CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 1202
FECHA : 18 de junio 1999
MAGISTRADO PONENTE : Dr. CESAR HOYOS SALAZAR
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Fiscalización de la contribución de los
estratos 5 y 6 / CONTRIBUCIONES DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE ENERGIA,
GAS COMBUSTIBLE Y TELEFONIA - Fiscalización de los dineros recaudados por
concepto de c9ontribuciones de los usuarios / GESTION FISCAL - Excedentes de
las contribuciones de los usuarios estratos 5 y 6.
La fiscalización de los dineros recaudados por concepto de las contribuciones de los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, de los estratos 5 y 6 del sector residencial y de los sectores industrial y comercial, para cubrir los subsidios de los usuarios de tales servicios de los estratos 1, 2 y 3, conforme al artículo 5o. de la ley 286 de 1996, corresponde, en cuanto se apliquen a dichos subsidios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Y, respecto de sus excedentes, esto es, el monto de las contribuciones que sobrepase el de los subsidios, que deben destinarse al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía) o al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones), según el servicio de que se trate, compete a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Esta fiscalización se contraerá a determinar si se efectuó la liquidación trimestral, si se realizó la transferencia de los excedentes liquidados al respectivo Fondo, y a cumplir las demás actuaciones legales derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones. La vigilancia y control de la gestión fiscal que se realice con los mencionados excedentes corresponderá a la Contraloría General de la República, en la forma y términos dispuestos en la Constitución y la ley. Autorizada la publicación el 15 de septiembre de 1999, con oficio 14959 del 31 de agosto de 1999
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: César Hoyos Salazar
Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos
noventa y nueve (1999).
Radicación número 1.202
Referencia: SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. Energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada. Fiscalización de la contribución de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial.
El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Luis Carlos Valenzuela, formula a la Sala la siguiente consulta:
"A qué entidad corresponde la fiscalización de los dineros recaudados, por concepto de contribuciones a los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los sectores industrial y comercial ya que de conformidad con la Corte Constitucional, esta carga tributaria se trata de una renta de carácter nacional con una destinación específica ? ¨Esta competencia es de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o de otra entidad ? ".
1.1. La contribución de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, a cargo de los estratos 5 y 6 del sector residencial, y los sectores industrial y comercial. La Constitución de 1991 estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y señaló como deber de éste, el asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365).
Sin embargo, ante la existencia en el país de numerosos grupos de población de escasos recursos económicos, la Constitución previó que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, debía consultar, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367) y en aplicación de éstos, dispuso que la Nación, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, podían "conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas" (art. 368).
Aun cuando la norma alude al otorgamiento de los subsidios, con base en los presupuestos de las respectivas entidades, el legislador dispuso su concesión mediante el establecimiento de un factor o contribución, adicional al valor del servicio, a cargo de los estratos de mayores ingresos, lo cual fue encontrado constitucional por la Corte Constitucional, dado que ese sistema respondía a la finalidad social de los servicios públicos y constituía una aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso que deben imperar en el régimen de tarifas de tales servicios.
En efecto, en el caso específico de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, que es el que motiva la consulta, estableció la mencionada contribución a cargo de los estratos 5 y 6 del sector residencial y los sectores industrial y comercial, para conceder los subsidios, en esos servicios, a los estratos 1, 2 y 3 y agregó que en caso de que las contribuciones recaudadas superaran los subsidios otorgados, se destinaran los excedentes a unos Fondos de la Nación, cuyo objeto es la inversión social en servicios.
Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, sólo en cuanto ella no significa violación de la autonomía de las entidades territoriales.
La mencionada norma establece lo siguiente:
"Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II, III áreas urbanas y rurales.
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.
Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al 'Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos' de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.
Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al 'Fondo de Comunicaciones del Ministerio' de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II, III atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994".
1.2 Calificación de la contribución según la Corte Constitucional. La Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1998, examinó la naturaleza del cobro de la contribución establecida en el artículo 5o. de la ley 286 de 1996 que, sobre el valor del servicio, se hace a los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los sectores industrial y comercial.
La Corte encontró que esta llamada "contribución" es en realidad, un impuesto del orden nacional, con una destinación específica.
Expuso la Corte lo siguiente:
"...el segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994 lo denomina 'factor', la ley 143 de 1994 'contribución', y la ley 223 de 1995 'sobretasa o contribución especial'.
Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que 'la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución' (Sentencia C-430 de 1995)
Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:
- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.
- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.
os elementos de este gravamen, se pueden identificar así:
- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.
- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.
- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.
En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (ley 223 de 1995, artículo 95)" (negrillas no son del texto original).
Adicionalmente, la Corte explicó que la mencionada contribución no constituye una renta parafiscal, aunque grave solamente a un sector de la población, porque, en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (arts. 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (art. 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales, como por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.
Precisó la Corte: "En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general" y concluyó sobre este punto: "Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (artículo 359)".
Luego, la Corte entra a definir si este tributo es de carácter nacional o territorial, para concluir que no tiene "el carácter de una renta de las entidades territoriales", en aplicación del criterio orgánico, según el cual, si para el perfeccionamiento del régimen tributario de un gravamen, es suficiente la intervención del legislador, es nacional o si adicionalmente, se requiere la participación de alguna de las corporaciones territoriales con el fin de incorporar un factor necesario para perfeccionar el régimen del tributo y proceder a su cobro, es territorial, lo cual no ocurre en este caso, y del criterio sustancial, de acuerdo con el cual, los elementos de la denominada contribución fueron definidos por el legislador, sin que las entidades territoriales tengan injerencia en la determinación de los mismos y además, su rédito no entra a formar parte de los presupuestos de los entes territoriales, de manera que les permita solventar sus gastos.
La Corte es enfática en sostener que "el producto del impuesto que grava a determinados usuarios de servicios públicos no entra a formar parte de los presupuestos de la Nación o de las distintas entidades territoriales, tanto por la forma de recaudo como por su especial destinación" (negrillas no son del texto original).
La Corte expresó lo siguiente:
"Así las cosas, es necesario afirmar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los sectores industrial y comercial, es una renta de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, al estar destinadas a inversión social, término éste que en su momento fue definido por esta Corporación como 'gastos...que tienen como finalidad la de satisfacer las necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los servicios públicos, el subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas..." (Sentencia C-590 de 1992).
La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.
En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.
Si bien se ha dicho que las sumas recaudadas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley 142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza" (negrillas no son del texto original).
A raíz de esta sentencia de la Corte Constitucional, ha surgido la inquietud de parte del Ministerio de Minas y Energía, de determinar cuál es la entidad competente para fiscalizar el dinero recaudado por concepto de la contribución establecida por el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, principalmente, según lo que resalta de la sentencia, por el hecho de que los excedentes no son de propiedad de las empresas prestadoras de servicios.
1.3 La fiscalización de esta contribución. De acuerdo con el artículo 5o. de la ley 286 de 1996 y la interpretación hecha por la Corte Constitucional, la contribución que pagan los usuarios de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial, adicional al valor de su consumo, es un impuesto del orden nacional, con una destinación específica: financiar los subsidios de tales servicios, que se conceden a los estratos 1, 2 y 3, y si se presentan excedentes, esto es, si el monto de las contribuciones supera el de los subsidios, deben ser transferidos a los Fondos mencionados en la norma, en el plazo indicado en la misma.
Conforme a lo expresado por la Corte, la contribución no ingresa directamente a los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales, sino que es recaudada por las empresas prestadoras de los servicios y es propiedad de ellas hasta la cuantía de los subsidios que otorguen a los estratos de menores ingresos.
En cambio, los excedentes no son de su propiedad y constituyen dineros públicos que deben ser trasladados a los aludidos Fondos, que son de la Nación y tienen objetivos de inversión social.
Fiscalizar, según el diccionario enciclopédico de derecho usual (1) significa : "criticar, enjuiciar // inspeccionar, revisar // vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca". Y fiscalización es la acción o efecto de fiscalizar.
La fiscalización a que se refiere la consulta no corresponde a la que es propia del control fiscal. La primera permite verificar si el recaudador del ingreso público cumple con sus obligaciones de liquidarlo y transferirlo, mientras la segunda recae sobre la "gestión fiscal" de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación y se ejerce en forma posterior y selectiva.
En este orden de ideas, es necesario distinguir el objeto de la fiscalización de la siguiente forma:
1) En cuanto al recaudo y la destinación de la contribución al subsidio de los estratos de menores ingresos, la labor de fiscalización compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que el numeral 79.6 del artículo 79 de la ley 142 de 1994 le asigna la función de "vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes", lo cual es ratificado por el literal f) , numeral 6.1, del artículo 6o. del decreto 548 de 1995, norma ésta que además, le da la atribución, en el literal s), numeral 6.2, de "velar porque las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios informen periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales", siendo oportuno recordar que los subsidios no solamente pueden tener origen presupuestal sino también provenir de la contribución a cargo de los estratos de mayores ingresos, conforme a la interpretación de la Corte.
2) En cuanto a los excedentes del monto de las contribuciones sobre el de los subsidios, que están destinados a los Fondos de la Nación mencionados en el aludido artículo 5o. de la ley 286 de 1996, ocurre que la ley le confiere una competencia de fiscalización e investigación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- , ya que el artículo 89 de la ley 142 de 1994, que trata sobre el llamado "factor para subsidios" que en esencia viene a ser la misma contribución, dispone en el numeral 89.6 que "los recursos que aquí se asignan a los 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos' son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan", y este decreto que constituye el Estatuto Tributario, con sus modificaciones, establece la normatividad en materia de retención en la fuente y concretamente, en el artículo 684, confiere amplias facultades de fiscalización e investigación a la Administración Tributaria.
Además, es de señalar que el artículo 3o. del decreto con fuerza de ley 2117 de 1992, otorga competencia a la DIAN para la administración de "los demás impuestos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o de comercio exterior" e incluye dentro de la facultad de administración de los impuestos, la función de fiscalización, lo cual se encuentra reafirmado por el artículo 2o. del decreto 1693 de 1997.
Por tanto, la DIAN ejercerá dicha competencia para revisar y vigilar que las empresas de servicios públicos cumplan con las obligaciones que les impone el artículo 5o. de la ley 286 de 1996 de efectuar la liquidación trimestral de la contribución y si hubiere excedentes de transferirlos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a esa liquidación trimestral al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación (Ministerio de Minas y Energía) o al Fondo del Ministerio de Comunicaciones, según el caso.
En caso de que las empresas incumplan con dichas obligaciones, la DIAN ejercerá las competencias que le asigna la letra g. del artículo 12 del decreto 2117 de 1992, para investigar, determinar, aplicar y liquidar la contribución, imponer sanciones, efectuar el cobro persuasivo o coactivo de los excedentes y de las sanciones. En cuanto al recaudo, se tendrá en cuenta que por disposición legal especial debe efectuarse en la cuenta establecida por el respectivo Fondo.
La Corte Constitucional, basada en el numeral 89.6 del artículo 89 de la ley 142 de 1994, insiste en calificar los excedentes como dineros públicos, los cuales están destinados a dos Fondos de la Nación, según su procedencia: el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, administrado por el Ministerio de Minas y Energía y el Fondo de Comunicaciones del Ministerio, manejado por el Ministerio del mismo nombre.
En consecuencia, respecto de tales excedentes, su destinación y manejo, es viable también el control, posterior y selectivo, de la Contraloría General de la República por cuanto la Constitución Política le otorga competencia para efectuar el control fiscal sobre los mencionados excedentes, ya que éstos "se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un 'fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos' " (num. 89.3, art. 89 ley 142/94) y el inciso primero del artículo 267 de la Carta dispone que "el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación", lo cual se halla en armonía con lo dispuesto por los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo 268 de la misma y los artículos 49 y 2o. de las leyes 42 y 106, respectivamente, de 1993.
Pero la intervención de la Contraloría General de la República recaerá sobre la gestión fiscal que la administración - Ministerios - realice con ocasión del manejo de los excedentes que le hubieren sido transferidos, en la forma y para los fines expresamente señalados en las disposiciones legales que han quedado reseñadas.
La fiscalización de los dineros recaudados por concepto de las contribuciones de los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, de los estratos 5 y 6 del sector residencial y de los sectores industrial y comercial, para cubrir los subsidios de los usuarios de tales servicios de los estratos 1, 2 y 3, conforme al artículo 5o. de la ley 286 de 1996, corresponde, en cuanto se apliquen a dichos subsidios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Y, respecto de sus excedentes, esto es, el monto de las contribuciones que sobrepase el de los subsidios, que deben destinarse al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía) o al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones), según el servicio de que se trate, compete a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Esta fiscalización se contraerá a determinar si se efectuó la liquidación trimestral, si se realizó la transferencia de los excedentes liquidados al respectivo Fondo, y a cumplir las demás actuaciones legales derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones.
La vigilancia y control de la gestión fiscal que se realice con los mencionados excedentes corresponderá a la Contraloría General de la República, en la forma y términos dispuestos en la Constitución y la ley.
Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
(Pasan las firmas)
JAVIER HENAO HIDRONPresidente de la Sala
CESAR HOYOS SALAZAR
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, 20 edición, edit. Eliasta, Buenos Aires, tomo IV, pág. 81
