Radicación n.° 61729
JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO
Magistrada ponente
SL1037-2019
Radicación n.° 61729
Acta 10
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de Marzo de dos mil diecinueve (2019).
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA GLADYS MOGOLLÓN DE ROJAS, EDGAR MOGOLLÓN MEDINA, MARIA FERNANDA OSPINA JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo ALAN SNEIDER MOGOLLÓN OSPINA; FERNANDO ROJAS MOGOLLÓN, LUZ MARINA ROJAS MOGOLLÓN y JESSICA ALEJANDRA MOGOLLÓN ORJUELA; contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 30 de enero de 2013, en el proceso que instauraron en contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE HONDA «EMPREHON E.S.P.»
Acéptese el impedimento presentado por el Magistrado Jorge Prada Sánchez, según lo obrante a folio 37 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES
María Gladys Mogollón de Rojas, Edgar Mogollón Medina invocando su condición de padres; María Fernanda Ospina Jaramillo en su condición de cónyuge supérstite, y en representación de su menor hijo Alan Sneider Mogollón Ospina; Fernando Rojas Mogollón, Luz Marina Rojas Mogollón y Jessica Alejandra Mogollón Orjuela, invocando su condición de hermano y hermanas, demandaron a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Honda EMPREHON E.S.P. (f. 23 a 27, del cuaderno de instancias), con el fin de que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo entre John Edgar Mogollón Mogollón y la aludida empresa, que estuvo vigente entre el 11 y el 21 de diciembre de 2007, fecha ésta en la que terminó por muerte del trabajador, que atribuyeron a culpa del empleador.
Como consecuencia, solicitaron, el reconocimiento y pago de: los perjuicios materiales que resultaran probados por daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros que dicho suceso les causó. Así mismo, la indemnización derivada del daño moral sufrido por el trabajador, los momentos previos a su deceso.
Además, requirieron se condenara a la empleadora, a pagar en favor de Alan Sneider, en su condición de hijo del occiso, la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de daño a la vida en relación.
Para finalizar, solicitaron la indexación, y que en virtud de las facultades ultra y extra petita, se impusieran las condenas según lo que se llegara a probar.
Como fundamento de sus pretensiones, relataron que: el 11 de diciembre de 2007 la Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Honda «EMPREHON E.S.P.», contrató mediante orden de prestación de servicios n.° 038-07 a John Edgar Mogollón Mogollón, para que realizara labores de aseo en el municipio de Honda del el 11 al 31 de diciembre de 2007 y que, John Edgar Mogollón Mogollón, recibiría un pago de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por su labor.
Afirmaron que no obstante haber pactado la prestación del servicio de aseo, la empleadora le encomendó la de vigilancia en la planta de tratamiento de aguas residuales, ubicada en el Kilómetro 44 vía Fresno-Honda, en jornadas de 12 horas continuas, que debía cumplir en turnos de 6am a 6pm o de 6pm a 6 am; durante los 7 días de la semana, sin importar si era domingo o festivo.
Aseveraron que Mogollón Mogollón, durante su vinculación, nunca recibió inducción alguna sobre las labores de vigilancia, ni le fueron asignados equipos de dotación para tal labor, protección o comunicación, tales como: linternas, radios de comunicación, armas de fuego, celular, trucking (avantel), bastón o bolillo, chaleco antibalas, central de monitoreo, alama, circuitos cerrados, equipos de detección de acceso, control perimétricos, elementos de defensa, equipos de visión o escucha remotos, entre otros, que le hubiesen permitido afrontar de manera eficaz cualquier ataque a su vida e integridad o a los bienes de alto valor encomendados.
Relataron que el área en la que se le asignaron las labores de vigilancia, no acordadas desde el inicio de la vinculación, se ubicaba en las afueras del municipio de Honda, en un lugar con poca visibilidad y sin ninguna medida o barrera de seguridad en la entrada del lote, en donde se encontraba funcionando la Planta de tratamiento de aguas residuales objeto de custodia y se dejaban varios bienes muebles e inmuebles de alto valor y de gran interés para la delincuencia, sin ninguna restricción más que la vigilancia de quien estaba a cargo.
Comentaron que según lo consignado en el registro civil de defunción, John Edgar Mogollón Mogollón falleció a las 5:00 am del 21 de diciembre de 2017, luego de haber sido atacado con arma de fuego, por un desconocido, en su lugar de trabajo.
Expresaron que si bien, en la cláusula décima de la orden de prestación de servicios, se estableció que dicha vinculación no generaba una relación laboral, con sus correspondientes prestaciones sociales, claramente Mogollón Mogollón realizó su labor de manera personal, bajo continuada subordinación de la empleadora, a cambio de lo cual recibiría la retribución económica pactada, la que nunca recibió por cuanto falleció.
Informaron que John Edgar Mogollón Mogollón era quien se encargaba del sustento de su compañera permanente María Fernanda Ospina Jaramillo y de su menor hijo Alan, nacido el 3 de marzo de 1984, quienes dependían totalmente de él y su muerte abrupta les ocasionó perjuicios de carácter económico y una gran aflicción.
La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Honda EMPREHON E.S.P, al dar respuesta a la demanda (f. 35 a 38, cuaderno de instancias), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. De los hechos, solo aceptó: la contratación del señor John Edgar Mogollón Mogollón mediante una orden de prestación de Servicios; la remuneración y el periodo convenidos.
En su defensa propuso como excepciones de fondo propuso la de prescripción, y las que denominó: inexistencia del contrato de trabajo, ausencia de culpa del contratante, improcedencia del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y la inexistencia de obligación a cargo de la demandada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Laboral del Circuito de Honda, concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de diciembre de 2011 (f. 166 a 197, cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO.- Declarar que entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE HONDA TOLIMA ESP., como empleador y JHON EDGAR MOGOLLÓN MOGOLLÓN (q.e.p.d) como trabajador, existió un contrato de trabajo entre el periodo comprendido del 11 al 21 de diciembre de 2007.
SEGUNDO.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO.- Declarar no probada la excepción de prescripción, y probada la de INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 216 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO, propuesta por la accionada.
CUARTO.- Disponer el grado de consulta ante el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Laboral, en el evento de que esta providencia no sea apelada, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.
QUINTO.- Condenar en costas a los demandantes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la decisión del a quo, ambas partes de apelaron, doble impugnación que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, estudió y decidió en fallo de 30 de enero de 2013 (f. 11 a 25, cuaderno Tribunal), en el que confirmó la providencia recurrida y se abstuvo de condenar en costas.
En lo que estrictamente interesa al trámite extraordinario, el fallador de segunda instancia, esgrimió que del recurso de la demandada, se derivaba como problema jurídico, determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo o un contrato de prestación de servicios.
Luego en lo concerniente a la impugnación de la parte activa, advirtió que el problema jurídico consistía en analizar si existió culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro, y por ende, procedía la indemnización plena de perjuicios.
En relación con la definición de la naturaleza jurídica del contrato que existió entre las partes, manifestó que fue de tipo laboral, como lo había determinado el a quo. Para llegar a la anterior conclusión aludió al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, así como a las declaraciones de José Luís Farfán Guarín, Jesús Antonio López, Linda Yisell Ortíz Farfán, Jaqueline Reina Basto, Gregorio Francisco Martínez Vargas, y César Mauricio García Navarro.
Definida la naturaleza laboral del vínculo, procedió a estudiar si el suceso en el cual perdió la vida el trabajador, fue de origen laboral, y si hubo culpa del empleador.
Dijo que efectivamente el siniestro había sido laboral, toda vez, que cuando John Edgar Mogollón Mogollón, perdió la vida, se encontraba bajo órdenes de su empleador, cuidando unas instalaciones, lo cual estaba acreditado con la «prueba testimonial arrimada al plenario», y la respuesta dada al oficio 141, en la que se observaba que la empresa lo contrató mediante orden de prestación de servicios para realizar limpieza y barridos en la ciudad de Honda, y no como vigilante, pero no obstante lo antes contestado, la dependencia de talento humano certificó que «para la fecha de ejecución de la orden No. 038-07» el trabajador cumplía la actividad de vigilancia (...).
De lo anterior, concluyó que no quedaba duda que «sea cual fuere la causa por la cual, se enviaba personal a la referida planta de mantenimiento, lo cierto es que tenía como finalidad ejercer cuidado sobre la misma», y que ello había sido aceptado a folio 34, por tanto, el trabajador sí se encontraba en dicho inmueble cumpliendo la orden número 38-07, en la actividad descrita.
Luego agregó, que encontrándose en dicha función, el 21 de diciembre en horas de la madrugada, desconocidos ingresaron a la aludida planta de mantenimiento de aguas residuales, y le dispararon, por ende, del análisis descrito se colegía que el accidente fue de tipo laboral.
Una vez encontró acreditado que el siniestro fue de origen laboral, procedió a examinar si hubo culpa del empleador en la ocurrencia del mismo.
Para resolver, recordó que José Luís Farfán, manifestó que le «llegó la noticia como a la una de la mañana de que a él le habían pegado un tiro», y por su parte el testigo Jesús Antonio López había descrito que «a él le tocaba el turno nocturno que era de seis p.m. a las seis a.m., llegué y encontré el caso que él había fallecido, dijeron que le habían pegado un tiro con una escopeta, que él alcanzó a salir mal herido, de resto no supe más».
Aludió a la declaración de Linda Yisell Ortíz, y de allí refirió que ella era bombera, y cuando les llamaron se dirigieron dos casas arriba de la Clínica Honda donde encontraron «al señor Edgar» le hicieron presión en la herida que tenía y lo dejaron en urgencias del hospital.
Así mismo, dijo que Jaquelin Reina Basto, informó que «le habían disparado y que lo habían recogido en la heladería Dimensión dos mil (...) que él estaba celando allá».
Adujo que el testigo César Mauricio García Navarro, había dicho que al momento de la muerte, el señor Mogollón se encontraba prestando servicio de celaduría, y que supo del suceso cuanto la esposa de John Mogollón, fue a la casa y le contó.
De las referidas declaraciones, adujo que no se lograba deducir la culpa endilgada, por cuanto los deponentes conocían lo relatado, pero por comentarios, «dado que ninguno de ellos estuvo siquiera presente en el sitio de los hechos».
Manifestó que en algunos pasajes de la demanda y del recurso de apelación se trataba de soportar la culpa del empleador en la omisión de capacitación, así como en la ausencia de elementos de protección, y que efectivamente José Luís Farfán Guarín declaró que «(...) la empresa nunca capacitaba a ninguno para eso», y que para cumplir el servicio de celaduría les entregaban como dotación unas botas, guantes, carretas para aseo, una capa para el invierno y un machete; y que Jesús Antonio López corroboró lo anterior, y agregó que hizo varios turnos ahí y no recibían capacitación.
De las anteriores dos declaraciones dijo que quedaba claro que no recibieron capacitación, y que el arma de protección era un machete, sin embargo, consideró que se acostumbre suministrar un arma de fuego como dotación para protegerse, «no necesariamente tal elemento resulta ser la dotación más idónea para todos los casos, pues en casos como el que se está resolviendo, ni siquiera la tenencia de tal elemento hubiera resultado suficiente para evitar el acontecimiento que acabó con la vida del señor Mogollón Mogollón», por tanto «no fue la ausencia de una mejor arma de dotación la que provocó o contribuyó a que se ocasionara su deceso», pues así tuviera arma de fuego no se habría podido evitar el siniestro, por cuanto John Mogollón fue sorprendido durmiendo como lo indicó la Fiscalía 48, y quedó constatado en documentos de folios 256 a 257.
En relación con la falta de capacitación del trabajador para la función de vigilante, el Tribunal manifestó «se requería que se hubiere demostrado en juicio que el fallecimiento del señor Mogollón fue consecuencia de la falta de manipulación de su arma de dotación o de la inexperiencia y falta de capacitación en cómo actuar en situaciones como la que le tocó soportar».
Agregó que de acuerdo con la declaración de Jesús Antonio López, el sitio de trabajo contaba con una caseta segura, y que en la diligencia de inspección judicial se pudo corroborar que parte del bien inmueble se encontraba encerrado con malla y alambre de púa, y limita con la carretera central.
Para terminar de fundar su tesis relacionada con la ausencia de culpa, esgrimió que las personas que ingresaron no sustrajeron elemento alguno, y que la Fiscalía no determinó los móviles «de tal acción».
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el apoderado de quienes integran la parte actora, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Lo presenta de la siguiente manera:
Por lo expuesto, las sentencias de instancia deben casarse parcialmente, revocando las mismas en lo que respecta a este punto, pues en ambas se reconoció la existencia de un contrato de trabajo entre la demandada y JOHN EDGAR MOGOLLÓN MOGOLLÓN, y como consecuencia de ello proferir la Sala sentencia sustitutiva accediendo a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda, al haberse demostrado la culpa patronal y haber aceptado el ad quem la existencia de un accidente de trabajo.
Con tal propósito formuló dos cargos, que no merecieron réplica.
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 2, 3, y 8 del Decreto Ley 356 de 1994, 2 del Decreto 2187 de 2001, 63 del CC, «omisión que de no haber existido habría dejado claramente al descubierto la culpa patronal en los hechos materia de demanda».
Manifiesta que ni el a quo, ni el ad quem, «en sus decisiones de instancia aludieron siquiera a la existencia de las normas anteriores», las cuales de haber sido observadas habrían variado la decisión del caso como consecuencia de cuatro razones que explica.
Primero, por cuanto el Decreto Ley 356 de 1994, define en su artículo 2, lo que debe entenderse por servicio de vigilancia y seguridad privada, permitiendo en su artículo 3, la contratación de dicho servicio con la autorización previa de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y la «parte accionada se hizo a los servicios de vigilancia contando directa y exclusivamente» a John Edgar Mogollón.
Como segundo argumento, aduce que el artículo 8 del citado decreto precisa que las empresas que prestan estos servicios de vigilancia, «son sociedades de responsabilidad limitada, es decir, ninguna (sic) otro tipo de sociedad puede prestarlos».
En tercer lugar, alude al artículo 2º del Decreto 2187 de 2001, y señala que allí se definen los vocablos de vigilante y escolta de seguridad, y «precisa que estas personas deben prestar su labor necesariamente a través de un servicio de vigilancia y seguridad privada (inciso final), es decir, no pueden realizarla directa y exclusivamente sino con el concurso de las supra aludidas sociedades».
Dice que lo anterior es suficiente para «que los jueces de instancia hubieran desaprobado rotundamente el proceder de la demandada, quien hizo caso omiso de las normas en mención y puso a (...) a realizar labores de vigilancia sin estar legalmente habilitado para realizarlas», y agrega que expuso al trabajador de manera «(...) imprudente y absurdamente al riesgo de exponer la vida de éste, máxime en las condiciones precarias en que lo mandó a hacerlas», y por ello «se estructura la culpa del empleador».
Como cuarto y último argumento esgrimió, que el artículo 63 CC, define la culpa leve como «descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios». Dice que es evidente que en el sub examine, se acreditó la existencia de este tipo de culpa por parte de la convocada «pues ninguna persona en su lugar (mucho menos de derecho público) ordinariamente habría puesto a un trabajador a laborar en una actividad que resultaba contraria al ordenamiento jurídico», y especialmente «en las condiciones en que el señor MOGOLLÓN MOGOLLÓN se vio obligado a prestar (...)» y que ello coadyuvó decisivamente a que perdiera vida.
CONSIDERACIONES
Para comenzar, debe destacarse, que aunque el alcance de la impugnación es confuso, del contexto del mismo y del desarrollo del cargo, se puede entender que la pretensión se encuentra orientada a que se case la providencia en cuanto no encontró acreditada la culpa del empleador en el accidente de trabajo.
En segundo término, el memorialista mencionaren algunos de sus pasajes la sentencia del a quo, lo cual constituye una falencia, toda vez, que bien es sabido, que en el recurso de casación se confronta la providencia del Tribunal con la ley, y solo cuando se trata de casación per saltum (que no es el caso) el análisis se desarrolla frente a la providencia de primer grado (CSJ AL5464-2019); no obstante, el censor elabora un argumento coherente y entendible en relación con el fallo del Tribunal y la referencia a la providencia de primer grado no deja de ser una simple alusión insular, por cuanto en realidad el cargo se enfocó en lo sentenciado por el ad quem, por ende, tal falencia es superable.
En relación con el fallo de segundo grado, debe destacarse que el recurrente no discute las premisas fácticas en las que se fundó, por el contrario, teniendo en cuenta la senda escogida, se entienden aceptadas:
Que la empresa demandada contrató en su momento al trabajador fallecido, mediante contrato de prestación de servicios, para que realizara la actividad de limpieza y barrido en la Ciudad de Honda.
No obstante lo anterior, al momento del fallecimiento, en cumplimiento de la orden 038-07, el trabajador se encontraba desempeñando labores de vigilancia en un inmueble donde funcionaba la planta de tratamiento, cuando allí fue asesinado de un disparo por parte de desconocidos, que ingresaron a la madrugada al lugar donde él se encontraba.
El empleador no suministró al trabajador arma de dotación, ni elementos de protección, pues de acuerdo con dos de los testigos, recibían como dotación unas botas, guantes, machete, y una capa para el invierno.
El trabajador jamás recibió capacitación para desempeñar la actividad de vigilancia que se encontraba desarrollando por órdenes de su empleador.
Que de acuerdo con la declaración de Jesús Antonio López (f.° 104), compañero de trabajo del occiso contaban con «una caseta segura», y que según la inspección judicial practicada en el lugar, el inmueble se encontraba encerrado en malla y en alambre de púa.
Partiendo de los anteriores supuestos, debe examinarse, si como lo argumentan los recurrentes, contrario a lo disertado por el Tribunal, se configura la culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro que condujo al óbito del trabajador.
Es del caso aclarar, que como el cargo se enfocó por la vía de puro derecho, el análisis se limitará a estudiar si los supuestos de hecho determinados por el juzgador, se adecúan al concepto normativo de culpa leve, en los términos del art. 63 CC.
En relación con el precepto antes citado, argumenta que allí la culpa leve se describe como «descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios».
Contrario a lo esgrimido por los recurrentes, el fallador de segundo grado no encontró culpa del empleador, no obstante que reconoció que el trabajador fallecido no había sido contratado para la actividad de vigilancia, sino para actividades de limpieza y aseo de la ciudad de Honda, y tampoco derivó culpa de la ausencia de capacitación y de elementos de defensa y protección.
Como lo argumenta la censura, dada la naturaleza y características del acto jurídico contractual laboral, la culpa que se exige en estos eventos es la leve, por cuanto el contrato de trabajo, es un acto jurídico bilateral, que reporta beneficio a las dos partes, oneroso, conmutativo, de ejecución sucesiva, y por cuenta y riesgo de otro. En relación con la culpa leve, en el fallo CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 35097, esta Corporación, dijo:
Regla de responsabilidad que se acompasa con la concebida en los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 12 de la Ley 6ª de 1945, en cuanto en ésta última se exige la culpa del empleador o empresario en el infortunio laboral a efectos de la causación de la indemnización plena de perjuicios; culpa que no es, ni más ni menos según se ha visto, sino la que se exige al que obra como buen padre de familia (art. 63 C.C.), esto es, a aquél que debe administrar un negocio propio, pues de él se espera, de ordinario, un obrar diligente, cuidadoso y responsable, siendo en modo alguno atribuible tal proceder a quien, pudiendo y debido hacerlo, no prevé o no impide el proceder impropio de sus servidores, o no ejerce oportunamente la autoridad laboral que le otorga su condición de empleador o empresario a efectos de conjurar en el ámbito del trabajo el peligro a la integridad o la vida de su propio trabajador, esto es, omite lo que jurídica y contractualmente le corresponde como empleador en este caso.
Dejando al margen los aspectos ya aludidos, en relación con la falta de medidas de protección y capacitación del trabajador, resulta pertinente estudiar si tal omisión se enmarca dentro del concepto de culpa leve, según lo que se acaba de describir.
Para lo atinente, resulta oportuno como marco conceptual de la discusión, recordar los siguientes pasajes de la providencia CSJ SL7181-2015, que reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL, 3 may. 2006, rad. 26126:
De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la 'diligencia o cuidado ordinario o mediano' que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.
La abstención en el cumplimiento de la 'diligencia y cuidado' debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.
No puede olvidarse, además que 'la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo', tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquella, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.
En términos similares a los expuestos, lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás, y más recientemente, en sentencia de 16 de marzo de 2005 (Radicación 23.489), lo destacó de la siguiente manera:
'La sociedad recurrente asume que la parte demandante tenía la carga de la prueba de la culpa no que ella tuviera que probar que agotó todos los medios de prevención y que tuvo el esmerado cuidado que debía observar frente a su subordinado para precaver esta clase de riesgos. Pero en la culpa por abstención no se sigue forzosamente ese método'.
'No hay dos pasos, sino uno solo, la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad. Nada más. Probado el incumplimiento, el empleador, como todo deudor, solo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad'.
Por tanto, como lo endilga el recurrente en el presente evento bajo el concepto de culpa leve, por tratarse de un contrato conmutativo (CSJ SL261-2019), se exigía al empleador «aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios», que en el caso concreto, bajo el vínculo contractual existente, consistía en el cumplimiento de las obligaciones del empleador en relación con la vida, salud y seguridad de su trabajador, como se puede derivar, de lo señalado en los numerales 1 y 2 del art. Art. 26 del Decreto 2127 de 1945 viegente entonces:
Son obligaciones especiales a cargo del patrono:
1o. Disponer lo necesario para que el trabajador preste sus servicios o ejecute las obras en las condiciones, el tiempo y el lugar convenidos y poner a su disposición, salvo acuerdo en contrario, los instrumentos adecuados y las materias indispensables para la efectividad de su trabajo;
2o. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales, cuando sea del caso, de modo que el trabajo se realice en condiciones que garanticen la seguridad y la salud de ellos; y prestarles de inmediato los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad. A este efecto, y sin perjuicio de las disposiciones especiales sobre servicios médicos y hospitalarios para ciertas empresas, deberá existir en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez trabajadores, lo necesario para la prestación de los auxilios de urgencia, según reglamentación de las autoridades sanitarias;
Así mismo, en el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, que contempla la obligación de los empleadores de procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo.
Bajo el anterior marco conceptual y normativo, como lo endilga la censura, el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que efectivamente el empleador en su conducta omisiva incurrió en la culpa leve que describe el artículo 63 del Código Civil, pues el contratar a su trabajador para actividades de aseo, y luego enviarlo sin capacitación alguna y sin elementos de protección a vigilar una de sus propiedades, dista mucho de la «diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios», y por el contrario, constituye un proceder desinteresado por la suerte de su trabajador, y solo se fijó en proteger el interés empresarial relacionado con el cuidado de sus bienes inmuebles, dando preponderancia a éstos, descuidando lo más valioso dentro de una organización empresarial, como lo es el talento humano.
No sobra agregar, como lo describe el memorialista, que en Colombia la actividad de la vigilancia se encuentra reglada, sin que cualquier persona pueda adelantar esta función al margen de las normas que la regulan, sin embargo, si en este evento el empleador tomó la decisión de adscribir esta labor a John Édgar Mogollón, lo mínimo era brindar las medidas de protección y seguridad para tan delicada función.
Esta Corporación, en sentencia CSJ SL17026-2016, retomó lo enseñado en providencia CSJ SL, 26 may. 1999, rad. 11158, que en algunos de sus pasajes manifestó:
Es claro entonces que las personas vinculadas laboralmente para desempeñar todos aquellos oficios relacionados con la protección de personas o bienes de la actividad delincuencial cualquiera que ella sea, están expuestos a los riesgos que aquellos entrañan, que no son otros que la violencia de cualquier tipo que contra ellos se emplee por el hampa para cumplir sus cometidos».
[...]
Por consiguiente, no tiene justificación de ninguna clase que el empleador cuya actividad es la vigilancia omita dotar a sus empleados de los elementos de protección necesarios para el cumplimiento de su labore, lo contrario sería admitir que se colocara a los trabajadores en situación de indefensión frente a la criminalidad [...]
Lo precedente sirve para reiterar que las omisiones en que incurrió el empleador, aceptadas sin reparo alguno por el fallador, se adecúan al concepto de culpa leve, contrario a lo esgrimido por el ad quem.
En consecuencia, habrá de casarse el fallo impugnado, en cuanto en su análisis jurídico consideró que pese a las acreditadas omisiones del empleador, no se configuraba culpa alguna, y con fundamento en ello absolvió de la indemnización plena de perjuicios reclamada.
Teniendo en cuenta la prosperidad del primer ataque, la Sala se releva el análisis del segundo cargo, el cual se orientaba a idéntico propósito.
Sin costas dentro del trámite extraordinario, dado que la acusación salió avante.
SENTENCIA DE INSTANCIA
Son dos los aspectos a estudiar: (i) la eventual responsabilidad plena de perjuicios a cargo del empleador, y (ii) en el evento de prosperar lo anterior, se efectuará el análisis de los perjuicios demandados.
A.- La responsabilidad del empleador
En sede de instancia, debe tenerse presente que el fallo solo se casó en cuanto absolvió en relación con la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo.
Lo anterior implica que quedó en pie la decisión de segundo grado en cuanto confirmó que entre el fallecido John Edgar Mogollón Mogollón, y la demandada, existió un contrato de trabajo como trabajador oficial entre el 11 y el 21 de diciembre de 2007.
La Sala procede a examinar, si se configuraron los elementos para la responsabilidad plena de perjuicios a cargo del empleador.
El primer elemento a estudiar es el de la culpa en la ocurrencia del siniestro, debiéndose reiterar lo ya dicho en sede de casación, y adicionalmente deben tenerse en cuenta las siguientes razones:
Tal y como lo estableció el fallador unipersonal, «Está acreditado que el día 21 de diciembre de 2007, en el ejercicio de la labor de vigilancia, el señor John Edgar Mogollón Mogollón, fue atacado con arma de fuego por un desconocido, quien le propinó impacto de bala en la región inguinal, lo cual le produjo la muerte».
Así mismo, el a quo, determinó en lo referente a la ausencia de capacitación y elementos de protección, lo siguiente:
En este aspecto, precisa este administrador de justicia que efectivamente la empresa demandada erró al no haberle proporcionado la capacitación y los elementos de dotación y protección correspondientes y necesarios al trabajador para ejercer la actividad de vigilancia, ya que con tal omisión le hubiera podido generar un daño al trabajador, tal como lo señala la jurisprudencia (...) notándose que la actitud pasiva de la accionada es signo notorio de negligencia y falta de cuidado al encargar una Labor de vigilancia a una persona (...).
De lo antes transcrito, no solo estaba claro el origen laboral del siniestro, sino, especialmente y de manera evidente culpa que no encontró acreditada el fallador de primer grado.
Se reitera, como viene de decirse en el recurso extraordinario, que de acuerdo con el fallo CSJ SL7181-2015, que reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL, 3 may. 2006, rad. 26126, la culpa se funda en «la prueba del mero incumplimiento en la diligencia o cuidado ordinario o mediano que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla».
Por lo descrito, surge evidente que la entidad accionada no obró de manera diligente, ni con el «cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios», demostrándose suficientemente la culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro laboral en este caso.
En lo que atañe al daño que se generó, fue evidente y no se discutió, la muerte del trabajador.
En lo que concerniente a la relación causal, cabe reiterar, que en este evento se corroboró que hubo culpa derivada de la omisión del empleador, en relación con la obligación de protección de su trabajador. Cuando la responsabilidad se deriva de una culpa por omisión, ha señalado esta Sala que el nexo causal no es un objeto físico, sino una categoría lógica, que permite ligar el resultado final con la omisión que antecede. Para mayor ilustración, es oportuno memorar, lo enseñado en la sentencia CSJ SL2049-2018:
Y es que de tal afirmación del Tribunal, se infiere que limitó el objeto de la prueba a una causalidad material -la muerte-, pues pretendía encontrar probado que la internación de la paciente no habría desencadenado en un resultado diferente al obtenido, con lo cual olvidó que el nexo causal no es un objeto físico susceptible de demostración con elementos de juicio, sino una categoría lógica que permite inferir que entre un hecho antecedente y un hecho consecuente existe una relación de probabilidad porque la experiencia así lo ha mostrado repetidas veces.
Por eso, en casos de omisiones –como en el sub lite-, el criterio de imputación lo dan las normas jurídicas que establecen deberes de actuación, posición de garante, guardián de la cosa, etc., porque entre una omisión y un resultado no se produce ninguna relación de implicación material.
En el presente evento, además del deber de actuación que omitió el empleador frente a su trabajador, existe efectivamente un vínculo con el resultado final, toda vez, que existe una relación lógica de probabilidad, cuando se colocar a alguien sin experiencia, sin capacitación, y desarmado, a cuidar los bienes de la empresa, el siniestro que se configuró era no solo probable, sino claramente previsible.
Para ahondar en lo anterior, es importante destacar, que no solo se omitió brindar capacitación, y medidas de protección, sino que adicionalmente, el lugar podía generar un riesgo alto, pues como lo mencionó el testigo Jesús Antonio López (f.° 101), quien también prestó servicios como celador en el mismo lugar donde laboró John Mogollón, allí no tenían equipos de comunicación, sino los teléfonos personales de cada uno, y para resguardarse solo tenían una caseta, en medio de un terreno en «Un perímetro rural», y haciendo las veces de portón «un broche (un poco de alambres)». De igual forma él expuso en el terreno que vigilaban ocasionalmente llevaban vehículos y guardaban herramientas.
Lo precedente, sirve para confirmar suficientemente no solo la culpa, sino también el nexo causal.
De otro lado, para absolver, el fallador de primer grado, aludió como razón, que al haber sido John Mogollón, trabajador oficial, los demandantes se habían equivocado al fundar su reclamo en el artículo 216 del CST.
Los libelistas, frente a este argumento aludieron al principio de iura novit curia, y adujeron que habían cumplido con la carga probatoria que les correspondía, por ello era el juez quien frente a los hechos descritos debía efectuar la adecuación normativa.
Como lo esgrimió la parte apelante, el que hayan hecho alusión al artículo 216 del CST, no es razón suficiente para desestimar las pretensiones indemnizatorias, pues lo relevante era acreditar la culpa, el daño, y el nexo causal, debiendo efectivamente el fallador realizar la adecuación normativa. Sobre el contenido del artículo 216 del CST, y el artículo 12, literal b) de la Ley 6 de 1945, y su similitud en los aspectos que debe demostrarse para derivar la responsabilidad del empleador, esta Corporación en sentencia CSJ-SL del 30 de jul. 2014, rad. 42532, reiterada fallo CSJ SL1525-2017, dijo:
[...] para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el lit. b), art. 12 de la Ley 6ª de 1945 (sector oficial) y en el Art. 216 CST (sector particular), debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia o efecto de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (núm. 1º y 2º art. 26 Decreto 2127 de 1945)».
La causalidad, es decir, la relación de causa-efecto que debe existir entre la culpa patronal y el daño, además de ser un elemento sine qua non de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios del empleador, es una pauta de justicia, en la medida que, nadie está obligado a resarcir un daño sino cuando ha dado causa o contribuido a él. De allí que la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, y el caso fortuito y la fuerza mayor (denominados por la doctrina causas ajenas), sean considerados en el derecho común como eximentes de responsabilidad, en tanto que, con su establecimiento, el nexo causal se rompe o quiebra, ante la imposibilidad de imputar el resultado dañino a quien se afirma lo cometió por acción u omisión culposa
Configurados los elementos de la responsabilidad, la alusión de los demandantes al artículo 216 CST, no era razón para absolver por tal concepto.
B.- Análisis y liquidación de perjuicios
Indemnizaciones por perjuicios materiales e inmateriales, solicitados desde la demanda inicial.
1.- Perjuicios materiales
El daño emergente
En el plenario no se evidencia prueba alguna en relación con este concepto, por ende, aunque fueron reclamados no puede establecerse un valor que no se encuentra soportado en el expediente.
El lucro cesante
Sobre esta parte de los perjuicios materiales la Sala ha considerado que comprende, tanto el consolidado como el futuro, y para determinarlo se ha aceptado acudir a fórmulas matemáticas que comprenden diversas variables a tener en cuenta, entre ellas, la fecha del siniestro, la edad de vida probable, y el salario.
Las aludidas fórmulas han sido prohijadas por esta Corporación, entre otros, en los fallo CSJ SL4913-2018, CSJ SL7459-2017, CSJ SL887-2013.
De igual manera, teniendo en cuenta que reclaman los perjuicios materiales, el hijo, la cónyuge, la madre, el padre, dos hermanas y un hermano del trabajador fallecido, debe recordarse que tales perjuicios deben ser ciertos, lo que implica acreditar la privación económica a la que se verán enfrentados con ocasión de la muerte del proveedor, pues mal puede plantearse un perjuicio de esta índole cuando en vida del trabajador no se recibía ningún tipo de ayuda. En relación con este aspecto, resulta importante el siguiente pasaje de la aludida sentencia CSJ SL887-2013, que enseñó:
Sobre el tema la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en forma pacífica que para la procedencia de los perjuicios materiales, además de que deben ser ciertos, debe existir plena certeza del detrimento a reparar.
En relación con los hermanos del trabajador fallecido, encuentra la Sala, luego de auscultar todo el acervo probatorio, que no está acreditada su dependencia económica de manera fehaciente con hechos objetivos, ni que ellos recibieran una ayuda económica periódica del fallecido. Y siendo lo anterior así, forzoso es, por lo tanto, disponer la absolución en relación a esta precisa pretensión.
Recuérdese lo asentado al resolver el recurso de casación, en cuanto a que quien pretenda un derecho, está obligado a probar los hechos que lo gestan o en los que se funde, carga que brilla por su ausencia en el asunto bajo estudio. Claro está que una vez acreditado el derecho, el juez debe concretarlo, pero, reitérese, aquí no se demostraron los supuestos necesarios para que se estructurara el derecho implorado. (Negrilla del texto original)
En lo que concierne a los perjuicios materiales de los padres, cabe memorar que el juez de primer grado condenó al señor CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los señores MARGARITA ESTHER ROA y RÓBINSON PÉREZ ACUÑA, en calidad de padres del causante JÁIDER PÉREZ ROA, de conformidad con lo estatuido en el artículo 11 de la Ley 776 de 2003, en concordancia con el 47 de la Ley 100 de 1993, lo que presupone que el juzgador encontró acreditado el requisito de la dependencia económica, aspecto que, valga decir, no fue controvertido por el demandado al interponer el recurso de alzada.
En el presente caso no se acreditó, en relación con los padres ni con las hermanas y hermano del fallecido, que dependieran económicamente de él, pues simplemente la demandante María Gladys Mogollón, adujo que su hijo le ayudaba económicamente, pero de su propia declaración no puede derivarse prueba a su favor.
De la documental, en realidad escasa, y las declaraciones obrantes en el plenario (f.° 95 a 122), no se vislumbra que los hermanos, ni los padres, dependieran del entonces trabajador, y que por ende, tengan derecho a un lucro cesante derivado del siniestro, pues la teleología de la reparación de los perjuicios es dejar indemne a la víctima, por ello, si en vida del occiso, los hermanos y padres, no recibían de él una contribución económica, mal podría decirse que con ocasión de su deceso hayan sufrido un perjuicio en ese sentido.
Por el contrario, en relación con la cónyuge del difunto (María Fernanda Ospina Jaramillo), los testigos Linda Yisell Ortíz Farfán (f.° 105), Gregorio Francisco Martínez Vargas (f.° 112) y César Mauricio García Navarro (f.° 118), dieron cuenta de la convivencia, dependencia, así como que conformaba un núcleo familiar estrecho, ligado por lazos de solidaridad, ayuda mutua, e integraba un proyecto de vida con el fallecido.
De igual forma el menor Alan Sneider Mogollón Ospina, tiene derecho al lucro cesante, toda vez, que respecto de él, el finado tenía legalmente la obligación alimentaria, pues nació el 22 de octubre de 2003, producto de la relación sentimental con María Fernanda Ospina Jaramillo, y de acuerdo con el registro civil de nacimiento (f.° 16) fue debidamente reconocido por John Edgar Mogollón.
Para liquidar el lucro cesante consolidado y futuro, debe recordarse que no fue objeto de discusión entre las partes, (hechos 1, 2 y 3 de la demanda f.º 24 y de su reforma f.º 48 y 49), pues fue aceptado por la empresa en la contestación a la demanda (f.º 35), de la reforma a la misma (f.º 59) y así se corroboró en el trámite de la primera instancia (f.º 34), que la remuneración pactada entre la convocada a juicio y el trabajador Murillo Murillo, por el servicio contratado entre el 11 y el 31 de diciembre de 2007 fue la suma de $400.000,oo.
Para obtener la base salarial de liquidación, debe la Sala determinar el promedio salarial mensual, con una regla de tres simple, así:
21 días = $400.000.oo
30 días = $571.428.71
Como lucro cesante consolidado, se obtienen los siguientes resultados:
Como lucro cesante futuro, la liquidación que corresponde es la siguiente:
Es relevante aclarar que la deducción que se efectúa, de un 25% al salario promedio mensual, corresponde al porcentaje que el trabajador fallecido empleaba en sus gastos personales y, encuentra fundamento en lo disertado por esta sala de Casación en sentencias CSJ SL695-2013, - por la Sala de Casación Civil, en providencia CSJ SC 5 oct. 2004, rad. 6975,- y recientemente en CSJ SL4913-2018.
2.- Perjuicios inmateriales
- Derivados del daño moral
- Daño a la vida de relación
En lo correspondiente, como lo manifiesta el libelista, jurisprudencialmente se encuentra establecido por esta Sala, que para la tasación de los perjuicios morales se acude al «prudente arbitrio judicial», toda vez, que a diferencia del daño material, el moral se encuentra con la dificultad de fijar «el precio del dolor». En relación con lo anterior, en la sentencia CSJ SL887-2013, esta Corporación manifestó:
Viene al caso memorar lo asentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 32.720 en cuanto a que en realidad, el pretium doloris o precio del dolor como desde antiguo lo identifica la doctrina, queda a discreción del Juzgador, siguiendo la jurisprudencia nacional y teniendo en cuenta la consideración humana y con ella su dignidad, al amparo de los artículos 1º y 5º de la Carta Política, con el fin no sólo de garantizarle al afectado sus derechos, sino también de satisfacerlos de alguna manera. Para ello deberán evaluarse las consecuencias sicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del daño padecido por el accidente de trabajo.
En el presente caso, de las declaraciones de Jaqueline Reina Basto, Gregorio Francisco Martínez Vargas, y César Mauricio García Navarro, se colige que quienes actúan como promotores del litigio sufrieron por la pérdida del ser querido, debiendo acudirse al arbitrio juris para su correspondiente tasación.
Es del caso mencionar, que para efectos de la titularidad del aludido perjuicio, los demandantes deben acreditar el nexo familiar con la víctima, lo cual se encuentra demostrado con los correspondientes registros civiles de nacimiento, aclarando que algunos de los demandantes son hermanos (as) por parte del padre del fallecido, y otros por la madre.
Los padres demostraron su condición mediante el registro civil de nacimiento del fallecido (f.° 15), donde figura como madre María Gladys Mogollón, y como padre Edgar Mogollón Medina. De los hermanos se encuentra lo siguiente: Fernando Rojas Mogollón (hermano por parte de la madre f.° 17); Luz marina Rojas Mogollón (hermana por parte de la madre f.° 18); Jessica Alejandra Mogollón Orjuela (hermana por parte del padre f.° 19).
La cónyuge (María Fernanda Ospina Jaramillo), como ya se describió, acreditó su calidad mediante declaraciones obrantes en el plenario, y el menor Alan Sneider Mogollón Ospina, por medio del registro civil de nacimiento obrante a folio 16 (cuaderno de instancias).
Para la cónyuge y el menor hijo, se tomará como parámetro lo señalo en el fallo CSJ SL9355-2017, donde se tasó como perjuicios morales la suma de $30.000.000 para cada uno, sin que haya lugar a pagos adicionales por perjuicios no acreditados. Para los padres y los hermanos del fallecido, de acuerdo con lo enseñado en fallo CSJ SL887-2013, se condenará a la suma de $25.000.000, para cada uno.
En el libelo inicial se solicitó se indemnizara al menor Alan Sneider Mogollón Ospina, en la suma de 100 SMLMV, derivados del otrora denominado por la doctrina daño a la vida de relación, sin embargo, en este aspecto no se aportó prueba para acreditar los perjuicios, por ende, no hay lugar a impartir condena por este concepto.
Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Ibagué, el 30 de enero de 2013, dentro del proceso que promovió MARÍA GLADYS MOGOLLÓN DE ROJAS, EDGAR MOGOLLÓN MEDINA, MARIA FERNANDA OSPINA JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad ALAN SNEIDER MOGOLLÓN OSPINA; FERNANDO ROJAS MOGOLLÓN, LUZ MARINA ROJAS MOGOLLÓN y JESICA ALEJANDRA MOGOLLÓN ORJUELA, contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE HONDA «EMPREHON E.S.P.», en cuanto en su numeral PRIMERO confirmó sentencia de primer grado y con ello, la absolución proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda, en lo atinente a la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro de trabajo y se abstuvo de imponer condena en costas. No la casa en lo demás.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y QUINTO de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda, en cuanto negó la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa del empleador en el accidente de trabajo, declaró probadas las excepciones, y condenó en costas a los demandantes, en su lugar:
SEGUNDO: CONDENAR a la empresa demandada a la indemnización plena de perjuicios a favor de los accionantes en los siguientes valores:
Por lucro cesante consolidado a favor de: La suma de:
María Fernanda Ospina Jaramillo $ 67.023.709.22
Alan Sneider Mogollón Ospina $ 67.023.709.22
Por lucro cesante futuro a favor de: La suma de:
María Fernanda Ospina Jaramillo $ 62.215.924.75
Mogollón Ospina Alan Sneider $ 30.848.662.82
Por daño moral a favor de: La suma de:
María Fernanda Ospina Jaramillo $ 30.000.000
Alan Sneider Mogollón Ospina $ 30.000.000
María Gladys Mogollón de Rojas $ 25.000.000
Edgar Mogollón Medina $ 25.000.000
Fernando Rojas Mogollón $ 25.000.000
Luz marina Rojas Mogollón $ 25.000.000
Jessica Alejandra Mogollón Orjuela $ 25.000.000
Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.
Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, cúmplase, publíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ
JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO
IMPEDIDO
JORGE PRADA SÁNCHEZ
2
SCLAJPT-10 V.00
