CONCEPTO 1597492 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
5.1 Asunto. Consulta respecto de la contratación de las actividades de Inspección, Vigilancia y Control en materia de salud pública.
Radicado. 2025424001597492 ID 833172
Respetado señor:
Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una solicitud de consulta respecto a si las entidades públicas nacionales o territoriales a través de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, pueden entregar u otorgar las funciones inspección, vigilancia y control en materia de salud pública del nivel que les corresponden.
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se circunscribe a determinar la viabilidad de contratar las acciones de inspección, vigilancia y control a través de contratos de prestación de servicios por parte de las entidades públicas.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS, JURISPRUDENCIALES Y CONCEPTUALES
Para efectos del presente concepto, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas, jurisprudenciales y conceptuales.
- Artículo 123 de la Constitución Política
- Artículo 32 [2] de la Ley 80 de 1993[3]
- Artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001[4]
- Artículo 133 del Decreto Ley 019 de 2012[5]
- Artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6] modificado por los Decretos 2562 de 2012[7] y 1432 de 2016[8]
- Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015[9]
- Artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015[10]
- Artículos 1, 3, 4, 7, 11, 18, 19 y 21 de la Resolución 1229 de 2013[11]
- Sentencias C-563 de 1998[12], C-681 de 2003[13], T- 105 de 2002[14], C- 617 de 2002[15] de la Corte Constitucional
- Sentencia del 02 de diciembre de 2013[16] de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
- Sentencia de unificación 1317-2016 del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[17]
- Conceptos con radicados 74771 [18] del 16 de abril de 2016 y 150801[19] del 21 de abril de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública- DAFP
ANÁLISIS JURÍDICO
- Las Acciones de Inspección, Vigilancia y Control.
Los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, fijaron las competencias de los departamentos, municipios y distritos para adelantar acciones de inspección, vigilancia y control, en materia de salud pública:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
(...)
43.3.3. Establecer la situación de salud en el departamento y propender por su mejoramiento
(...)
43.3.5. Monitorear y evaluar la ejecución de los planes y acciones en salud pública de los municipios de su jurisdicción.
43.3.6. Dirigir y controlar dentro de su jurisdicción el Sistema de Vigilancia en Salud Pública.
43.3.7. Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.
43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4a., 5a. y 6a. de su jurisdicción".
ARTICULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:
(...)
44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1o., 2o. y 3o., deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales.
(...)
44.3.3.1. Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana.
(...)
44.3.3.2. Vigilar las condiciones ambientales que afectan la salud y el bienestar de la población generadas por ruido, tenencia de animales domésticos, basuras y olores, entre otros.
44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.
44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9a de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
(...)”
Artículo 45. Competencias en salud por parte de los distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación.”
Por su parte, el artículo 133 del Decreto Ley 019 de 2012 ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, que estableciera el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario.
"ARTÍCULO 133. MODELO DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL SANITARIO. El Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, establecerá el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario de los productos que trata el objeto del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA".
Esta cartera ministerial, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en el numeral 30 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, el artículo 133 del Decreto Ley 019 de 2012 y en desarrollo de los Títulos VII y XI de la Ley 09 de 1979, expidió la Resolución 1229 de 2013, mediante la cual se estableció el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario para los productos de uso y consumo humano. El artículo 1 de dicha resolución dispone que esta tiene por objeto establecer el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario que permita contar con un marco de referencia donde se incorpore el análisis y gestión de riesgos asociados al uso y consumo de bienes y servicios, a lo largo de todas las fases de las cadenas productivas, con el fin de proteger la salud humana individual y colectiva en un contexto de seguridad sanitaria nacional.
El artículo 3 de la Resolución 1229 de 2013 dispone lo concerniente a los objetos de inspección, vigilancia y control:
“ARTÍCULO 3o. OBJETOS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SANITARIO. Son todos los bienes y servicios de uso y consumo humano originados de cadenas productivas, estén o no reguladas por estándares de calidad, incluyendo condiciones sanitarias y riesgos ambientales generados en los procesos de producción y uso. Comprende todas las categorías establecidas en las normas vigentes, y las demás que sean definidas y adicionadas por este Ministerio de acuerdo a las actualizaciones o modificaciones sobre la materia."
El artículo 4 ibidem definió quienes son las autoridades sanitarias y las autoridades sanitarias competentes en inspección, vigilancia y control sanitario, así:
“ARTÍCULO 4o. SUJETOS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SANITARIO. Son las personas naturales y jurídicas, organizaciones e instituciones obligadas a proteger la salud pública y garantizar la seguridad sanitaria a través de su desempeño, ya sea en condición de usuario/consumidor; proveedor/productor o autoridad sanitaria:
1. Autoridades Sanitarias. Entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención, control y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública.
2. Autoridad Sanitaria competente en inspección, vigilancia y control sanitario. Se entiende por autoridad sanitaria competente aquella entidad de carácter público investida por mandato legal o delegación de autoridad, para realizar acciones de inspección, vigilancia y control sanitario, y adoptar las correspondientes medidas. Son autoridades sanitarias competentes el Invima y las entidades territoriales de salud en sus respectivas jurisdicciones y ámbito de competencias.
3. Proveedor/Productor. Toda persona natural o jurídica, entidad e institución, que produzca o provea bienes y servicios normados como objeto de vigilancia y control sanitario, o que por naturaleza de su actividad productiva sea potencial generador de riesgo sanitario.
4. Usuario/Consumidor. Toda persona natural o jurídica, entidad e institución, que use o consuma bienes y servicios objeto de vigilancia y control; o, provea y/o demande información del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control Sanitario.” (Subrayado fuera de Texto).
Ahora bien, el artículo 7 de la resolución en comento señala que la función esencial asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de proteger la salud individual y colectiva, consistente en el proceso sistemático y constante de verificación de estándares de calidad e inocuidad, monitoreo de efectos en salud y acciones de intervención en las cadenas productivas, orientadas a eliminar o minimizar riesgos, daños e impactos negativos para la salud humana por el consumo de bienes y servicios.
El artículo 11 de la Resolución 1229 de 2013 señala que el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario se encuentra organizado por procesos misionales y estratégicos o gerenciales, estableciendo que dentro de los procesos misionales se encuentra la fiscalización sanitaria y el aseguramiento sanitario.
A la luz del artículo 11 de la resolución en cita, la fiscalización sanitaria es un macro proceso misional central que tiene como objetivos la verificación del cumplimiento de la normatividad sanitaria e identificación de factores de riesgo y potenciales efectos de los procesos productivos sobre la salud humana, así como la investigación y sanción a los agentes transgresores de la norma sanitaria. En ese sentido, comprende tres componentes o subprocesos: i) La inspección, su fin es fin determinar que los sujetos sometidos a inspección, vigilancia y control sanitario cumplan con los estándares y requisitos establecidos en la normatividad vigente ii.) La vigilancia se realiza el monitoreo (observación vigilante) con el fin de que el asunto vigilado se mantenga dentro de parámetros esperados. Esa observación vigilante se desarrolla a nivel de premercado con base en el cumplimiento de requisitos preestablecidos y buenas prácticas, y a nivel de post-mercado con base en reportes de efectos y daños asociados al uso y/o consumo. iii) El control de riesgos sanitarios, en este la autoridad sanitaria competente interviene para aplicar los correctivos sobre características o situaciones críticas o irregulares identificadas en los objetos de inspección y vigilancia.
Sobre las actividades propias de los componentes o subprocesos referidos anteriormente, el numeral 1 del artículo 11 de la Resolución 1229 de 2013 señala:
“a) El componente de inspección sanitaria (...) De forma sistemática, la inspección comprende tres etapas, a saber, (i) preparación de la inspección, incluida la investigación de antecedentes; (ii) inspección in situ del objeto, que puede incluir la toma de muestras u otro tipo de material probatorio de conformidad con las especificaciones dictadas en manual de normas y procedimientos que se apliquen para el tipo de objeto de inspección, vigilancia y control sanitario y (iii) evaluación y emisión de concepto sanitario o certificación. Como resultado de la inspección sanitaria se puede originar una certificación o concepto sanitario, o la aplicación de medidas de control;
b) El componente de vigilancia sanitaria (...) Son actividades propias de la vigilancia sanitaria, las siguientes: (i) la recolección, acopio y procesamiento de datos, a través de estrategias de vigilancia activa y pasiva y muestreos sistemáticos de objetos para análisis, debidamente protocolizados y estandarizados; (ii) el análisis, interpretación y difusión de información pertinente a los tomadores de decisiones y (iii) la definición y recomendación de medidas sanitarias y de seguridad que deberían ser adoptadas;
c) El componente de control sanitario (...) Esta facultad se traduce en (i) ordenar a cualquier sujeto de inspección, vigilancia y control la adopción de mecanismos de tipo cautelar o correctivos que subsanen situaciones críticas o irregulares de orden sanitario; (ii) velar por la implementación de las medidas sanitarias a lugar, su cumplimiento oportuno, el seguimiento y evaluación del efecto de las medidas tomadas y la adopción de nuevas medidas (cierre de caso, otros correctivos, sanciones); y (iii) sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento jurídico, bien sea por acción o por omisión, siguiendo el debido proceso."
Sobre el aseguramiento sanitario de las cadenas productivas, el numeral 1.2 del artículo 11 ibidem, lo define así:
“1.2. El aseguramiento sanitario de las cadenas productivas es el macroproceso misional orientado a la difusión, implementación, desarrollo y mantenimiento de la seguridad sanitaria como un bien público, de responsabilidad compartida por todos los actores sociales sujetos de vigilancia y control sanitario; desarrollado de conformidad con los lineamientos de promoción y educación en salud que para los efectos defina este Ministerio. Comprende dos componentes estratégicos enfocados en los proveedores/productores de bienes y servicios y en la sociedad en general como usuaria/consumidora de las cadenas productivas.
a) El componente de promoción de buenas prácticas, incluye estrategias que busquen: (i) el auto-reconocimiento de potenciales sujetos de vigilancia, registro sistemático voluntario y certificación de personas, establecimientos y procesos productivos de bienes y servicios; (ii) la certificación y acreditación de cadenas productivas y (iii) el desarrollo de un modelo de incentivos sanitarios que premien las buenas prácticas y recompensen la búsqueda de la excelencia;
b) El componente de fomento de consciencia sanitaria y la autorregulación de los actores mediante (i) la implementación de políticas de educación en salud que promuevan actitudes correctas y buenas prácticas a nivel individual y colectivo en todos los ámbitos de la vida cotidiana y (ii) la generación de mecanismos de participación, empoderamiento y apropiación de sentido de corresponsabilidad en la gestión de la seguridad sanitaria;
El aseguramiento sanitario requiere de la definición, adaptación y difusión de contenidos relacionados con buenas prácticas sanitarias para los objetos prioritarios de inspección, vigilancia y control sanitario en función del riesgo e implica el análisis de audiencias y potenciales vigilados, la elaboración de materiales, métodos y medios de difusión y comunicación; así como la preparación de respuestas adecuadas y oportunas ante demandas de usuarios-consumidores, proveedores y productores que requieran información, asesoría u acompañamiento en procesos de emprendimiento, reingeniería de procesos, o certificación."
Por su parte, el parágrafo 1 del numeral 1 del artículo 11 de la resolución en comento, dispone que los subprocesos de inspección, vigilancia y control sanitario serán realizados con estricta sujeción a los procedimientos y técnicas establecidas en protocolos y manuales de normas y procedimientos, los cuales contemplarán los enfoques de riesgo y de toma de decisiones con múltiple criterio, precisando que en todo caso, que todas las actividades deberán quedar registradas en formatos estandarizados que faciliten la trazabilidad, seguimiento y análisis de riesgo relacionado con el objeto de inspección, vigilancia y control sanitario, definidos por la autoridad competente.
Ahora bien, el artículo 18 de la Resolución 1229 de 2013 señaló una serie de actividades a desarrollar por las secretarías de salud departamentales y distritales en relación con el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario:
“a) Llevar a cabo de conformidad con los lineamientos técnicos que expida este Ministerio, la gestión del modelo de inspección, vigilancia y control sanitario en su jurisdicción; b) Establecer mediante acto administrativo la conformación de unidades técnicas funcionales y la designación de profesionales idóneos en materia de inspección, vigilancia y control sanitario, debidamente certificados y delegados para todas las
a) Implementar y difundir el modelo de información establecido por este Ministerio para la recolección, procesamiento, transferencia, actualización, validación, organización, disposición y administración de datos e informaciones de inspección, vigilancia y control sanitario;
b) Levantar, consolidar y mantener actualizado el mapa de los riesgos sanitarios más relevantes de su jurisdicción, así como de aquellos objetos de inspección, vigilancia y control sanitario que llegue a priorizar el Gobierno Nacional;
c) Brindar la asistencia técnica y capacitación requerida para el desarrollo y la operación del modelo de inspección, vigilancia y control sanitario, de manera coordinada con otras instituciones y sectores en su jurisdicción;
d) Coordinar y apoyar a los municipios de su jurisdicción en la gestión del modelo de inspección, vigilancia y control sanitario y en el desarrollo de acciones de vigilancia y control sanitario, cuando así se requiera, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia;
(...)
h) Garantizar la infraestructura y el talento humano necesarios para la gestión del modelo y el cumplimiento de las acciones de vigilancia y control sanitario."
Por su parte, el artículo 19 de la resolución en cita señala las actividades a cargo de las secretarías de salud del orden municipal en relación con el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario:
"ARTÍCULO 19. ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES DE SALUD DEL ORDEN MUNICIPAL. Las Entidades Territoriales de Salud del orden municipal, de conformidad con las competencias y funciones establecidas por las Leyes 9 de 1979 y 715 de 2001 y las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, desarrollarán las siguientes actividades en relación con el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario:
a) Desarrollar los procesos básicos de inspección, vigilancia y control sanitario de su competencia y en concordancia con lo dispuesto en la presente resolución;
b) Garantizar la infraestructura básica y el talento humano necesario para la gestión de la vigilancia en el respectivo ámbito territorial. Los municipios de diez mil o más habitantes deberán designar, al menos un profesional universitario certificado en vigilancia sanitaria como coordinador municipal del modelo de inspección, vigilancia y control sanitario a que refiere la presente resolución;
c) Adoptar e implementar el modelo de información para la inspección, vigilancia y control sanitario establecido por este Ministerio;
d) Realizar la gestión interinstitucional e intersectorial para la implementación y desarrollo de las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario que así lo requieran;
a) Desarrollar las actividades de asesoría, información y educación sanitaria, dirigidas a los actores locales sujetos de inspección, vigilancia y control sanitario;
b) Mantener actualizado el universo de objetos vigilados y realizar las operaciones de inspección, vigilancia y control sanitario de acuerdo con sus competencias y funciones;
c) Levantar, consolidar y mantener actualizado el mapa de los riesgos sanitarios más relevantes de su jurisdicción, así como de aquellos objetos de inspección, vigilancia y control sanitario que llegue a priorizar el Gobierno Nacional.”
Ahora bien, el artículo 21 ibidem dispone sobre el capital humano del modelo de inspección, vigilancia y control sanitario:
“ARTÍCULO 21. CAPITAL HUMANO. El modelo de inspección, vigilancia y control sanitario se fundamenta en la existencia del talento humano capacitado y vinculado a las organizaciones de manera sostenible para garantizar la continuidad de los procesos sistémicos misionales; por tanto, las autoridades sanitarias en cada nivel territorial garantizarán:
1. La conformación de equipos básicos de trabajo para el cumplimiento de las funciones que correspondan al nivel territorial y a las necesidades de control sanitario en la jurisdicción, de acuerdo con la planeación estratégica de cada entidad.
2. La vinculación estable de la fuerza de trabajo en salud pública, en la cantidad y calidad requeridas para el desempeño idóneo de las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario, conforme a los lineamientos sobre perfiles y competencias para el ejercicio y desempeño del talento humano en salud que para el efecto defina este Ministerio.
3. La vinculación o designación de personal cualificado que como tal, cumpla con los requisitos exigidos para el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sanitario. En todo caso, las entidades deberán capacitar al personal y asegurar la inducción adecuada al trabajo, previa a su vinculación o designación.
4. El cumplimiento de competencias laborales mediante la verificación y certificación periódica por las autoridades responsables de dicho proceso, según los lineamientos que para el efecto establezca este Ministerio, en coordinación con las autoridades del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo-Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena).
5. El desarrollo de estrategias de formación y educación continua a través de alianzas con las autoridades del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo-Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina este Ministerio.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento del artículo 2o numeral 11 del Decreto número 4107 de 2011, definirá los perfiles y competencias que orienten la formación, el ejercicio y la gestión del talento humano requerido para las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario.”
- Facultad de contratar con empresas la realización de actividades de inspección, vigilancia y control
Sobre el desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, la Corte constitucional mediante la Sentencia C- 617 de 2002, advirtió que los particulares no están facultados para su ejecución directamente, señalando además que, las entidades territoriales si están autorizadas para que contraten lo relacionado con estas funciones, pero con otras entidades públicas, mediante convenios interadministrativos:
“4. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al presidente de la República "21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos." Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones: artículos 48, 67, 365, entre otros.
Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencias a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles.
Por qué? Porque los convenios interadministrativos no violan la Constitución, ni siquiera si el objeto del convenio corresponde, como en los casos que se estudian, al ejercicio del control del servicio público de la educación, o a la inspección, vigilancia y control del régimen subsidiado y salud pública.
En efecto, a esta clase de convenios entre entidades de la administración pública se refirió la Corte Constitucional, en la sentencia C-727 de 2000, al examinar la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, disposición que previó que la delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativas del orden nacional a favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales, si la autoridad competente decide adoptar esta determinación “deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria”, y la delegación debe ser de carácter temporal. Explicó esta providencia que estos convenios desarrollan la colaboración armónica a que se refiere la Constitución en los artículos 113 y 209.
En lo pertinente dijo esta providencia:
“22. Dicho convenio, empero, no viola la disposición constitucional que determina la reserva de ley estatutaria [orgánica] para efectos del reparto de competencias entre la Nación y los entes territoriales, siempre y cuando el mismo no signifique un reparto definitivo de competencias, sino tan solo temporal. El reparto definitivo de las mismas, no puede ser hecho sino mediante ley orgánica, conforme al artículo 151 superior. Pero mediante acuerdo de colaboración transitoria, la Corte estima que sí pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboración armónica y complementariedad a que se refiere los artículos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegación, y convenir las condiciones de la misma.
En virtud de lo anterior, se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, y la exequibilidad del resto de la disposición, bajo la condición de que los convenios a que se refiere el inciso primero, tengan carácter temporal, es decir término definido." (sentencia C-727 de 2000).”
- Definición de Servidor Público.
El artículo 123 de la Constitución Política señala quienes son servidores públicos:
“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”
La Corte Constitucional en la Sentencia C-681 de 2003 manifestó que las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos.
“Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública”.
El Departamento Administrativo de la Función Pública- DAFP mediante conceptos con radicados 74771 del 16 de abril de 2016 y 150801 del 21 de abril de 2022 señaló qué se entiende por servidor público:
“De lo anterior, en criterio de esta Dirección, servidor público es toda persona natural que mediante relación de trabajo y bajo continuada dependencia y subordinación ejerce funciones públicas en forma permanente o temporal a una entidad estatal, atribuidas al cargo o la relación laboral y que constan en la Constitución Política, la ley o el reglamento o le son señaladas por autoridad competente. También son servidores públicos los trabajadores oficiales, los de elección popular y periodo fijo.”
En criterio de esta Dirección, servidor público es toda persona natural que mediante relación de trabajo y bajo continuada dependencia y subordinación ejerce funciones públicas en forma permanente o temporal a una entidad estatal, atribuidas al cargo o la relación laboral y que constan en la Constitución Política, la ley o el reglamento o le son señaladas por autoridad competente. También son servidores públicos los trabajadores oficiales, los de elección popular y periodo fijo.”
Quiere decir lo anterior que, los servidores públicos están investidos para cumplir las funciones que corresponden a las entidades estatales en virtud de la relación legal y reglamentaria que ostentan. En consecuencia, para el tema que nos ocupa, los servidores públicos están facultados para realizar las acciones de inspección, vigilancia y control.
Es preciso indicar que, el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015 prevé lo concerniente a la asignación de funciones:
“ARTICULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”
Así mismo, desde el ámbito jurisprudencial la Sentencia T -105 de 2002 de la Corte Constitucional se pronunció sobre la asignación de funciones:
II.- De la Asignación de Funciones.-
Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
De donde proviene dicho uso?. Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.”
- Características del Contrato de Prestación de Servicios.
Sobre el contrato de prestación de servicios, el artículo 32 [20] de la Ley 80 de 1993, señala que estos pueden celebrarse por las entidades estatales para desarrollar las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados, no obstante, los contratistas no tienen la calidad de empleados públicos y en ningún caso su vinculación genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrará por el término estrictamente indispensable.
El artículo 2.2.1.2.1.4.9 [21] del Decreto 1082 de 2015 determina que los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Empero si bien el contrato de prestación de servicios puede ser considerado un medio de apoyo para el cumplimiento del desarrollo de la función pública, la Corte Constitucional en la Sentencia C-563 de 1998 señaló lo siguiente:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”. (resaltos y subrayas fuera de texto)
Así las cosas, a las personas vinculadas a una entidad estatal a través del contrato de prestación de servicios, no se les transfieren o asignan las funciones propias de la entidad, su participación se da a un nivel de apoyo o colaboración de la administración pública para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos.
En este sentido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Fallo del 02 de diciembre de 2013 también señaló:
“93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “...para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión...”engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma,[85]que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas[86].
94. - En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales.
95. - El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas.”
Sobre el tema objeto de consulta la sentencia de unificación 1317-2016 del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señala que la temporalidad y la excepcionalidad de la contratación de prestación de servicios son la esencia de este tipo de contratos:
3.1.1. La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios
120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal. Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.
(...)”(Subrayado fuera del texto)
Es preciso señalar que, mediante concepto con radicado 150801, anteriormente referenciado, el Departamento Administrativo de la Función Pública indicó sobre los contratistas lo siguiente:
“ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (...)
3°. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable."
Como puede observarse de las normas anteriormente señaladas, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos.”
En razón a lo expuesto, se reitera que el contratista apoya las funciones que por ley corresponden a una entidad estatal, no obstante, el mismo no está facultado para asumir directamente responsabilidades propias de la entidad.
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia transcrita, los contratistas de prestación de servicios fungen como colaboradores de la administración para el cumplimiento de las funciones estatales, recordando que la temporalidad y excepcionalidad son la esencia del contrato de prestación de servicios. Cabe indicar como lo señaló la sentencia de unificación 1317-2016 de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que con este tipo de contratos no puede suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades estatales, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.
Después de esbozado lo anterior y dando respuesta al problema jurídico planteado, no es posible que las entidades públicas dotadas de funciones de Inspección, Vigilancia y Control sanitario deleguen, otorguen o asignen dichas funciones a través de contratos de prestación de servicios, lo anterior toda vez que estamos frente a la ejecución de una función pública de carácter misional y permanente, la cual debe ser ejercida por servidores públicos. Al punto, nótese que la naturaleza del contrato de prestación de servicios al ser transitorio y temporal, se contrapone al desarrollo de la competencia de IVC en materia sanitaria, la cual es permanente. Sobre el particular, es necesario recordar que el numeral 2 del artículo 21 de la Resolución 1229 de 2013, contempla que el modelo de Inspección, Vigilancia y Control sanitario requiere de una vinculación estable de la fuerza de trabajo en salud pública, lo cual no se garantiza con el contrato de prestación de servicios.
Ahora, lo anterior no es óbice para que las entidades con competencias en materia de IVC puedan celebrar contratos de prestación de servicios con la finalidad de que los contratistas apoyen al personal de planta de la entidad en el desarrollo de sus funciones, pero lo anterior se reitera, no puede implicar que sobre el contratista se delegue o asigne la función de desarrollar o ejecutar la competencia de Inspección, Vigilancia y Control.
Por último, cabe señalar que el desarrollo de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control pueden ser contratadas con otras entidades públicas mediante convenios interadministrativos y no con particulares tal como lo señaló la Sentencia C- 617 de 2002 de la Corte Constitucional. No obstante, no se puede delegar vía contrato la facultad de imponer la sanción que origina el proceso de IVC, ya que la posibilidad de imponer sanciones, es una facultad que tiene origen legal y reglamentario que se encuentra en cabeza de la entidad pública.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[22].
Cordialmente,
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Por la cual se dictan Medidas Sanitarias
2. ARTICULO 32 “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…) 3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)
3. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
4. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
5. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
6. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
7. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
8. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
9. “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”
10. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública
11. Por la cual se establece el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario para los productos de uso y consumo humano.
12. Magistrados Ponentes: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL y Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
13. Conjuez Ponente: Dra. Ligia Galvis Ortiz.
14. Referencia: expediente T-507135, magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA, Bogotá D. C., a los dieciocho (18) de febrero del año dos mil dos (2002).
15. Magistrados Ponentes: Dr. Alfredo Beltrán Sierra y Dr. Jaime Córdoba Triviño.
16. Consejero ponente: Dr Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número:11001-03-26-000-2011-00039-00(41719)
17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21, referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA CE-SUJ-025-CE-S2-2021, Tema: Contrato Estatal De Prestación De Servicios, Relación Laboral Encubierta O Subyacente, Temporalidad, Solución de Continuidad, Pago de Prestaciones Sociales, Aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
18. 20166000074771, Radicado No.: 20166000074771, Fecha: 11/04/2016
19. 20226000150801, Radicado No.: 20226000150801, Fecha: 21/04/2022
20. ARTICULO 32 “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…) 3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)
21. ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
22. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
