CONCEPTO 1105846 DE 2017
(Noviembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: HUMBERTO IZQUIERDO SAAVEDRA - Jefe Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Su solicitud de concepto según registro No 1001406 de 2017
TEMA: Configuración de la prestación de servicios postales
Cordial saludo:
En atención a su oficio del asunto a través del cual formula interrogantes encaminados a que se determine si las actividades que en el mismo documento se describen pueden ser consideradas servicios postales, la Oficina Asesora Jurídica emite el siguiente pronunciamiento.
1. Fundamentos fácticos e interrogantes de la consulta
1.1. Fundamentos de la consulta:
La Dirección de Vigilancia y Control (DVC) respalda su consulta en cinco argumentos puntuales, que se estima necesario trascribir con el objeto de contextualizar el análisis y pronunciamiento que corresponde efectuar a esta Oficina Asesora, a saber:
1. “En la actualidad existen en el mercado personas jurídicas o naturales que ejercen actividades que son denominadas, en algunos casos, como (i) "mensajería o servicio de motorizados" y en otros como (ii) “domicilios", mediante las cuales se ofrecen (i) servicios para recoger, transportar y entregar diversos objetos, realizar diligencias, gestiones, pagos o trámites y (ii) servicios para recoger, transportar y entregar comida hecha por restaurantes o productos vendidos en tiendas o supermercados, respectivamente, a solicitud de un cliente, en un ámbito local (dentro de un municipio o ciudad)."
2. las actividades de “mensajería o motorizados", en ocasiones son ofrecidas por operadores postales, quienes dentro de su portafolio de servicios contemplan y ofrecen al mercado dicha opción a través de personal que de manera permanente desarrollan dicha actividad para fines propios de la empresa."
3. “Dé otro lado, tanto los servicios de mensajería o motorizados y domiciliarios en algunos casos son ofrecidos por medio de aplicaciones o plataformas que conectan la demanda (clientes) con la oferta (“mensajeros" o “domiciliarios"), aplicaciones que pueden tener hasta tres (3) tipos de actores involucrados bajo diferentes denominaciones: (i) los clientes que solicitan el servicio para satisfacer una necesidad puntual, (¡i) los "mensajeros", "domiciliarios" o “afiliados “y (iii) las grandes superficies, almacenes, restaurantes o supermercados.
4. “(…) para transporte de dichos objetos, no se tienen claramente definidas dimensiones o peso máximo, diferentes a que sea posible su transporte por medio del vehículo dispuesto para tal fin por el domiciliario o mensajero, saber: bicicleta, moto o automóvil (particular, de servicio especial o público - taxi), tampoco cursan ¡os servicios con guía, ni los mismos están asegurados y es posible hacerles seguimiento a los envíos u objetos transportados a través de la aplicación y comprobar cuándo llegaron a su destino."
5, (…) los pagos de dichos servicios son realizados en algunos casos mediante descuento a la tarjeta de crédito del cliente y en otros únicamente en efectivo."
1.2. Interrogantes de la consulta
Con sustentó en los argumentos previamente trascritos, la DVC formula los siguientes interrogantes:
“1. Los servicios prestados por personas naturales o jurídicas que involucran recepción, transporte (bicicleta, moto o automóvil - particular, de servicio especial o público), y entrega de diversos objetos a nivel local en las condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no?
2. Los servicios prestados por personas naturales o jurídicas que involucran recepción, transporte (bicicleta, moto o automóvil - particular, de servicio especial o público), y entrega de comida a nivel local en las condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no?
3. Los servicios prestados por personas naturales o jurídicas (operadores postales o no) que involucran actividades relacionadas con realizar para terceros, diligencias, gestiones de todo tipo, pagos o trámites a nivel local en las condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no? En este punto se pone de presente el Concepto OAJ No. 514999 del 22 de febrero de 2012 sobre "motorizados"
4. ¿Las plataformas que sirven como intermediarías para poner en contacto al “mensajero o domiciliario” con el cliente, deben contar con. licencia postal que la habilite para tal fin? ¿Cuándo las prestadoras del servicio que se beneficien del servicio de la plataforma son operadores postales debidamente habilitados, debe la plataforma también habilitarse?
5. ¿Cuándo se consideraría que una plataforma tecnológica deja de ser un mero intermediario y pasa a prestar servicios postales?”
2. Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
2.1. Planteamiento del problema jurídico común
Tras efectuarse la lectura Integral de los cuestionamientos formulados en la consulta, transcritos en el acápite que precede, se aprecia que estos giran en torno a un problema jurídico en común, cual es, la configuración del servicio postal -en su noción genérica-, de manera que la respuesta a los Interrogantes está ligada a la solución de ese “común denominador'1, que puede ser planteado de la siguiente forma: ¿cuándo se entiende que una determinada actividad económica configura la prestación de un servicio postal?
Para solucionar el problema jurídico planteado revisaremos la noción de servicios postales a partir del análisis de sus elementos de la esencia y de la naturaleza, y con sustento en lo anterior plantearemos lo que para los efectos del presente concepto denominamos “la ecuación del servicio postal", que lleva al corolario de este pronunciamiento.
2.2. Elementos de la esencia de la noción de servicios postales
El artículo 3 de la Ley 1369 de 2009, al ocuparse de las definiciones, incluye en el numeral 2o la noción de “servicios postales" en los siguientes términos;
“Servicios Postales. Los Servicios Postales consisten en el desarrollo de las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega de objetos postales a través de redes postales, dentro del país o para envío hacia otros países o recepción desde el exterior. Son servicios postales, entre otros, los servicios de correo, los servicios postales de pago y los servicios de mensajería expresa."
Como se observa, la norma efectúa una descripción de cuatro elementos fundamentales que caracterizan la noción de “servicio postal”, y que, por tanto, permiten diferenciarla respecto de cualquier otro servicio o actividad económica, a saber: i) el desarrollo de cuatro (4) actividades concurrentes: “recepción, clasificación, transporte y entrega"; ii) el bien objeto de las cuatro actividades: esto es, “el objeto postal''; (iii) el medio: “las redes postales”; y (iv) el ámbito de prestación del servicio; que puede ser “dentro del país o para envío hacia otros países o recepción desde el exterior”.
A esta altura es importante destacar que, conforme lo reconoce el numeral 2.4 del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009, la Unión Postal Universal (UPU) puede crear nuevas clasificaciones de servicios postales, esto es, otras “especies" dentro del “género” servicios postales, y bajo esa perspectiva, para el análisis que actualmente nos ocupa resulta innecesario entrar en el estudio de cada una de las especies de servicios postales actualmente definidas en la ley (correo, mensajería expresa y servicios postales de pago), pues es evidente que si en una determinada actividad económica no concurren los elementos que configuran la noción de servicio postal -en su sentido genérico o abstracto-, por sustracción de materia no puede configurarse ninguna de sus modalidades, dicho de otro modo, sin género no hay especies.
Por tanto, el análisis de la configuración del servicio postal debe acometerse a partir de la comprensión de los elementos que lo caracterizan o que son de su esencia. Para tal propósito iniciaremos con la noción de “objeto postal", en razón a que, si bien este elemento está previsto en segundo orden en nuestra descripción, conviene tratarlo en primer lugar para dar sentido al estudio de los restantes tres elementos.
2.2.1. El objeto postal
El artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 se refiere a los objetos postales como “Objetos con destinatario, presentados en la forma definitiva en que deban ser transportados por el Operador de Servicios Postales". Acto seguido, la norma incluye una relación enunciativa de objetos postales, y subsiguientemente pasa a definir algunos de estos. Dice el texto legal en lo pertinente:
“Objetos Postales. Objetos con destinatario, presentados en la forma definitiva en que deban ser transportados por el Operador de Servicios Postales. Se consideran objetos postales entre otros las cartas, tarjetas postales, telegramas, extractos de cuentas, recibos de toda clase, impresos, periódicos, cecogramas, envíos publicitarios, muestras de mercaderías y pequeños paquetes. A continuación se definen los siguientes objetos postales: (...)” (Subrayas fuera de texto'
Puede ser considerado como objeto postal, por tanto, cualquier bien que tenga un destinatario y sea susceptible de ser transportado, para el caso, por un operador de servicios postales, conforme a las características del tipo o especie de servicio postal de que se trate. De allí se sigue que la referencia a objetos postales qué trae la disposición en comento sea meramente enunciativa.
Entendido así el objeto postal, puede tratarse de, entre otros, “las cartas, tarjetas postales, telegramas, extractos de' cuentas, recibos de toda clase, impresos, periódicos, cecogramas, envíos publicitarios, muestras de mercaderías y pequeños paquetes", o dinero para el caso específico del servicio de postal de pago..
Sin embargo, si bien el objeto es uno de los elementos que integran la noción de servicio postal, no puede considerarse que cualquier actividad que implique transporte de objetos catalogados o catalogables como postales constituye prestación de un servicio postal, ya que Incluso la figura de la “autoprestaclón", a la cual no le aplica la Ley 1369 de 2009 por su expresa disposición, se desarrolla a partir del envío de objetos catalogados o catalogables como postales. En efecto, el artículo 3 numeral 11o ibídem al definir la figura de la autoprestación señala:
"11 Autoprestación. Los servicios de envío de objetos postales en los que interviene la misma persona natural o jurídica, sin uso de las redes postales para manejar sus propias piezas postales. Esta lev no se aplica a la autoprestación de servicios postales." (SFT)
El objeto, catalogado o catalogable como postal, es pues, un elemento esencial en la prestación del servicio postal, pero no determina, per se, que una actividad económica pueda ser considerada como servicio postal.
2.2.2. Desarrollo de las actividades concurrentes de “recepción, clasificación, transporte y entrega” de objetos postales
El numeral 2o del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 aborda la definición de servicios postales señalando que estos “consisten en el desarrollo de las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega" de objetos postales, puntualizando así el primer elemento esencial de la noción.
Al. respecto, sea lo primero mencionar que conforme al contenido lingüístico de la norma, las actividades de "recepción, clasificación, transporte y entrega" son concurrentes, esto es, que deben llevarse a cabo todas, en un periodo de tiempo determinado, sin que sea posible, para los efectos de la norma, que se den unas y otras no. En otras palabras, se trata de procesos que concurren a un propósito común, cual es la prestación del servicio postal.
Así entonces, aproximándonos a la solución del problema jurídico ab initio formulado, podemos señalar que, para que una actividad económica tenga la connotación de servicio postal, debe, como mínimo, comportar el desarrollo de las cuatro actividades concurrentes de "recepción, clasificación, transporte y entrega" de objetos postales. Es necesario, por consiguiente, revisar en qué consiste cada una de tales actividades.
Como ya anotamos, la Ley 1369 de 2009 funda la definición de servicios postales en el desarrollo de las cuatro actividades en comento, mas no las define. Ello hace necesario acudir a otras fuentes formales de Información como son el Decreto 1078 de 2015 “Decreto Único Reglamentarlo del sector TIC” (DUR-TIC), y documentos de análisis de mercado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). -
Previo a abordar el tema conviene señalar que, aunque tanto el DUR-TIC como el documento de consulta de la CRC que se citará se refieren a los procesos de recepción, clasificación, transporte y entrega, lo hacen desde el ámbito de las competencias de las entidades que los emiten, de allí que el DUR-TIC sólo aluda a la prestación de los servicios exclusivos a cargo del Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo, y particularmente la prestación dél Servicio Postal Universal, en tanto que el análisis plasmado en el documento de la CRC se dirige fundamentalmente a los servicios de mensajería expresa y postales de pago, sin obviar la mención al servicio de correo. Dicho lo anterior, y bajo tal aclaración, pasamos a las definiciones.
a) Recepción, clasificación, transporte y entrega en el DUR-TIC:
El DUR-TIC destina el capítulo 2 del título 8 de la parte 2 del libro 2 a establecer los lineamientos generales para la prestación de los servicios exclusivos a cargo del Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo, así como las condiciones generales de prestación del Servicio Postal Universal.
En concreto la sección 2 del citado capítulo 2, al ocuparse en su artículo 2.2.8.2.2.5 de la metodología para el reconocimiento del déficit del SPU, se refiere a las actividades como “procesos", en los siguientes términos (en todos los casos las negrillas y subrayado corresponden al texto original):
“6.1. Proceso de admisión, correspondiente al proceso de recibo de piezas postales en los puntos de presencia del OPO. La asignación de los costos del proceso de admisión a los diferentes productos postales se realizará utilizando preferencialmente el número de piezas admitidas para cada servicio como el impulsor o dríver de asignación de costos comunes y compartidos.
6.2. Proceso de transporte, incluido el transporte primario troncal entre centros de clasificación, secundario correspondiente a los procesos de transporte entre los centros de clasificación regionales y puntos operativos, y el transporte terciario correspondiente a los procesos de transporte entre los puntos operativos y los puntos de presencia del OPO. Se utilizará como impulsor o dríver de asignación de costos comunes y compartidos preferencial el peso en kilogramos transportados para cada tipo de servicio.
6.3. Proceso de clasificación o tratamiento, correspondiente a los procesos de clasificación y agolpamiento de piezas postales en los centros de clasificación regionales y en los centros de clasificación secundarios. Se utilizará como impulsor o dríver de asignación de costos comunes y compartidos preferencial el número de piezas postales procesadas para cada servicio.
6.4. Proceso de entrega, correspondiente a los procesos de manejo de las piezas postales en el tramo correspondiente a ¡a entrega domiciliaria al usuario final del servicio desde el punto final de presencia del OPO. Se utilizará como impulsor o dríver de asignación de costos comunes y compartidos el número de envíos o el peso total de los envíos, según decida el OPO de conformidad con la mezcla de rangos de pesos de las piezas postales."
b) Recepción, clasificación, transporte y entrega, CRC:
En desarrollo de las funciones que la Ley 1369 de 2009 le ha encomendado, la Comisión de Regulación de Comunicaciones publicó en abril de 2010 el documento “Análisis preliminar del mercado postal en Colombia", el cual, según se lee en su Introducción, “hace parte de los análisis relativos al mercado postal en Colombia efectuados con ocasión del desarrollo del proyecto regulatorio denominado "Análisis del mercado postal y desarrollo del régimen tarifario de los servicios postales en Colombia".
En el capítulo 5o del documento se expone la "Caracterización del sector postal en Colombia", a partir del análisis de las cadenas de valor de los servicios de correo y mensajería expresa, y de los servicios postales de pago. En el marco de dicho análisis se describen las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega, para cada caso, de la siguiente forma:
En cuanto a la cadena de valor de los servicios de correo y mensajería expresa (en todos los casos las negrillas corresponden al texto original):
“5.1.1. Cadena de valor servicios de correo y mensajería expresa
La cadena de valor de los servicios postales de correo y mensajería comprende de manera general los siguientes componentes:
(...)
La recepción o recolección, corresponde al proceso en el cual una pieza postal es recibida por el operador responsable de la prestación del servicio en su oficina o en buzones, o en predios del remitente en el caso de que se incluya el servicio de recolección a domicilio. Debe tenerse en cuenta que para el caso de correo debe constar en la pieza el porte del pago a través de estampillas o sello de franqueado. En el caso de mensajería expresa debe elaborarse la guía correspondiente con toda la información de destinatario y remitente como parte de este proceso. A partir de lo anterior la pieza postal se considera admitida y puede ser procesada dentro de la red.
Cabe destacar que en la admisión existe la posibilidad de admitir piezas individuales, lo cual es el uso común de los servicios de correo y mensajería expresa. No obstante, existe la posibilidad de que grandes impositores coloquen simultáneamente para su admisión un número plural de piezas postales, caso en el cual existe un grupo grande de piezas que provienen de un único remitente o impositor y que corresponde a lo que se denominan “servicios postales masivos". De esta manera, la forma de admisión establece una característica diferencial en el tratamiento de los productos, bien sean éstos masivos o no masivos.
(…)
La entrega se refiere al proceso de llevar las piezas postales desde las oficinas de la red postal designadas para atender un área determinada hasta la residencia de los destinatarios, o en su defecto hasta los casilleros postales en la oficina correspondiente o hasta su entrega en mostrador. En esta etapa pueden planearse procesos de entrega masiva que requieren alta capilaridad en los recorridos de entrega, entregas expresas o incluso entregas en casilleros de correo (apartados postales) o en puntos de presencia a través de listas de correo.
La combinación de estas características, con atributos embebidos en el diseño mismo de la red, referentes a parámetros de desempeño como la velocidad de entrega, frecuencia de los ciclos de procesamiento de las piezas postales, y al procesamiento de la información misma referente a la pieza postal, generan características diferenciales entre redes y, por tanto, la posibilidad de oferta de diversos servicios.
La clasificación, según la USPS, se refiere al agrupamiento y ordenamiento de las piezas postales en ciases y subclases según su categoría y atributos de servicio (tiempo de entrega y control de seguimiento), así como respecto de variables de contenido, peso, tamaño y preparación de envío. En este proceso se ordenan y agrupan las piezas postales de cada grupo conforme al diseño de las etapas posteriores de transporte, procesos complementarios de clasificación (opcionales) en otros nodos de la red y rutas de entrega. Es de mencionar que existen tareas de clasificación a diferentes niveles de la red postal que dependen fundamentalmente de la red de encaminamiento y de decisiones dirigidas a concentrar tareas de clasificación en ciertos nodos de la red. Por ejemplo, un operador puede definir un proceso centralizado de clasificación, similar al de los Hubs centralizados que caracterizan la industria de la, aviación, mediante el cual fas tareas de clasificación en la periferia de la red son mínimas, concentrándose dichas labores en unos pocos nodos de la red.
El transporte es un proceso que se desarrolla entre los diversos puntos de presencia, centros de control y centros de clasificación de la red. Este tipo de procesos en muchos casos se tercerízan y acuden a diversos medios de transporte según la ubicación geográfica de los puntos (terrestre, aéreo, fluvial), las características de urgencia de las entregas (mismo día, D+1, D+n...), y el volumen que se procesa en cada tramo (camiones, furgones, etc).
En la industria de transporte aplicada al sector postal es común negociar capacidades fijas por ruta, de manera tal que al aumentar el volumen de piezas transportadas dentro de dicho tope de capacidad, se pueden lograr interesantes economías de escala.
(…)”
En cuanto a la cadena de valor de los servicios postales de pago, dice el documento (en todos los casos el subrayado es nuestro):
“5.1.2. Cadena de valor servicios postales de pago
Respecto a los servicios postales de pago, se tienen similitudes entre los procesos requeridos para la prestación de dichos servicios y los procesos comprendidos en la cadena de valor de los servicios de correo y mensajería descritos en el numeral anterior.
Para el caso de de (SIC) los servicios financieros postales, se tienen los siguientes procesos:
- La recepción o admisión del giro mismo, compuesto por el dinero a girar y la información del mandato de pago.
- El procesamiento de la información y envío de la misma al punto de pago.
- La entrega física del dinero hecha la verificación correspondiente del mandato.
Estos procesos se soportan sobre una red de comunicación: bien sea física o electrónica, y sobre procesos de gestión y transporte de efectivo.
(...)
Cabe resaltar que en el caso del procesamiento de los giros existe el concepto del giro mismo, que es el contrato de mandato de pago, la transferencia, que se refiere al envío de la información referente al mandato de pago basta el punto de entrega y la gestión de efectivo en cada sitio y de ser necesario las remesas, que corresponden al transporte de valores, actividad que en el caso de Colombia debe ser realizada por empresas debidamente autorizadas para este efecto.
En cuanto a los procesos de recepción y entrega de los giros, se pueden presentar sinergias con las redes postales destinadas a servicios de correo y mensajería, dada la posibilidad de hacer uso de puntos de presencia comunes, aunque atendiendo a razones de seguridad, pueden existir también puntos de presencia especializados para el manejo exclusivo de giros.
En cuanto al envío de la información de pago que corresponde a la transferencia, la misma puede hacerse por medio físico a través de la red postal descrita en el numeral anterior, o a través de una red de comunicaciones electrónicas, en cualquier caso con las características de seguridad y verificación que le permitan al operador evitar fraudes."
Como bien se aprecia, las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega, como elementos de la esencia de la noción de servicios postales, están presentes en cualquiera de las tres especies de servicios postales actualmente definidas en la ley, ya que corresponden a los "procesos" o "componentes" que conforman la cadena de valor de cada uno de tales servicios,
2.2.3. El medio: La red postal
La Ley 1341 de 2009 define la red postal en su artículo 3, numeral 7o, así:
“Redes Postales. Son el conjunto de instalaciones, equipos y demás dispositivos destinados a la prestación de los servicios postales ofrecidos al público en general de manera directa o indirecta por los Operadores de Servicios Postales. Hacen parte de la Red Postal los puntos de atención a los usuarios de servicios postales."
En complemento de la anterior definición, una vez más resulta útil acudir al documento de la CRC, "Análisis preliminar del mercado postal en Colombia", en cuyo capítulo 5o, ya citado en el acápite 2.2.2 que precede, al analizarse la cadena de valor de los servicios postales, se incluye así mismo una descripción de los elementos que componen la red postal, como sigue:
“Elementos físicos de la red en la cadena de valor de correo y mensajería expresa
A continuación se describe la estructura típica y los elementos físicos de una red postal para el procesamiento de piezas u objetos postales. Cada uno de los componentes presentes en la red postal cumple una función específica, e interactúan conformando una topología de la red.
a. Puntos de presencia (admisión). Corresponden a las oficinas donde se puede realizar la admisión de piezas postales y los puntos de recolección externos a dichas oficinas (buzones o expendios focalizados en este proceso). Algunos de estos puntos son utilizados para conformar desde ellos las rutas para los procesos de entrega.
b. Centros de control. Son puntos de presencia donde se adicionan, además de las tareas de admisión, funciones de control de puntos de menor jerarquía y en donde se pueden realizar funciones menores de clasificación.
c. Rutas de entrega. Desarrolladas desde puntos de presencia habilitados para este efecto. A través de las rutas de entrega se realiza el cubrimiento de una zona geográfica determinada.
Estas rutas son intensivas en mano de obra y requieren medios de transporte según el tipo de servicio (urgencia) y capilaridad del mismo en cada ciclo de ruta (correo o servicios masivos, o mensajería de piezas individuales). Los puntos de presencia y el diseño de las rutas se traducen en la capacidad de capilaridad en admisión y entrega de una red postal determinada.
d. Transporte. Este componente es el que conecta a ¡os puntos de presencia (admisión) con los puntos de control y a éstos con los centros de clasificación y con los demás puntos de presencia de la red. Así mismo, permite la conexión entre centros de clasificación y de estos con el exterior del país. El transporte puede ser propio o tercerizado, administrado como parte de un proceso logístico de movimiento de las piezas postales.
e. Centros de clasificación. En ellos se realizan las funciones principales de clasificación de las piezas postales. Estos centros de clasificación se conectan entre ellos para el trámite del tráfico nacional y con el exterior para el trámite del tráfico internacional postal. Estos elementos son el corazón de la red, pues en ellos se procesa la mayor cantidad de información sobre origen y destino de las piezas, decisiones de enrutamiento conforme se haya diseñado la red y desde donde se puede controlar y medir el comportamiento de la red.
f. Matriz o red de encaminamiento. Es un concepto que corresponde a (i) la topología de red conformada por el conjunto de puntos de presencia, centros de control y de clasificación y rutas de transporte definidas que conectan los anteriores; y (ii) el diseño de los procesos que permiten tomar decisiones de ruta extremo a extremo para cada pieza postal según el origen y el destino de la pieza (información que es usada en los procesos de clasificación de cada nivel).
g. Sistemas de información. Son componentes que permiten tanto el control de los procesos postales como el control empresarial desde una perspectiva de unidad productiva.48 En el caso de ¡os procesos postales, se incluye la posibilidad de realizar rastreo de las piezas postales y el manejo de información referente a la entrega.
h. Sistemas de gestión. Son los componentes que permiten la administración de los recursos disponibles (humanos, financieros, contractuales, etc.) necesarios para el soporte de la operación.
Para el caso particular de los servicios postales de pago, conviene acotar que las actividades o “procesos” que conforman su cadena de valor se soportan en una red de comunicación que puede ser física o electrónica, al igual que en procesos de gestión y transporte de efectivo, actividad que, valga señalar, deben ser prestados por una empresa legalmente constituida para el efecto.
Así entonces es claro que, sin Importar la especie de servicio postal, todos hacen uso indefectible de una red para el transporte del objeto postal.
2.2.4. El ámbito de prestación del servicio
Finalmente, el cuarto elemento esencial en la noción de servicios postales lo constituye el ámbito de prestación del servicio, el cual, en los términos del artículo 3, numeral 2o, de la Ley 1369 de 2009, puede ser nacional -incluyendo local o urbana-, Internacional o atenerse a la recepción de piezas postales desde el exterior.
Al respecto, el precepto en cita expresa:
“Los Servicios Postales consisten en el desarrollo de las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega de objetos postales a través de redes postales, dentro del país\o para envío hacia otros países o recepción desde el exterior. (...)" (SFT)
Nótese que al referirnos al área de cubrimiento nacional, contemplamos dentro de esta las áreas “local o urbana”, ya ¡que las mismas, pese a no estar expresamente comprendidas en el citado numeral 2o del artículo 3, sí se mencionan expresamente en otras disposiciones, a saber: En la definición de "remitente", la Ley 1369 señala que es la "Persona natural o jurídica que utiliza los servicios postales, con el fin de enviar objetos postales, a un destinatario local, nacional o internacional." De otra parte, el artículo 2.2.8.2.2.4 del DUR-TIC, atinente a las tarifas aplicables a los servicios comprendidos dentro del SPU, contempla la categoría de "servicios de correspondencia urbana". (En ambos casos el subrayado es nuestro)
Resta seña al que el ámbito de prestación del servicio se relaciona directamente con el tipo de servicio postal de que se trate, esto es, con las características propias de la habilitación que para el efecto otorgue este Ministerio, (v. gr. El servicio postal de pago de giros Internacionales puede ser prestado exclusivamente por el Operador Postal oficial o concesionario de Correo)
2.3. Elementos de la naturaleza de la noción de servicios postales
En la prestación de servicios postales están presentes otros elementos o “factores”, que si bien no están expresamente comprendidos en la definición del numeral 2o del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009, objeto de análisis en el acápite anterior, se entiende que hacen parte de la noción de servicio postal. Estos son los que podemos denominar “elementos de la naturaleza del servicio postal”, y son: el remitente, la imposición, el operador postal y el destinatario. A continuación efectuaremos una referencia, no exhaustiva, a cada uno de tales factores:
2.3.1. Remitente.
Definido como “Persona natural o jurídica que utiliza los servicios postales, con el fin de enviar objetos postales, a un destinatario local, nacional o internacional." (Artículo 3, numeral 8o, de la Ley 1369 de 2009)
2.3.2. Imposición (del objeto postal).
Si bien no hay una definición legal, en el argot del sector postal la imposición puede entenderse como el acto de entregar el objeto postal al operador postal, para que este lleva a cabo el servicio postal correspondiente.
2.3.3. Operador postal
Conforme al artículo 3 numeral 4o de la Ley 1369 de 2009, se considera operador de servicios postales a “la persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (...) que ofrece al público en general servicios. Postales, a través de una red postal". Estos operadores, según el mismo precepto, pueden tener tres categorías: Operador Postal Oficial o concesionario de correo, operador de servicios postales de pago y operador de mensajería expresa, las cuales corresponden al tipo -especie- de servicio para el cual haya sido habilitado el operador.
Es operador postal, en suma, la persona jurídica que al amparo de una habilitación otorgada por este Ministerio ofrece servicios postales, de acuerdo a la correspondiente habilitación.
2.3.4. Destinatario.
Definido como “Persona natural o jurídica a quien se dirige por parte del remitente un objeto postal." (Artículo 3, numeral 9o, de la Ley 1369 de 2009). Conviene señalar que el destinatario puede ser el mismo remitente.
2.4. Nuevos modelos de negocio
Sin la pretensión de efectuar un análisis extenso en la materia, pues no es un asunto propio de las competencias de esta Oficina Asesora Jurídica, vale la pena mencionar que la dinámica de la economía, y en especial de la digital, basada fundamentalmente en el uso de la tecnología (Internet, redes sociales, aplicaciones), hace que constantemente surjan nuevos modelos de negocio en los que se ofrecen bienes y lo servicios con los que se pretende satisfacer necesidades específicas de los usuarios, que usualmente no son satisfechas o cubiertas por los servicios tradicionales, en la medida en que estos normalmente están concebidos para la finalidad o propósito específico que la ley les ha atribuido, en otras palabras, están circunscritos a las características y posibilidades que la ley ha definido para cada uno. No viene al caso citar ejemplos específicos, pues, como ya se mencionó, ello no es propio ni del propósito ni del alcance del presente concepto.
Más, descendiendo al estudio que nos ocupa, podemos señalar que esos nuevos servicios o actividades, sea cual fuere el nombre o sus características, bien podrían ser provistos por un operador postal, si es que su objeto social se lo permite. Empero, en criterio de esta Oficina Asesora, no sería de recibo concluir que el solo hecho de que un determinado modelo de negocio (servicio o actividad) sea ofrecido por un operador postal, lo convierte en postal, ya que ello llevaría al absurdo de considerar que cualquier actividad o servicio que desarrolle un operador postal, independientemente de sus características, sería necesariamente un servicio postal.
Por consiguiente, será indefectible revisar en cada caso si las características particulares de ese modelo o línea particular de negocio coinciden con los elementos que configuran los servicios postales, en cualquiera de sus modalidades, tal como se ha venido exponiendo en el presente documento, para así establecer si se está o no en presencia de un servicio postal.
2.5. La “ecuación del servicio postal”
La Identificación de los elementos de la esencia y de la naturaleza del servicio postal (en su acepción genérica o abstracta), da paso a estructurar lo que para los efectos del presente concepto hemos denominado la “ecuación del servicio postal”, cuya verificación necesariamente debería permitir establecer si una determinada actividad económica constituye o no un servicio postal. Esta ecuación puede ilustrarse de la siguiente forma:
Así entonces, cada uno de tales elementos corresponde a los factores de la ecuación, que se describe de la siguiente forma:
Un remitente, que impone un objeto postal ante un operador postal, quien a partir de la Imposición desarrolla las actividades de recepción, clasificación (o procesamiento), transporte y entrega del objeto postal a un destinatario, nacional (local o urbano) o internacional, empleando para ello una red (típicamente postal, en el caso de correo y mensajería expresa, o de comunicaciones, en el caso del servicio postal de pago).
Por supuesto que la caracterización de cada uno de tales factores debe ser revisada conforme a las consideraciones legales y técnicas que los definen, según se expone a lo largo de este documento.
En ese orden de ideas, a la luz de la normativa regente en la materia, para que una actividad económica tenga la connotación de servicio postal deben concurrir en su desarrollo todos y cada uno de los factores de la ecuación anteriormente descrita, pues, de no ser así, esto es, de faltar uno de estos, el resultado de la ecuación necesariamente va distar de la noción de servicio postal.
Resta decir que la ecuación puede ser verificada con cada una de las especies de servicios postales actualmente definidos en la ley, en los cuales se Identifica cada uno de los factores de la misma, Independientemente del tipo de servicio.
En esos términos queda resuelto el problema jurídico común a partir del cual se dio inicio al presente análisis, lo cual da paso a la solución de las preguntas de la consulta.
3. Solución de los interrogantes de la consulta
Con fundamento en las consideraciones de los acápites que preceden, a continuación se da solución a los Interrogantes puntuales de la consulta, teniendo en cuenta la contextualización que allí mismo se efectúa, y que se trascribe en el acápite “1.1. Fundamentos de la consulta" de este mismo concepto.
3.1. Preguntas 1,2 y 3:
1. “Los servicios prestados por personas naturales o jurídicas que involucran recepción, transporte (bicicleta, moto o automóvil - particular, de servicio especial o público), y entrega de diversos objetos a nivel local en las condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no?"
2. “Los servicios prestados por personas naturales o jurídicas que involucran recepción, transporte (bicicleta, moto o automóvil - particular, de servicio especial o público), y entrega de comida a nivel local en fas condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no?”
3. los servicios prestados por personas naturales o jurídicas (operadores postales o no) que involucran actividades relacionadas con realizar para terceros, diligencias, gestiones de todo tipo, pagos o trámites a nivel local en las condiciones explicadas en las consideraciones anteriormente descritas, deben considerarse un servicio postal? ¿Por qué sí o por qué no? En este punto se pone de presente el Concepto OAJ No. 514999 del 22 de febrero de 2012 sobre “motorizados"
Respuesta de la OAJ a las preguntas 1,2 y 3:
Tal como se expuso en la parte considerativa de este concepto, y en particular en el acápite 2.5, la determinación de si una actividad económica puede o no ser considerada como servicio postal, debe llevarse a cabo a partir de la identificación de los elementos y características particulares que Intervienen en el desarrollo esa actividad, de manera que si estos coinciden con los factores que configuran la “ecuación del servicio postal”, habrá de considerarse que dicha actividad económica tiene la connotación de servicio postal.
Así entonces, tras revisarse la descripción de los servicios a que se refieren las preguntas 1, 2 y 3, valga reiterar, conforme a la contextualización de las mismas.(acápite 1.1), no parece evidenciarse la prestación de un servicio (postal, ya que, según su descripción, no concurren en su totalidad los factores de la ecuación citada. Veamos:
Se identifican los siguientes factores: a) el demandante del servicio, quien en dado caso podría obrar como remitente; b) la persona natural o jurídica que presta el servicio, quien en dado caso podría ser considerado como operador postal (sin desconocer que legalmente el operador postal debe tener la condición de persona jurídica); c), el bien objeto del servicio, que puede ser catalogado o catalogare como objeto postal (independientemente de si se trata de comida, pues, como lo vimos, la definición legal sólo trae una lista meramente enunciativa de lo que puede considerarse como tal); d) el desarrollo de actividades de recepción, transporte y entrega del objeto e) a un destinatario (que puede ser el mismo demandante del servicio); f) empleándose para ello una red de transporte del objeto (para el caso física); y g) finalmente, el ámbito de prestación 'del servicio, que para el caso es local;
Como bien se aprecia, en la descripción del servicio faltan al menos dos de los factores de la ecuación del servicio postal, pues, de una parte, no se evidencia la clasificación, que hace parte de los elementos de la esencia del servicio postal (acápite 2.2 de este concepto), y, de otra, no es clara la existencia de la imposición, que hace parte de los elementos de la naturaleza del servicio postal (acápite 2.2 de este concepto).
Por tanto, como ya se anotó, al faltar factores de la ecuación, los servicios descritos en las preguntas no tendrían la connotación de servicio postal. (Véase en todo caso la “consideración final” del numeral 3.3 del presente concepto)
3.2. Preguntas 4 y 5:
4. “¿Las plataformas que sirven como intermediarías para poner en contacto al “mensajero o domiciliario'' con el diente, deben contar con licencia postal que la habilite para tal fin? ¿Cuándo las prestadoras del servicio que se beneficien del servicio de la plataforma son operadores postales debidamente habilitados, debe la plataforma también habilitarse?”
5. “¿Cuándo se consideraría que una plataforma tecnológica deja de ser un mero intermediario y pasa a prestar servicios postales?"
Respuesta ele la OAJ a las preguntas 4 y 5:
La obligación de obtener la habilitación y, valga acotar, inscribirse en el Registro de Operadores Postales, surge como pre-requisito para ofrecer al público servicios postales. Es así que, sólo quien va ofrecer servicios postales está en la obligación de obtener la habilitación e Inscribirse en el ROP, atendiendo los presupuestos y trámites previstos en la Ley 1369 de 2009 y el Decreto 1078 de 1015.
Conviene precisar, no obstante, que si una persona natural o jurídica se encuentra prestando servicios postales sin la respectiva habilitación y consecuente Inscripción en el ROP, estaría incurso en una Infracción postal a la luz del Título VIl de la Ley 1369 de 2009.
3.3. Consideración final
El presente concepto corresponde a una manifestación, juicio, opinión o dictamen sobre la Interpretación de las normas jurídicas, bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes, y es por ello que, dada esta connotación, no tiene por propósito ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio.
En tal sentido, la solución de las preguntas formuladas en la consulta no exime del deber, a quien corresponda, de revisar y analizar en cada caso particular y concreto la configuración de los elementos que caracterizan los servicios postales, conforme a las consideraciones legales y técnicas que Informan la materia y según se expuso en el presente concepto.
Cordialmente,
HUMBERTO IZQUIERDO SAAVEDRA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
