CONCEPTO 1177581 DE 2022
(junio 15)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C., URGENTE
Asunto. Solicitud de concepto sobre la aplicación de impuestos,municipales, tales como: tasas y estampillas a la contratación estatal que realiza la Empresa Social del Estado de naturaleza publica de orden municipal descentralizada.
Radicado. 202242300961452
Respetado señor xxxx:
Hemos recibido la solicitud del asunto mediante la cual solicita se emita un concepto sobre la aplicación de los impuestos municipales para la contratación estatal que realiza una Empresa Social del Estado, cuya solicitud en concreto es la siguiente:
“En virtud a lo anterior, me permito solicitar su amable colaboración, para que se conceptué, si como administración municipal responsable del cumplimiento de la Ley y la Constitución, y acorde con lo normado por el honorable concejo municipal de Nátaga Huila, en materia de aplicación, cobro y recaudo de las Estampillas antes citadas; podemos aplicarles el cobro de las estampillas a los contratos que realiza la ESE Luis Antonio Mojica de Nátaga Huila, como entidad descentralizada de naturaleza publica de orden municipal, prestadora de servicios de salud de baja complejidad. La ESE es una entidad descentralizada que tiene una junta directiva y el alcalde es su presidente.
Si el concepto es que no se debe aplicar el cobro de estas estampillas a estos contratos, cuales serían las razones, y la normatividad que la sustenta.”
I. NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE
El artículo 48 de la Constitución Política establece la destinación específica de los recursos de las instituciones de seguridad social:
“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
(...)
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”
Al respecto, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993(1) prescribe:
“Artículo 9. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
A su vez, el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015(2) establece la destinación específica y la inembargabilidad de los recursos que financian la salud:
“Artículo 25. Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.”(Negrillas fuera de texto).
El artículo 154 ibídem consagra la obligación del Estado de evitar que los recursos de la seguridad social se destinen a fines diferentes:
“Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:(...)
b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
(...)
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;
(...)(Negrillas fuera de texto).
En este sentido, la sentencia C-824/ 2004(3) de la Corte Constitucional señaló en cuanto a la destinación y uso de los recursos de la seguridad social en salud:
“6. Es pertinente recordar que la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación que ha manifestado precisamente que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales en la medida en que se cobran de manera obligatoria a un grupo de personas cuya necesidad en salud se satisface con tales recursos. Las contribuciones parafiscales han sido definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado grupo y se utilizan en beneficio de ese mismo sector. Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un propósito específico la característica fundamental de estos recursos.^”(Subrayado fuera del texto)
Al punto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de marzo de 2018(4), después de reiterar la jurisprudencia referente a la destinación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, coligió:
“De ahí que lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre la cual impone la carga tributaria, pues como se dijo, si la actividad derivada del acto, convenio o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico- se desarrolla con dineros de la seguridad social, entonces no podrá ser pasible de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio i al acto subyacen dineros de otra naturaleza, será permitido el sostenimiento del mismo a la regla tributaria a que haya lugar. ” (Negirlla fuera de texto)
Igualmente, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado(5), en sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019 se refirió a los recursos del SGSSS, indicó:
“El artículo 48 de la CP reconoció la seguridad social como servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y como derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes. Igualmente, señaló que “los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden utilizarse para fines diferentes a ella”, estableciendo así una prohibición general para todas las instituciones que integran el sistema de seguridad social integral(20), respecto de la destinación de los recursos percibidos por aquellas.
Dando alcance a este mandato, la jurisprudencia constitucional ha indicado que ningún tipo de impuesto, tasa o contribución puede tener como base gravable sumas que pertenezcan al sistema general de salud y canalizadas a través de las instituciones que lo conforman, las cuales no por ello pueden considerarse propietarias de tales recursos que, se repite, pertenecen al sistema mismo(21).
De igual forma, esta Sección ha precisado que los recursos del sistema en salud y pensiones no pueden destinarse a un objeto diferente al sistema de seguridad social y que ello, a su vez, determina la prohibición para el Estado de imponer tributos sobre los mismos(22), pues, además de que tienen carácter parafiscal y, por tanto, no le pertenecen a la Nación ni a los entes territoriales ni se encuentran sujetos a la facultad impositiva de los mismos, el constituyente les asignó destinación específica para procurar que se destinen totalmente a la satisfacción de la seguridad social sin reducción alguna por razón de impuestos(23).
En ese sentido, precisó que “los recursos del sistema de seguridad social no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales, al margen de que la Ley 100 de 1993 no lo prohíba expresamente, pues ello no es esencial ni indispensable para entender que dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales(24),porque tampoco originan una obligación tributaria”. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella..”(Negrilla fuera del texto)
De otro lado, frente a la facultad que tienen las entidades territoriales de imponer gravámenes el artículo 338 de la Constitución Política, dispone:
“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. (Negrilla fuera de texto)
Así mismo, la sentencia C-089 de 2001(6) de la Corte Constitucional sostuvo:
“7.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el grado de injerencia por parte del legislador en la autonomía territorial, y especialmente en cuanto a la administración de los recursos, depende en buena medida del origen de aquellos. Así, la Corte ha concluido que el legislador está autorizado para señalar la destinación de los recursos provenientes de fuentes exógenas, esto es, de aquellos fondos cuyo origen está en la Nación, como ocurre por ejemplo con las transferencias, el situado fiscal, las compensaciones y las rentas cedidas. Las entidades territoriales disponen además de otras rentas, denominadas “recursos propios” o provenientes de fuentes endógenas, tales como las rentas que provienen de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. En segundo término, están los que se obtienen por el recaudo de tributos - impuestos, tasas y contribuciones - cuya fuente puede ser calificada como fuente endógena de financiación. (Cfr. Sentencia C-219/97 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz)
8.- Ahora bien, cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales correría el riesgo de perder su esencia. Al respecto la jurisprudencia ha dicho:
“En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios strictu sensu - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador”.(Negrillas ajenas al texto original)
II. ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar, vale la pena aclarar que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011(7), modificado por los Decretos 2562 de 2012(8) y 1432 de 2016(9), este Ministerio tiene como objeto formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política en materia de salud y protección social, sin que en dichas normas ni en ninguna otra, se nos haya otorgado la facultad de pronunciarnos frente a la potestad impositiva que le asiste a las diferentes entidades territoriales.
De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, las estampillas son tributos que emergen de la voluntad del legislador, como una autorización. No obstante, se manejan como una fuente endógena, es decir, de propiedad de las entidades territoriales, razón por la cual su exigibilidad es del resorte de las corporaciones territoriales. La estampilla corresponde, por regla general, al ámbito de las tasas.
Así las cosas, consideramos que para determinar si se deben o no imponer gravámenes e impuestos a los contratos de prestación de servicios de salud, la entidad retenedora deberá tener en cuenta, si dichos contratos se encuentran financiados con recursos de destinación específica de la salud, esto es, de los que la ley contempla para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, caso en el cual no podrán ser gravados por los entes territoriales, lo anterior teniendo en cuenta la sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la cual que se precisa: “dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales, porque tampoco originan una obligación tributaria. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella.”
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(10).
Cordialmente,
1. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social Integral y se dictan otras disposiciones.”
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
3. Magistrado Ponente (E): Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES, Referencia: expediente D-5072
4. Sentencia Sección Quinta radicación 66001233100320110014201 Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
5. Sentencia 2, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Radicación: 68001-23-33-000-2013-01210-01(21353) consejera Ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto
6. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
7. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
8. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones
9. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social
10. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
