éste como el que se presta sólo dentro de un mismo municipio.

Sostuvo que la C.R.T sí tuvo en cuenta varios argumentos para limitar el número de operadores, tres solamente, con la finalidad de prestar un servicio eficiente.

Señaló, con relación a los argumentos invocados por el actor relacionados con el trato dado a TELECOM, que:

La C.R.T no podía desconocerle el título con que dicha entidad presta, desde 1947, los servicios de telecomunicaciones, pues su competencia se circunscribía a reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de larga distancia, es decir, establecer el procedimiento para otorgar licencias a aquellas personas que aún no se han establecido en el sector.

TELECOM si es un concesionario.

Las normas que regulan el término de duración de la concesión como el pago del canon periódico también cobijan a TELECOM; aquellas normas no hacen distinción en su aplicación a los distintos concesionarios.

El pago del canon inicial no cobija a TELECOM debido a que la norma indica que su aplicación es sólo para los nuevos concesionarios.

Consideró, en conclusión, que el demandante erró en creer que TELECOM no es concesionario según los términos de la resolución y por ello dedujo, equivocadamente, que varios de los artículos demandados son ilegales. Igualmente, respecto a expresiones del actor sobre el manejo de los vocablos "licencia" y "concesión", dijo que fue confuso y agregó que dicho manejo proviene de la ley 142 la cual en su artículo 74.3 se refiere a la "concesión de licencias" y a las tarifas que se cobrarán por la concesión.

3.2.2. Frente al concepto de la violación indicado en la demanda, la Nación adujo:

Respecto a la censura por su incompetencia, discriminó cada una de las materias; así:

. En lo que atañe a la competencia relativa para regular el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) indicó que sí es competente para regular lo atinente a cuántos operadores pueden concurrir en la prestación del servicio de telefonía pública conmutada de larga distancia.

Dijo que el Presidente de la República le delegó las funciones que la ley 142 de 1994 señaló como delegables, las cuales le permiten regular la materia señalada (fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, la regulación de los monopolios, de la libre competencia y la adopción de medidas que impidan el abuso de posición dominante). Afirmó, sobre tal situación, que el Consejo de Estado en otra ocasión concluyó:

"( ) la fijación de un número de operadores puede ser una política general de administración y control en procura de la calidad y eficiencia del servicio público de telecomunicaciones e impedir abusos de posición dominante, dentro de la competencia de las distintas empresas prestatarias del servicio.

La fijación de un número limitado de concesionarios es, a la luz de lo dispuesto en (sic) literal c) del artículo 74 de la ley 142 de 1994, una función de la Comisión equivalente a establecer un requisito general al que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de telecomunicaciones del Estado".

Recalcó que las funciones que ejerce la citada Comisión, por delegación del Presidente de la República, encuentran sustento en la Constitución al señalar, de una parte, cuáles funciones del Presidente son susceptibles de delegación y, de otra parte, a cuáles autoridades estatales se les puede delegar (art. 211 C.N.).

Indicó que el legislador, al señalar las autoridades a las cuales se les puede delegar, mediante la ley 142 de 1994 se determinaron a su vez las funciones que el Presidente podía delegar en las comisiones de regulación entre las cuales se encuentra la de Telecomunicaciones.

. En lo atinente a la Competencia de la CRT para determinar el número de operadores y establecer requisitos o condiciones para prestar el servicio, la Nación (CRT) hizo las siguientes precisiones:

Las facultades delegadas a la C.R.T comprenden, entre otras, la de regular las condiciones para el establecimiento de los operadores del servicio de telefonía de larga distancia; entre aquellas está la del otorgamiento previo de la concesión, por parte del Estado; se aseveró que si bien el Estado no es el único que presta dicho servicio, no es menos cierto que esta situación no impide que se señalen condiciones para la prestación del mencionado servicio, todo dentro de los parámetros de la ley y con la finalidad de proteger los intereses de la comunidad, pues lo contrario conduciría al desconocimiento de las funciones constitucionales y legales a cargo del Estado.

La Nación (CRT) se refirió también a las demás censuras:

Respecto a la desviación de poder; expresó:

. La demandante no precisó ni probó cuáles fueron los supuestos fines "distintos" a los legales que introdujo la C.R.T, en la resolución demandada.

. Tampoco probó la desviación del acto demandado en relación con los fines previstos en la motivación del mismo acto.

Agregó que el trato preferencial dado al TELECOM se debe a las diferencias existentes entre ésta persona jurídica pública y los demás operadores; que esas diferencias están en el ámbito de prestación del servicio, la clase de servicios que tienen a su cargo, el orden al cual pertenecen, la capacidad de decisión, las entidades responsables del control de tutela, su actual posición dentro del sector, el ámbito de dominación en el mercado y su capacidad de adoptar posiciones dominantes, etc.

Los factores mencionados, aseveró la Nación (CRT), evidencian las diferencias que la CRT concretó en una regulación con tratamiento diferencial.

Por lo tanto concluyó que los fines de la resolución no son diferentes a los invocados en su parte considerativa, pues aquella busca garantizar al usuario una mayor calidad y continuidad en la prestación del servicio: ampliar la cobertura y promover la competencia.

Situación diferente es el trato hacia futuro porque debe ser idéntico y en consecuencia se sancionará, sin distingo, en los casos que desconozcan las finalidades señaladas.

Respecto a la violación de normas superiores sobre la libre competencia y el derecho a la igualdad, señaló:

Teniendo en cuenta que el concepto de violación en este aspecto se circunscribe al tema atinente al límite del número de operadores, la Nación remitió a los argumentos anteriores.

Finalmente, la Nación también se pronunció sobre la imputación que se hizo en la demanda, al acto acusado.

Respecto a falsa motivación:

Los argumentos hechos por el demandante sólo tienen como fundamento suposiciones que no constituyen prueba para que se configure esa causal; en lo demás reiteró el criterio expuesto antes.

3.3. Pruebas:

Se decretaron las solicitadas, por ambas partes, el día 16 de septiembre de 1996 ( fols. 107 a 110).

3.4. Alegatos de Conclusión.

Demandante y demandado los aportaron a tiempo; en ellos, respectivamente, reiteraron el contenido de los memoriales de demanda y de contestación, respectivamente (fols. 131 a 136 y 137 a 147).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no ofrece reparo se procede a decidir, previas las siguientes

4. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, pronunciarse de acuerdo con su competencia funcional, para decidir, sobre la demanda presentada contra el acto administrativo general, contenido en la resolución No. 27 expedida el día 22 de noviembre de 1995 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En efecto: La ley determinó que son de conocimiento del Consejo de Estado, en única instancia y en forma prevalente, los procesos de "nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden" (numeral 1 art. 128 C.C.A).

Por consiguiente, como de una parte el acto demandado es de orden nacional, por cuanto la Autoridad que lo expidió es de dicho nivel y, de otra, la pretensión es la anulatoria simple, se cumplen los presupuestos de ley.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en términos de la ley 142 de 1994 es una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Telecomunicaciones (art. 69).

Para decidir se tratarán los siguientes temas:

Si existe o no sustracción de materia al momento de decidir, porque el acto demandado fue derogado.
Contenido del acto demandado.
Cargos de violación (incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y violación de normas superiores).

4.1. ¿Sustracción de materia?.

Antes del estudio de las censuras presentadas contra la resolución demandada, No. 27 proferida el 22 de noviembre de 1995, es necesario anotar que aunque aquella resolución ya desapareció de la vida jurídica (por cuanto fue derogada expresamente por otra, la No. 28 proferida el día el 14 de diciembre de 1995, art. 35) hay lugar al pronunciamiento judicial sobre su validez o invalidez.

Resulta que la conclusión de legalidad o no sobre un acto administrativo no está condicionada a su vigencia. No. Alguna de esas conclusiones no están ligadas con la producción de efectos jurídicos o de eficacia jurídica; por el contrario está enlazada con el momento de su nacimiento o de existencia; el juez debe examinar para este momento si el acto estuvo acorde, en ese tiempo, con el ordenamiento jurídico superior.

Cuando, por el paso del tiempo, el acto demandado pierde eficacia en la vida jurídica por alguna de las causas que originan la pérdida de fuerza ejecutoria (art. 66 C.C.A), salvo las por declaración judicial, significa que el acto dejó de producir efectos hacia el futuro, más no se tocan los efectos del pasado, ni tampoco se determina su legalidad, para la época del nacimiento.

Por consiguiente cuando al Juez de lo Contencioso Administrativo le corresponde examinar la validez de un acto no es necesario que éste rija aún, en el ordenamiento jurídico.

Cuando se analiza la legalidad de un acto administrativo que tuvo vigencia, el pronunciamiento jurisdiccional determinará solamente si nació o no válido; y cuando concluye su invalidez la sentencia no produce otro efecto que el precisar que desde que nació a la vida jurídica, lesionó el ordenamiento jurídico. Esta sentencia sobre actos que al momento de fallar ya cesaron de producir efectos, como en este caso por derogatoria administrativa, cuando se declara su nulidad no hace cesar los efectos del acto hacia el futuro, porque la pérdida de estos efectos tuvo otra causa distinta, a la judicial, y anterior al momento de proferir sentencia.

El pronunciamiento judicial, posterior a la derogatoria de efectos de un acto administrativo tiene como fundamento, de una parte y como ya se explicó, el control del ordenamiento jurídico en el momento del nacimiento de los actos y, de otra parte, la certeza jurídica, por el examen judicial, sobre la adecuación o no de las normas que nace del examen de si son o no reales las presunciones de legalidad y veracidad del acto enjuiciado.

4.2. Acto demandado:

Es la resolución No. 27, de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que fue proferida por la C.R.T el día 22 de noviembre de 1995, mediante la cual se reglamenta la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia; su contenido es el siguiente:

"CONSIDERANDO:

Resuelve:

Capitulo I

Disposiciones Generales

ARTÍCULO 1. Definiciones. Para los efectos del presente reglamento se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

1.1. Servicio de Telefonía Básica Pública Conmutada (TPBC): es el servicio básico de telecomunicaciones cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la Red Telefónica Conmutada con acceso generalizado al público.

El servicio de TPBC podrá servir de soporte para la prestación de otra clase de servicios, de conformidad con las respectivas autorizaciones.

1.2. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local: es el servicio de TPBC, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefonía conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio.

1.3. Servicio de Telefonía Básica Pública Conmutada Local Extendida: es el servicio de TPBC prestado por un mismo operador a usuarios de un área geográfica continua conformada por municipios adyacentes, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo Departamento.

1.4. Servicio de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia Nacional: es el servicio de TPBC que proporciona en si mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBC local y/o local extendida del país.

1.5. Servicio de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia Internacional: es el servicio de TPBC que proporciona en si mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de redes de TPBC local y/o local extendida ubicados en el país y en conexión con el exterior.

Capitulo II

Estructura para la prestación de los servicios

Artículo 2. Número Inicial de concesionarios del servicio de larga distancia. El número de concesionarios del servicio de larga distancia será de tres (3).

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM tendrá derecho al otorgamiento de la licencia para la prestación de los servicios de larga distancia, por lo que no será sujeto del proceso de selección objetiva.

En ningún caso, el trámite de la licencia para TELECOM deberá afectar la continuidad en la prestación del servicio de larga distancia, ni de los demás servicios prestados por la empresa.

Artículo 3. Duración de la concesión. La duración de la concesión será de diez años prorrogables por un lapso igual.

Artículo 4. Exclusividad de las concesiones. No se otorgaran nuevas concesiones para el servicio de larga distancia, durante los siguientes siete años, contados a partir del inicio de operaciones de los nuevos concesionarios de que trata el artículo 2 de esta resolución.

Artículo 5. Canon inicial de concesión. Los nuevos concesionarios deberán pagar de acuerdo con lo que disponga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, un canon inicial por la concesión del servicio de larga distancia al momento del otorgamiento de la concesión. Este pago se efectuará por una sola vez durante el primer período de diez años.

Artículo 6. Canon periódico de concesión. Todos los concesionarios pagarán al Fondo de Comunicaciones un canon periódico equivalente a un porcentaje de los ingresos brutos del operador, el cual incluirá el costo asociado con el uso continuado del espectro electromagnético a que haya lugar, y de acuerdo a lo aprobado en la Ley de Presupuesto correspondiente, podrá tener como objeto el desarrollo del Plan de Telefonía Social.

Capitulo III

Promoción de la competencia

Artículo 7°. Protección de la Competencia y control del abuso de posición dominante. Los concesionarios del servicio de larga distancia deberán cumplir, entre otros con los siguientes requisitos:

7.1. Que se constituyan como Empresa de Servicios Públicos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, en especial el artículo 17 de la citada Ley y que tengan como objeto exclusivo la prestación de servicios de TPBC de larga distancia.

7.2. Que sus socios que presten servicios de TPBC local o local extendida, no tengan, directa o indirectamente, en conjunto, más del 35% de los derechos o acciones totales de la empresa.

7.3. Que la empresa de larga distancia y sus socios o filiales que presten servicios de TPBC local o local extendida, no operen ni tengan, directa o indirectamente, en conjunto, más del 50% de la suma total de la capacidad instalada en planta interna local del país.

7.4. Que en caso de participar como socio el operador local que cuenta con el mayor número de líneas en planta interna, no podrán ser socios ninguna de las dos empresas operadoras locales que le sigan en número de líneas, para efecto de establecer este orden se excluirá TELECOM.

7.5. Las demás empresas locales podrán participar en proporción al número de sus líneas instaladas en planta interna.

7.6. En aquellos mercados donde uno de los socios sea a su vez el operador local, la participación en el mercado de larga distancia originado por el operador local será limitada a un máximo del 60%, medido en minutos salientes.

Parágrafo 1. Esta limitación será efectiva bien sea a través de límites físicos o con penalizaciones pecuniarias por superar los límites definidos, según lo determine la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Parágrafo 2. La capacidad de líneas en planta interna se establecerá de acuerdo con el Documento DNP de telefonía a nivel nacional planta interna capacidad instalada.

Artículo 8. Acceso a usuarios. Mientras se inicia la operación de los nuevos concesionarios y en concordancia con las definiciones de que trata el artículo 1 y por el período que determine la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los operadores de larga distancia deberán acceder a los usuarios a través de los operadores locales y/o locales extendidos. Se exceptúan de lo anterior los teléfonos públicos que presten el servicio.

Capitulo IV

Otras disposiciones

Artículo 9. Cronograma proceso de apertura. A fin de establecer en detalle el cronograma del proceso de apertura del servicio de larga distancia, y proceder así a definir cuanto antes un esquema de sana competencia, en condiciones equivalentes para los operadores locales y de larga distancia, se establecen las siguientes fechas máximas:

Inicio del proceso de selección

Objetiva de los nuevos

concesionarios. Enero 15 de 1996

Cierre del proceso de selección

Objetiva. Mayo 15 de 1996

Adjudicación de las licencias

a los nuevos concesionarios. Junio 30 de 1996

Inicio de operaciones de los nuevos

concesionarios de larga distancia

nacional e internacional. Dic. 1 de 1996

Artículo 10. Empresas Interesadas. Las empresas interesadas en la prestación del servicio de larga distancia, en especial los operadores locales, podrán adelantar las acciones previas que consideren apropiadas con el fin de preparar oportuna y adecuadamente su propio ingreso al sistema.

Artículo 11. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y deroga las disposiciones que le sean contrarias".

4.3. Censuras por ilegalidad:

El acto administrativo fue atacado por considerarse que lesiona el ordenamiento jurídico; varias causales de nulidad se adujeron:

Incompetencia.
Falsa motivación.
Desviación de poder y
Violación de normas superiores (sobre la libre competencia y el derecho a la igualdad).

En primer término (pretensión principal) se solicitó la nulidad del acto por incompetencia de CRT para reglamentar la concesión del servicio público de telefonía básica de largada distancia conmutada y en segundo término (pretensión subsidiaria) se reclamó la nulidad parcial de la resolución, en varios de sus artículos, con base en la existencia de las otras causales de nulidad.

4.3. 1. Incompetencia.

La ley dispone, desde un punto de vista negativo, que los actos administrativos se afectan cuando, entre otros, quien manifestó la voluntad administrativa (órgano administrativo, funcionario público o particular en función administrativa) carecía de competencia al dictarlos (art. 84 C.C.A).

La competencia es el marco del ejercicio de la función, que está contenida por una materia y circunscrita a un territorio determinado y a un tiempo preciso.

La competencia abarca, como ya se enunció, tres ámbitos: en la materia, en el territorio y en el tiempo.

En el caso bajo juicio el censor cuestiona el acto demandado por la falta de competencia en la materia; indica que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones carecía de competencia para dictar actos en materia del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (competencia general) y para determinar el requisito para prestar el servicio de larga distancia "concesión" (competencia especial).

El cargo de incompetencia señala que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (C.R.T.) se extralimitó en sus funciones al expedir el acto demandado (en el artículo 7, numerales 2, 3 y 4) porque no tiene competencia para dictar actos administrativos en materia de servicios públicos de telefonía básica conmutada de larga distancia (reglamentar la concesión de licencia para la prestación del servicio de larga distancia) ni para señalar los requisitos para la prestación de dicho servicio debido, precisamente, porque la ley 142 de 1994 habilitó la prestación de éste.

Se indicaron como quebrantados los artículos 84, 150 – nums. 21 y 23 – de la Constitución Nacional y 2, 3, 73 y 74 de la ley 142 de 1993.

En la solución se estudiarán varios temas:

. Base legal del acto demandado.

. Comisiones de Regulación.

. Solución del cargo.

Base legal del acto demandado: Ley 142 de 1994.

La resolución No. 027 proferida, el 22 de noviembre de 1995, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones señaló en sus considerandos la mención de los textos legales y además la motivación jurídica de estos; así:

"1. Que el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 establece entre otros, como fines de la intervención estatal en la prestación de los servicios públicos, la garantía de la calidad del servicio, la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios y la prestación continua o ininterrumpida.

2. Que el artículo 52 de la Ley 142 de 1994 establece el control de gestión y resultados como elemento importante del cumplimiento de metas y objetivos en las empresas de servicios públicos, y que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, uno de los fines de la intervención estatal es la libertad de competencia, factor destacado en los procesos de modernización administrativa y operativa de las empresas de servicios públicos.

3. Que el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, establece los criterios que determinan el régimen tarifario, dentro de los cuales se destacan la eficiencia y la solidaridad y redistribución, por lo que la adecuada presencia de los operadores locales en la prestación del servicio de larga distancia nacional e internacional, asegura la estabilidad del sistema de subsidios, toda vez que dichas empresas tienen a cargo gran parte de la responsabilidad social del servicio.

4. Que el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, establece entre otros como instrumentos de la intervención estatal, la regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región, y el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

5. Que el artículo 181 de la ley 142 de 1994, destaca la importancia de la viabilidad empresarial de quienes presten servicios públicos, entre quienes se destacan la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM -, las empresas operadoras locales y los nuevos concesionarios de larga distancia.

6. Que el artículo 3.9. de la Ley 142 de 1994 establece el respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios públicos, y que se propenda por un equilibrio entre las diferentes empresas, respetando los derechos de los ciudadanos y asegurando la prestación de los servicios a los sectores de menores ingresos.

7. Que, en concordancia con lo anterior, el literal d. del numeral 3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994 establece como una de las funciones de la Comisión, la de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia y señalar las fórmulas tarifarias que se cobrarán por la concesión.

8. Que el literal c del numeral 3 del art. 74 de la Ley 142 de 1994 define como una de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores del servicio de telefonía básica de larga distancia para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado.

9. Que la Ley 142 de 1994 establece como función general de la Comisión, la de regular los monopolios en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos de telecomunicaciones, para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad" (fols. 4 al 10 c.1).

La norma legal, ley 142 de 1994, en la que se basó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir el acto impugnado fue dictada por el Congreso de la República en virtud de la competencia fijada por la Constitución Nacional en el artículo 365.

Ese canon constitucional dice que:

"Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o interés social el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas de una actividad lícita" (Destacado con negrillas, fuera del texto original).

El legislador motivó la expedición de la ley 142 de 1994, en lo esencial, en la evidente ineficiencia y falta de cobertura en la prestación de los servicios públicos por parte del Estado.

Buscó, no la privatización porque ésta produciría un cambio de sujeto activo del mismo monopolio (de público a privado), sino la libre competencia en la prestación de los servicios públicos. Es, que la causa de esa situación, de deficiente prestación, no estaba causada por la mera circunstancia del agente único prestador (el Estado) sino por la falta de competencia en el mercado en la prestación de dichos servicios (monopolio).

Comisiones de Regulación.

El cambio institucional a que ha dado lugar el imparable proceso evolutivo de las telecomunicaciones en el mundo de hoy, ha determinado, entre otras cosas, la aparición de un nuevo tipo de administración, los Organismos Reguladores, que bajo una variada terminología tienen en común las características de tratarse de administraciones especializadas, directamente concebidas y estructuradas para el medio específico de las telecomunicaciones.

En consecuencia, el legislador creó a las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio (arts. 68, 69 ley 142 de 1994). Como funciones previó que tendrán las, que por delegación, les atribuya el Presidente de la República; expresó:

"Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la república señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyan a las comisiones" (Destacado, con negrilla, por fuera del texto original).

De esa norma se infiere que el Presidente puede delegar en las Comisiones dos tipos de funciones, por su origen:

Constitucionales: que tienen que ver con el señalamiento de las políticas generales, en primer término, de administración y, en segundo término, de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (art. 370).
Legales: que están contenidas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994. Así:

"Artículo 73. Funciones y Facultades Generales.

Las Comisiones de Regulación tienen la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales.

73.1. Preparar proyectos de Ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los Decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a. Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b. Reducir la competencia entre Empresas de Servicios Públicos;

c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.

73.3. Definir los modelos de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las Empresas de Servicios Públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

73.4 Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las Empresas de Servicios Públicos en la prestación del servicio.

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las Empresas de Servicios Públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al Ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias.

73.6 Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.

73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la Ley en lo que se refiere a materias de su competencia.

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las Empresas de servicios Públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse 'grandes usuarios'.

73.13 Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tienen amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o , en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

73.14 Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.

73.15 Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley.

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de Empresas de Servicios Públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.

73.17 Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley.

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.

73.20. Determinar, de acuerdo con la Ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de le empresa con el usuario.

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las Empresas de Servicios Públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 de esta Ley.

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio.

73.26. Todas las demás que le asigne la Ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.

Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán la facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por si mismas las sanciones del caso, cuando no se atienda en forma adecuada sus solicitudes de información.

Artículo 74. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las Comisiones de Regulación las siguientes: ( )

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

a. Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.

c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.

d. Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

e. Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el 'Fondo de Comunicaciones del Ministerio', que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos' a los que se refiere el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales.

f. Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicios de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que éste determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará como recursos ordinarios de la Nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones".

Si bien se discutió, en el pasado, si las Comisiones de Regulación tenían funciones propias, las contenidas en los artículos 73 y 74 de la citada ley, en la actualidad tal discusión no tiene interés jurídico porque la Corte Constitucional definió, en dos sentencias, los alcances del contenido de los artículos 68 y 74 (numeral 3 literales c y d).

En la sentencia C -272 proferida el día 3 de junio de 1998, la Corte Constitucional, señaló, con relación al artículo 68 de la ley 142 de 1994, que:

si bien es cierto, en el pasado, la Constitución de 1886 reservó esa delegación sólo sobre las facultades del Presidente "como suprema autoridad administrativa", hoy, después de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se permite definir al legislador cuáles son las funciones presidenciales susceptibles de delegación, excepto en aquellas en que se requiere una actuación directa del Presidente (como garantía de unidad nacional, como, las que comprometen la integridad del Estado y la investidura presidencial).
La función constitucional atribuida al Presidente por el artículo 370 de la Constitución de 1991 es delegable porque no se trata de funciones que comprometen el fuero presidencial o la unidad nacional, al punto que requieran un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario ).

En la sentencia C - 444 proferida el día 26 de agosto de 1998 la Corte Constitucional, con relación al artículo 74, numeral 3 (literales c y d),

Consideró que aunque el legislador debe regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral y al Presidente le corresponde fijar las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de esos servicios, en nada se opone a los mandatos constitucionales que algunas de esas funciones que en principio corresponden al Jefe del Estado, puedan ser ejercidas por organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a los correspondientes decretos reglamentarios.
Indicó que las atribuciones conferidas a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) del numeral 3 del artículo 74, se ubican en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por ésta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley.
Encontró "Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para 'fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley', dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional (C.P., art. 370) o reglamentaria (C.P., art. 189-11)".

Precisó "en lo que concierne al literal d), igualmente demandado, según el cual se le asigna a la mencionada Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la posibilidad de 'reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional', la Sala encuentra que las anteriores consideraciones también son aplicables al asunto sub examine, por cuanto no se regula tampoco lo atinente a la determinación de quien puede ejercer la actividad en el servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que es del resorte del legislador, sino que, por el contrario, lo que hace la norma bajo estudio es atribuir a aquellas una función especial de señalar las condiciones que objetivamente deben primar para la concesión de las respectivas licencias de los mencionados operadores, situación que reviste un carácter administrativo, que puede ser ejercida, sin perjuicio de la potestad presidencial, en los términos indicados".

Concluyó que esas facultades de carácter administrativo, pueden ser ejercidas por dicha Comisión, y no excluyen la potestad presidencial, en los términos indicados.
Concluyó que "resulta claro que no puede la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones invadir la órbita de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de políticas generales de administración y control de eficacia de los servicios públicos domiciliarios que corresponde al Presidente de la República, pero si puede el legislador, sin perjuicio de las competencias descritas, asignar en dichas comisiones, funciones especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, por tratarse de organismos especiales que suponen el conocimiento especializado del sector de las telecomunicaciones.

De ahí que, cuando se trata de funciones relativas al señalamiento de políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dicha competencia solamente puede ser atribuida por el legislador (C.P., arts. 365, 367, y 370.), si el Presidente de la República lo estima pertinente y procede a efectuar dicha delegación en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional. Solamente así debe entenderse el alcance de la exequibilidad de las normas acusadas" ).

Solución del cargo.

Se recuerda que en la demanda se indicó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tiene competencia administrativa en dos puntos; ni para dictar actos en materia del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (competencia general) ni para determinar el requisito para prestar el servicio de larga distancia "concesión" (competencia especial).

¿Competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio público de telefonía básica conmutada de larga distancia?.

El estudio hecho por la Sala permite concluir que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sí tenía competencia para expedir el acto demandado. En efecto:

La Constitución Política de 1991:

facultó, de una parte, al legislador para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y, de otra, al Presidente de la República, para que con sujeción a la ley, señale las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículos 365 y 370).
determinó que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar, entre otros, en las agencias del Estado que también determine (art. 211).

El Congreso de la República expidió la ley 142, el 11 de julio de 1994, mediante la cual fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y señaló, en el artículo 68, las funciones constitucionales y legales del Presidente de la República que pueden ser delegadas en las comisiones de regulación de servicios públicos.

Entre las funciones legales del Presidente para los servicios públicos domiciliarios se encuentra la de "Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión".

El Presidente de la República expidió (en uso de facultades constitucionales

y legales y en especial las previstas, entre otros, en el artículo 370 de la Constitución Política y, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 68 de la ley 142 de 1994) el decreto 1.524, proferido el día 15 de julio de 1994, mediante el cual delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras, las funciones a que refiere el artículo 68 de la citada ley y las disposiciones concordantes.

Por consiguiente esas delegaciones son en materia de servicios públicos, de las constitucionales del Presidente de la República y de las legales desarrolladas en la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74).

El día 22 de noviembre de 1995 la Comisión de Regulación de Telecomunicación profirió la resolución demandada, No. 27, por la cual reglamentó la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia.

Ante la situación de duda de la delegación por parte del Presidente de la República en las Comisiones de Regulación, aquel reglamentó, mediante el decreto 2.542 de octubre 16 de 1997, el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía básica de larga distancia.

Con posterioridad, se demandó la constitucionalidad de los artículos 68 y 74 (numeral 3, literales c y d) de la ley 142 de 1994. La Corte Constitucional, como ya se vio, declaró su exequibilidad y por lo cual se definió que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene competencia, material, para reglamentar la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia.

Por consiguiente la resolución demandada, que es consecuencia de la delegación presidencial es válida desde el punto de vista de la facultad para expedición.

¿Competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para determinar el requisito para prestar el servicio de larga distancia: "concesión"?.

Antecedentes normativos del servicio público de telecomunicaciones.

La tendencia, desde el año de 1989, en relación con la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de telecomunicaciones, ha sido migrar del sistema de monopolio público al de libre competencia.

Es por ello que la ley 72 de 1989, por la cual se definieron conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia, señaló que "las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones" (art. 5).

Posteriormente, con la expedición del decreto ley 1.900 de 1990, proferido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 4 de la ley 72 de 1989, se reformaron las normas de telecomunicaciones; entre otros indicó que la prestación de estos servicios corresponde al Estado en forma directa, por conducto de sus entidades públicas, o, en forma indirecta mediante concesión, otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta (arts. 4 y 35).

Finalmente, dichas tendencias se elevaron a rango constitucional; se reconoció, de una parte, de manera más amplia, la migración del sistema de monopolio al de libre competencia (este sistema abarcó no sólo el servicio público de telecomunicaciones, sino a otros en general).

De otra parte, la Constitución también reconoció lo atinente a que, a pesar de la apertura en la prestación de los servicios públicos, la titularidad continuaba en el Estado, pues sus facultades de regulación, control y vigilancia sobre los mencionados servicios se mantuvieron dentro de su competencia (art. 365).

Igualmente la Constitución, en lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a esos servicios, señaló que estarían sometidos al que fije la ley.

Es por lo anterior que el legislador expidió la referida ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictaron otras disposiciones. Los motivos de hecho de esa expedición fueron, en lo esencial, la ineficiencia y falta de cobertura en la prestación de los servicios públicos por parte del Estado.

Por eso la tendencia actual en el servicio referido es la de permitir, poco a poco, la libre concurrencia de operadores públicos y privados.

Para la materialización del sistema de libertad de empresa se requiere la eliminación de barreras de entrada que dificultan la aplicación del principio de libre competencia.

Para lograr la libertad de empresa el legislador expidió la ley 142 de 1994 mediante la cual, entre otros, la reguló en forma clara.

"Art. 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley" (Destacado por fuera del texto original).

Nótese como dicha norma, en primer término, reconoció el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos y, en segundo término, limitó el derecho, a los parámetros constitucionales y legales.

En consecuencia, exigió algunos requisitos para la organización de las empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos regulados por esa ley, los cuales se concretan, en lo principal:

. Naturaleza jurídica.

. Objeto social.

. Regímenes jurídico y de funcionamiento.

. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios para el uso de las aguas o del espectro electromagnético, requeridos para la prestación del respectivo servicio y

. Permisos municipales de planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, entre otros (arts. 17 a 26 ley 142 de 1994).

Por consiguiente se puede deducir, legislativamente, que la ley 142 de 1994 reconoce la libertad de todas las personas para constituir empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos regulados por ella, siempre y cuando se cumplan los requisitos de organización mencionados.

De conformidad con la disposición indicada, por regla general, para constituir la empresa de servicios públicos no se necesita obtener, previamente, el título jurídico, pues la ley reconoce éste.

Régimen de funcionamiento de las Empresas de Servicios Públicos:

En el funcionamiento deben distinguirse los requisitos necesarios, por parte de las empresas, para "desarrollar" y para "operar el objeto social" para el cual se crean. Al respecto señala la ley:

"Artículo. 22. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades" (Destacado por fuera del texto original).

Esa disposición enuncia los conceptos "desarrollar el objeto social de la empresa" y operar el servicio por ésta.

Para desarrollar el objeto social de las empresas de servicios públicos, por regla general, no se requiere de la obtención de permisos ni de concesiones sobre el servicio, porque la ley habilitó la prestación. Pero para operar el servicio público objeto de la empresa, ésta debe obtener los permisos y licencias (sobre planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, la seguridad y tranquilidad ciudadanas) con los cuales puede ejecutar las obras necesarias para prestar el servicio (o de agua, acueducto, alcantarillado, telefonía etc).

En dichos sentidos se pronuncia la ley:

"Artículo 25. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes ( )" (Destacado con negrillas por fuera del texto original).

"Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente prestación construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia" (Destacado con negrillas por fuera del texto original).

Excepcionalmente para el desarrollo del objeto social, las empresas que se creen para prestar servicios públicos de telefonía de larga distancia nacional e internacional requieren de concesión (título que habilita).

Dicho título debe ser reconocido por el Ministerio de Comunicaciones (art. 43 decreto ley 1.900 de 1990), de acuerdo con la reglamentación que haga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (literal d, numeral 3 art. 74 ley 142 de 1994).

La ley 142 de 1994, artículo 74, numeral 3º literal d) señala que es competencia de la CRT:

"Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión" (Destacado con negrillas, por fuera del texto original).

Cuando el legislador refirió, en la norma transcrita, "a la concesión de licencia para el establecimiento de los operadores" aludió al requisito exigido para prestar el servicio de larga distancia (obtención del título de concesionario) y no al sentido de constituir o formar empresas.

Eso por cuanto en los términos de la Constitución Política toda persona es libre de fundar empresas; aún más si se trata de las de servicios públicos la ley 142 de 1994 reiteró dicha libertad.

Por consiguiente se define, claramente, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones si tenía competencia para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, pues tal materia tiene que ver con "órdenes técnicos y operativos" como lo indicó la Corte Constitucional.

Por lo tanto concluye la Sala que no se dio violación a los artículos 84, 121 y 150 (numerales 21 y 21) de la Constitución Política y 2, 3, 73 y 74 de la ley 142 de 1994.

No se da violación al artículo 84 Constitucional, referente a que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, porque respecto el legislador como lo enseña el artículo 10 de la ley 142 de 1994 en la libertad de empresa el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos está limitada a lo dispuesto en la "Constitución y la ley".

No se quebrantó el artículo 121 Constitucional por la CRT, delegatario, porque no ejerció funciones distintas a las que corresponden al Presidente de la República (delegante) en aspectos técnicos y de operación.

No se vulneraron los numerales 21 y 23 del artículo 150 constitucional porque como se vio antes, en las sentencias de la Corte Constitucional, la CRT en uso de facultades administrativas - unas otorgadas por la ley y otras delegadas por el Presidente de la República - no definió derechos sino que reglamentó su ejercicio.

No se infringieron los artículos 2, 73 y 74 de la ley 142 de 1994, en su orden, porque:

la intervención del Estado en los servicios públicos, a través de la resolución demandada expedida por la CRT se hizo en los aspectos cuestionados en la demanda de acuerdo con las reglas competencias fijadas en la ley 142 de 1994.
la resolución demandada fue dictada en ejercicio de la competencia material asignada en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, que en términos del artículo 3º ibídem "constituyen instrumentos para la intervención estatal, en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley ( )".

la CRT como una de las comisiones de regulación, pueden ejercer competencias contenidas en el literal c) del numeral 3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994, por cuanto lo dijo la Corte Constitucional esas competencias se ubican en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por ésta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley.

Recuérdese que el control que el Consejo de Estado hace de la resolución de la CRT está enmarcado por los cargos de violación, expuestos en la demanda. Tal afirmación tiene fundamento en el los artículos 137 (numeral 4º) y 175 (inciso 2) del C.C.A.

El primero de dichos artículos exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda.

Expresa:

"Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

( )

4º. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

( )" (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).

Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo.

Así lo resolvió la Corte Constitucional en sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999 al resolver la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.. El fallo declaró la exequibilidad de ese numeral; expresó:

"A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente:

Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la Administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la Administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares.

La Administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.

La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.

Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

Reitera la Corte, que si la Administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la Administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia" ) (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).

En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.

Así, en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 se expresó:

"Si el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige en el numeral 4 que 'cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación', está demarcando el campo jurídico del proceso administrativo impidiéndole a las partes y, particularmente al juez, explayarse en especulaciones ajenas a lo pedido y a la fundamentación legal de lo pedido. Eso conlleva, como es lógico, a que la decisión que se tome tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado y las normas señaladas por el mismo ya que, siendo la jurisdicción contencioso administrativa rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada con dicho acto en la pretensión, que no le corresponde, de dictar una sentencia que tenga tránsito a cosa juzgada" ).

Además debe recordarse que el C.C.A refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos; así:

Artículo 175.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzga erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada" (incisos 1 y 2).

4.3.2. Desviación de poder.

Esa causal de nulidad para los actos administrativos se refiere a la intención con la cual una autoridad administrativa, desde el punto de vista funcional o material, dicta un acto.

El Código Contencioso Administrativo dispone, entre otros, que es causal de nulidad de los actos administrativos "la desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió" (art. 84).

Por lo tanto la configuración de esa causal comporta, en primer término, conocer las atribuciones de la autoridad que dicta el acto y, en segundo término, deducir por confrontación o prueba, según el caso, que la finalidad perseguida con la competencia otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario (subjetiva) fue otra.

La jurisprudencia ha dicho:

"El vicio llamado por la doctrina y por la ley 'Desviación de poder', consiste en el hecho de que la autoridad Administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, la ejecuta no en vista del fin del cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto. Por lo tanto, cuando se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, acusado de desviación de poder, el demandante está en el deber demostrar plenamente que la autoridad administrativa proferidora del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio - lo que se presume - sino con un fin que se aparte de ese criterio" ).

En consecuencia para concluir si se configuró, en este caso, o no dicha causal de nulidad se requiere determinar: cuál es el espíritu de la competencia, cuál fue la intención perseguida por la ley o norma al otorgar la competencia y cuál fue el fin perseguido por el agente.

La endilgada desviación de poder, en la demanda, respecto de la resolución 27 de 1995 de la CRT se atribuye por quebranto de la ley 142 de 1994 y de los considerandos de la misma resolución, que son repetición de los criterios de esta ley.

Se dijo que la Empresa TELECOM no es concesionario porque el acto demandado la eximió de cumplir ciertas condiciones para los concesionarios nuevos (en los artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 - aparte final -); que al eximir a TELECOM, bajo la motivación de garantizarle viabilidad empresarial, quebrantó la ley (142 de 1994 art. 181) en la cual se indican los mecanismos específicos para lograrla, que se previeron para la Nación, entidades territoriales y entidades por servicios.

La Sala observa del planteamiento del cargo que no existe empatía entre las quejas atribuidas a la resolución, por desviación de poder, con el contenido de las finalidades para las cuales la CRT puede reglamentar la concesión del servicio referido.

En efecto: Es distinta la finalidad de la ley 142 de 1994, de la relativa a la competencia que ejerce la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para reglamentar la concesión de licencias para la prestación del servicio de larga distancia básica conmutada.

La demanda trajo a colación la afirmación de quebranto de la ley 142 de 1994 en el artículo 181, sobre viabilidad empresarial. Pero resulta que no es la finalidad de la ley 142 de 1994, en esa materia, la que debe estudiarse, para deducir si la CRT incurrió en desviación de poder al expedir la resolución 27 de 1995.

Otra materia sería la que debería estudiarse cual es la de la finalidad de las competencias para reglamentar el servicio público de telefonía de larga distancia.

Antes se aludió a que la finalidad general de la ley 142 de 1994 fue acabar el monopolio en ese servicio y, por ende, ampliar la cobertura, regular la libre competencia y garantizar la eficiencia en la prestación.

En cambio la finalidad de la competencia ejercida por la CRT, finalidad especial de la ley 142 de 1994, fue la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (art. 73).

¿Que relación, por su contenido, puede tener la "viabilidad empresarial" prevista en la ley 142 de 1994 con la decisión de la CRT para eximir a TELECOM de ciertas condiciones que exige a los concesionarios nuevos?.

La viabilidad empresarial se reguló así:

"Artículo 181. Viabilidad Empresarial.

Todas las Empresas de Servicios Públicos, o quienes al entrar en vigencia esta Ley estén prestando servicios públicos domiciliarios, llevarán a cabo durante el período de transición de dos años, una evaluación de su viabilidad empresarial a mediano y largo plazo, de acuerdo con las metodologías que aprueben las respectivas Comisiones de Regulación.

Si de la evaluación se desprende que el valor patrimonial es negativo o si las obligaciones existentes exceden la capacidad operativa de la empresa para servirlas, la Comisión de Regulación respectiva exigirá que se presente un plan de reestructuración financiero y operativo. Dentro de este plan, se autoriza a la Nación, a las entidades territoriales y a las entidades descentralizadas de aquella o de éstas, para asumir o adquirir pasivos, inclusive laborales, de las entidades que se transforman o de las empresas, así como para hacerles aportes y para condonarles deudas".

Por su parte los artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 - aparte final - del acto demandado refieren a materias muy distintas; basta leer la transcripción hecha a folios 16 y siguiente de esta providencia.

Además, desde otro punto de vista, al examinar esos artículos se colige que:

. En cuanto al artículo tercero: los hechos alegados en la demanda no son ciertos; en ningún aparte este artículo fija condiciones para los nuevos concesionarios y en ninguna otra exime a TELECOM de condiciones para estos; sólo refiere a la duración de la concesión.

. En cuanto al artículo cuarto: al igual que frente a lo dicho respecto del artículo anterior no fija condiciones para los operadores nuevos ni tampoco exime a TELECOM; lo único a que alude es que no se otorgaran más concesiones durante un tiempo determinado, contado a partir del inicio de las operaciones de los nuevos concesionarios. .

. En cuanto el artículo quinto: es cierto, como lo aseveró el demandante, que el pago de canon inicial se determinó sólo para los concesionarios nuevos, cualificación que implica que TELECOM no tenga que pagarlos, por no ser concesionario nuevo. En consecuencia, de una parte, la norma no exime a TELECOM; el supuesto de pago recae en los nuevos concesionarios y, de otra, no hay trato diferencial porque TELECOM aunque es concesionario no es nuevo, es decir no está en la misma situación de los nuevos.

. En cuanto al artículo sexto: no fija unas condiciones para los concesionarios nuevos ni tampoco exime a TELECOM; por el contrario fija un canon periódico de concesión para todos "los concesionarios"; TELECOM es uno de estos.

. En cuanto al artículo séptimo: alude a todos los concesionarios para efecto de la protección de la competencia y control de abuso de posición dominante. Sin embargo excluye (num. 4) a la Empresa TELECOM respecto a la prohibición de vincular como socios a los dos operadores locales que sigan en número de líneas en planta interna en el evento de que un socio de TELECOM sea el mayoritario en número de líneas.

Esa exclusión para TELECOM tiene, en criterio de la Sala, una base de razonabilidad de hecho; TELECOM ya estaba conformada para cuando se dictó la ley 142 de 1994. El legislador no modificó la situación de TELECOM; la ley 142 de 1994 respetó esa conformación y la CRT no tiene competencia para modificar esa situación legal.

. En cuanto al artículo octavo: eximió a los "teléfonos públicos que presten el servicio" de acceder a los usuarios a través de los operadores locales y/o locales extendidos, mientras se inicia la operación de los nuevos concesionarios. Es decir, que estos operaran temporalmente por los operadores locales y locales extendidos.

Observa la Sala que la norma exime a los teléfonos públicos (cabinas públicas telefónicas); que TELECOM puede tener teléfonos públicos y que no sólo TELECOM tiene de estos teléfonos.

De todo lo anterior se concluye que el cargo planteado, por desviación de poder, no prospera.

Como lo dijo el demandado no puede colegirse desviación de poder cuando la finalidad que se dice transgredida tiene un origen de competencia distinto a la utilizada para expedir el acto demandado; se requiere que la norma que se indica transgredida sea la base legal de expedición del acto demandado; en este caso no fue la misma.

4.3.3. Violación de norma superior:

Censura:

La Comisión desconoció los derechos a la libre competencia y a la igualdad (consagrados en la Constitución Política - artículos 333 y 13 - , desarrollados en el artículo 10 por la ley 142 de 1994) porque:

Análisis:

Para estudiar el cargo se harán referencias sobre la libre competencia y el derecho a la igualdad.

Libre competencia económica: La Constitución Política enseña:

"Artículo 333. Libertad económica e iniciativa privada. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".

Lo anterior, expresa, por cuanto en un Estado Social de Derecho el poder público asume responsabilidades tales como racionalizar la economía, mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo, promover la productividad y la competitividad.

Manifiesta que la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución ).

Por su parte, la ley 142 de 1994 reconoce a todas las personas el derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites del bien común (art. 10); esta es una clara aplicación de la libertad de empresa.

Anteriormente se dijo que esa libertad, como regla general, está exceptuada en relación con las empresas constituidas para prestar el servicio público de telefonía de larga distancia básica conmutada, a las cuales la ley 142 de 1994 les exigió obtener la concesión de una licencia.

Por lo tanto, toda limitación, en cuanto exija concesión, a la competencia debe tener como fundamento la protección necesaria para los derechos de los consumidores o los de las mismas empresas que toman parte en el mercado.

Derecho a la igualdad: La Constitución Política expresa:

" Artículo 13. Derecho a la Igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

Ese derecho, en cuanto a su aplicación, obliga al Estado a que a todos aquellos que se encuentran en la misma situación deben ser tratados en forma similar.

Por ello la desigualdad de trato frente a la ley se presenta cuando la norma distingue de forma irrazonada o arbitraria un supuesto de hecho específico que le relaciona consecuencias jurídicas diversas.

En tal caso, la norma trata de forma distinta situaciones iguales y crea, sin fundamentos de hecho suficientes, un supuesto diferente.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que el derecho a la igualdad consiste en que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas que se extraigan han de ser también iguales y, que han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo de otro se encuentre carente de fundamento racional y sea por tanto arbitraria, porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de los bienes y derechos buscados por el legislador.

El principio a la igualdad si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, exige que haya una correspondencia o proporcionalidad entre las diferencias fácticas y las jurídicas; ese principio resulta violado cuando a una diferencia trivial se le atribuyen consecuencias jurídicas profundas.

Se procederá estudiar cada uno de los artículos indicados que según la demanda desconocen esos derechos (libre competencia e igualdad).

.Límite a tres concesionarios (artículo 2º de la resolución demandada)

La resolución atacada, en ese punto, señaló:

"Artículo 2. Número Inicial de concesionarios del servicio de larga distancia. El número de concesionarios del servicio de larga distancia será de tres (3).

En ningún caso, el trámite de la licencia para TELECOM deberá afectar la continuidad en la prestación del servicio de larga distancia, ni de los demás servicios prestados por la empresa".

La Sala ve, claramente, que ese artículo no quebranta las disposiciones indicadas en la demanda como vulneradas, relativas a la libre competencia y al derecho a la igualdad.

Esta Corporación, en su Sección Primera, ya antes se pronunció sobre la legalidad de la resolución No. 14 expedida el día 1 de agosto de 1994 por la CRT en virtud de la cual determinó que esta Comisión podía limitar el número de operadores para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia; ese fallo

. Denegó las súplicas de la demanda por considerar que la fijación de un número limitado de operadores es una facultad del Presidente de la República la cual la delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; que esa facultad consiste en señalar las políticas generales de administración y control en procura de la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones, además que pretende impedir abusos de posición dominante dentro de la competencia de las empresas prestatarias del servicio.

. Adujo que limitar el número de operadores equivale a establecer un requisito general a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de Telecomunicaciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) numeral 3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994.

. Citó la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones la cual en el artículo 33 trata sobre la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y de la órbita de los satélites geoestacionarios, por cuanto aquella recomienda a los países miembros, por una parte, limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios y, por otra parte, tener en cuenta para la utilización de bandas de frecuencia para las radiocomunicaciones que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo estatuido en el Reglamento de Radiocomunicaciones para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países ).

La Sala reiterará la sentencia referida, por cuanto en ella se estudió el mismo punto de derecho que se presenta en este juicio, cual es el relativo a la facultad de la CRT para limitar el número de concesionarios para prestar el servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada.

Además agrega que los derechos a la libre competencia y a la igualdad tampoco se transgreden, con la fijación de tres concesionarios, porque:

De una parte, todas las empresas con ese objeto social pueden participar en los procesos de selección del concesionario que garantizan, por su resultado, que no sólo una persona preste el servicio (libre competencia, que excluye el monopolio); y
De otra parte, porque la Constitución señaló que la ley garantiza el derecho a la igualdad bajo el supuesto de estar bajo la misma situación; para que exista desigualdad se requiere la discriminación, o trato preferencial a unos sobre otros, cuando todos están en pie de igualdad.

. Canon inicial de concesión (artículo 5º del acto demandado).

En este punto la Sala reiterará lo dicho anteriormente: La resolución no eximió a TELECOM del pago del canon inicial de concesión que exigió para "los nuevos concesionarios", porque TELECOM no es nuevo concesionario.

Por consiguiente el otro argumento del demandante relativo a que TELECOM tendrá tarifas más baratas que los concesionarios nuevos (porque estos tienen que incorporar a la tarifa la inversión por el pago del canon inicial) no vulnera ni el derecho a la libre competencia ni a la igualdad.

Cuando el concesionario nuevo paga el canon se debe a la diferencia que tiene con TELECOM, que no es nuevo concesionario; ese pago da lugar a acceder por parte de los nuevos concesionarios a libre competencia.

La situación especial de TELECOM tiene su causa en la norma de creación, con fuerza de ley, que lo privilegió como prestador del servicio, por tanto, una norma de menor rango, como es una resolución administrativa del la C.R.T. no podía variar una situación jurídica de origen legal.

En efecto, el decreto ley 1.684 de 1947, por medio del cual se creó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, reza:

"Artículo 1. Créase una Empresa Nacional, que se denominará 'Empresa Nacional de Telecomunicaciones', y tendrá por objeto la unificación en la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos. Dicha empresa atenderá el manejo y explotación de dichos servicios y los prestará dentro de la República y con el exterior.

Artículo 2. El monopolio de los servicios de que se trata, que corresponde al Estado, según los artículos 137 y 138 del Código Fiscal y 1 de la ley 198 de 1936, será ejercido por medio de la empresa, en lo que se refiere a la prestación de ellos al público ()".

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 2.123 de 1992, por el cual se reestructuró a TELECOM en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en el cual indicó, nuevamente, el objeto de prestación; así:

Artículo 2. Objeto. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM tiene como objeto la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países.

Además, la Sala observa que el decreto 2.542 del 16 de octubre de 1997, indicó:

Artículo 2. Régimen de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, como operador establecido y legalmente autorizado para prestar el servicio de TPBCLD podrá continuar prestando dicho servicio en las mismas condiciones regulatorias de los nuevos operadores, con excepción del pago de la tarifa inicial, duración de la licencia y las demás que establezca el presente decreto".

¿Por qué se exigió que el objeto social de los nuevos operadores, y no del de TELECOM, debe ser exclusivamente la prestación del servicio de larga distancia (num. 1 art. 7)?

El demandante pretende que la CRT debió limitar a TELECOM, al igual que a los nuevos concesionarios, para la prestación exclusiva del servicio de larga distancia.

Para la Sala tal situación no es posible, porque fue la ley la que creó a TELECOM y la que le fijó las prestaciones a su cargo (objeto). Por consiguiente la CRT, por otra parte, no tiene competencias para modificar el objeto para el cual la ley creó TELECOM.

Cuando la CRT señaló en el acto demandado que el objeto social de los nuevos concesionarios debía ser sólo para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada tuvo su fuente en la competencia para reglamentar la concesión de ese servicio: de larga distancia.

Por consiguiente no se da violación ni a la libre competencia ni a la igualdad. Los nuevos concesionarios y TELECOM compiten libremente y en igualdad de condiciones en los supuestos iguales, del servicio telefonía de larga distancia mencionada. Y no puede haber desigualdad en cuanto a otros servicios que presta TELECOM porque los nuevos concesionarios no están en la misma condición de igualdad que aquel; la condición especial de TELECOM deriva de la ley.

4.3.4. Falsa motivación.

Advierte la Sala que el demandante repitió, bajo otro nombre, la censuras que hizo por violación a norma superior (por quebranto a los derechos de igualdad y de libre competencia) y desviación de poder; por lo tanto se remite a lo dicho, en su oportunidad.

Es así como se observa que la falsa motivación, afirmada en la demanda, se sustenta en el trato discriminatorio dado a los nuevos operadores en el acto demandado como también en el desconocimiento en éste a sus propios considerandos, relativos a la finalidad de la "regulación para la concesión del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia".

Basta confrontar el concepto de falsa motivación con los hechos aducidos por el actor a título de esta causal para concluir que la formulación del cargo no es acertada, y además es repetitiva de otras.

En efecto:

La falsa motivación es una causal de nulidad de un acto administrativo que se origina en la mentira, por la inexistencia o error, de los fundamentos de hecho o de derecho que dieron lugar a la decisión.

Recuérdese que la censura se refiere al trato discriminatorio entre los nuevos operadores y TELECOM, tratamiento que según la demanda desconoce los "motivos" que invocó la resolución demandada en su parte considerativa (garantizar la calidad del servicio, ampliar la cobertura, desarrollar la libre competencia y, respetar el principio de neutralidad en la regulación de monopolios y en la promoción de la competencia).

Por consiguiente todo el estudio realizado antes, conduce a negar las peticiones del actor, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado.

En mérito de lo expuesto la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta de la Sala

Jesús María Carrillo Ballesteros Alier Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 11744 de 2000

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