CONCEPTO 118822 DE 2021
(agosto 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: IMPLEMENTACIÓN DEL SAGRILAFT EN UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA - EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO.
Me refiero a su comunicación radicada en ésta entidad con el número de la referencia, por medio de la cual realiza una consulta relacionada con la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, modificada parcialmente por la Circular Externa 100-000004 del 9 de abril de 2021.
Su consulta fue planteada en los siguientes términos:
“(...) 1. ¿Qué particularidades reviste la implementación de las nuevas disposiciones para las sucursales de sociedades extranjeras obligadas, teniendo en cuenta que su único órgano de representación en Colombia es el mandatario general, de acuerdo con el artículo 472 del Código de Comercio? En particular:
1.1. ¿Quién está a cargo del diseño y aprobación del SAGRILAFT, obligación contenida en el numeral 5.1.1, en una sucursal de sociedad extranjera?
1.2. ¿Quién debe aprobar la designación del oficial de cumplimiento, como indica el punto
5.1.2. en una sucursal de sociedad extranjera?
1.3. ¿En quién recaen las responsabilidades enunciadas en el numeral 5.1.4.1. en las sucursales de sociedades extranjeras?
1.4. ¿Los informes del numeral 5.1.4.7. deben ser presentados al representante legal en caso de ser sucursal de sociedad extranjera? Si es así, ¿el representante legal está en obligación de rendir algún tipo de informe?
2. ¿Todas las funciones asignadas a los máximos órganos de la sociedad/junta directiva se concentran en el mandatario general de la sucursal? Para este punto, tómese como ejemplo el numeral 5.1.4.1. de la Circular.
3. ¿El principio de territorialidad hace que la obligación verse sólo frente a los mandatarios generales de la sucursal en Colombia?
4. En cuanto a la figura del oficial del cumplimiento, ¿es posible designar a una persona de la compañía que no cuente con los seis meses de experiencia? En particular:
4.1. ¿De qué modo podría designarse a un miembro de la compañía si se requiere de experiencia de seis (6) meses?
4.2. ¿Qué tipo de cursos son los solicitados en el numeral 5.1.2.? Por favor, proveer un listado de los cursos aceptados y recomendados.”
Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 (numeral 2 (2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021), emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5o de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como ésta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.
Con el alcance indicado, éste Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones de índole jurídico:
1. La Circular Externa No 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, que modificó el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, proferida por la Superintendencia de Sociedades, establece las definiciones de “Empresa” y Empresa Obligada”, esta última como sujeto obligado a dar cumplimiento al régimen de AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO INTEGRAL LA/FT/FPADM Y REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS A LA UIAF, así:
“(...)
2. Definiciones
Para efectos del presente Capítulo X, los siguientes términos deben entenderse de acuerdo con las definiciones que a continuación se establecen, independientemente de que ellos se utilicen en singular o en plural:
(...)
Empresa: es la sociedad comercial, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera supervisada por la Superintendencia de Sociedades.
Empresa Obligada: es la Empresa que debe dar cumplimiento a lo previsto en el presente Capítulo X y que se encuentran listadas en el numeral 4 de dicho capítulo.
(...)” (Subraya fuera del texto)
ll. En cuanto a la implementación del SAGRILAFT en una Sucursal de Sociedad Extranjera, es pertinente tener en cuenta lo consagrado en los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, así como en el artículo 2.2.2.1.2.1. del Decreto 1074 de 2015, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.2.1.2.1. Vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras.
Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sucursales de sociedades extranjeras cuando:
1. Incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas para las sociedades comerciales en los artículos 2.2.2.1.1.1, 2.2.2.1.1.2 y 2.2.2.1.1.4 del presente Decreto;
2. Tramiten actualmente ante la Superintendencia de Sociedades un proceso concursal, o adelanten un acuerdo de reestructuración, o sean admitidas a un proceso de reorganización o de liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006.
En los casos de admisión a un proceso de reorganización o de liquidación judicial, la vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del proceso.
La vigilancia se extenderá hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al año siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra de las causales de vigilancia previstas en el presente decreto, en cuyo caso continuará. Tratándose de la liquidación obligatoria o judicial, la vigilancia permanecerá hasta cuando culmine el respectivo proceso;
3. La sociedad extranjera que estableció la sucursal se encuentre en situación de control o forme parte de un grupo empresarial inscrito en el país, siempre que se presente alguno de los siguientes casos:
3.1. Uno o algunos de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado.
3.2. Hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
3.3. Hagan parte sociedades comerciales o empresas unipersonales cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.
3.4. Hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración o en procesos concursales.
3.5. Sea comprobada por parte de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, la irrealidad de las operaciones entre las sociedades vinculadas, o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.
PARÁGRAFO 1. Para el evento del numeral 3.1. la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada.
PARÁGRAFO 2. En las situaciones establecidas en el numeral 3.5. la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando esta lo determine por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia.
PARÁGRAFO 3. En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presente la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia.
PARÁGRAFO 4. En las situaciones descritas en el numeral 3. del presente artículo, la vigilancia será ejercida sobre todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren en situación de control o que hagan parte del Grupo Empresarial, salvo aquellas vigiladas por otra Superintendencia.
lll. Por su parte, el artículo 469 del Código de Comercio, consagra que debe entenderse como sociedad extranjera:
“Art. 469. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.
El mismo código señala en el artículo 471:
“Art. 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios
permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1 Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad de la sociedad y la personería de sus representantes, y
2. (...)”. (Subraya fuera del texto)
A su vez, el artículo 472 Ibídem, señala:
“Art. 472. La resolución o acto en que la sociedad acuerde conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia expresará:
(...)
5 La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales; y
6 La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”. (El subrayado es nuestro).
Por último, el artículo 497 Ídem, acota:
“Art. 497 Las disposiciones de este Título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Así mismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales”.
De acuerdo con las precitadas normas, se considera pertinente traer a colación algunos pronunciamientos de éste Despacho relacionadas con la naturaleza jurídica y las características de las sucursales de sociedades extranjeras, vr.gr., el Oficio 220-139371 del 14 de septiembre de 2018, donde señaló lo siguiente:
“(...)
“En efecto, la naturaleza jurídica y las características de las sucursales de sociedad
extranjera en el marco de la ley nacional, temas sobre los que esta Entidad se ha ocupado en extenso, ilustra el oficio 220-114734 del 3 de septiembre de 2015, que a su vez remite al oficio 220-58253 del 9 de diciembre de 1996, apartes del cual viene al caso trascribir:
"Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que, con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades.
Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto, ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 ídem " La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio". Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo".
(...)”.
En lo atinente a los mandatarios generales o representantes legales de las sucursales de sociedades extranjeras y el régimen de responsabilidades de los administradores de las
sociedades colombianas, esta Despacho mediante el Oficio 220-051810 del 3 de marzo de 2020, manifestó:
“(...)
En otro aparte el mencionado oficio, en torno al punto de los mandatarios designados para representar a la sociedad, expresó lo siguiente
4.4. El mandatario o representante legal de la sucursal tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.
4.5. El mandatario o representante de la sucursal sólo puede comprometer a la sociedad cuando obra con sujeción y dentro del ámbito de las atribuciones que le otorgue el órgano de dirección de la matriz, bien en el acto de incorporación al país o transitoriamente para un contrato especial, actos que deben estar dentro del contexto de las actividades permanentes que se proponga desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a través de su sucursal.
4.6. Como según lo previsto en el artículo 485 del Código de Comercio, es la sociedad la que asume la responsabilidad por las obligaciones contraídas a través de la sucursal, es lógico concluir que la sociedad tiene el derecho a gobernar sus establecimientos de comercio, otorgando autorizaciones generales o particulares, imponiendo límites a las facultades del representante o condicionando las operaciones al referéndum de la junta directiva o cualquier otro órgano de administración, toda vez que en dichas actuaciones el administrador de la sociedad está comprometiendo el patrimonio de la casa matriz, por cuanto la sucursal no es más que una cosa, un bien cuyo valor se refleja en los estados financieros de la sociedad a la que pertenece.
4.7. Si bien es cierto que el mandatario puede actuar dentro de las atribuciones conferidas para el efecto, también lo es que en el desarrollo de dichas atribuciones no actúa en nombre de un establecimiento de comercio, sino en representación de la compañía extranjera que como ya se dijo es quien ostenta la personería jurídica, (y es quien tiene capacidad para endeudarse), persona jurídica que físicamente ha trascendido las fronteras de su domicilio de origen a través de su establecimiento de comercio. (la negrilla no es del texto)
4.8 Por último, es necesario decir que las sucursales no se comprometen a nombre propio, así lo hagan en desarrollo de las actividades permanentes para las cuales fueron incorporadas al país. Por ello mismo, no es correcto afirmar que las sucursales desarrollan un objeto social, toda vez que tal actividad es propia de las sociedades y los establecimientos de comercio solamente ejecutan unas actividades que le son encomendadas por su casa matriz, las cuales, es obvio, necesariamente deben estar contempladas en el objeto social de la compañía a la cual pertenecen".
Ubicados en el escenario anterior, con relación a sus inquietudes, las mismas serán atendidas en el mismo orden en el que fueron planteadas:
1.1. La implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos y de financiación del terrorismo (LA/FT/FPADM) -SAGRILAFT, por parte de una sucursal de sociedad extranjera, sigue los mismos lineamientos establecidos para las Empresas Obligadas, consagrados en la Circular Externa No 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, modificada parcialmente por la Circular Externa No 100-000004 del 9 de abril de 2021.
En consecuencia, la aprobación del SAGRILAFT será responsabilidad de la junta directiva de la casa matriz cuando cuente con éste órgano, o del máximo órgano social en los demás casos. El proyecto de SAGRILAFT deberá ser presentado conjuntamente por el mandatario general de la sucursal de sociedad extranjera y el Oficial de Cumplimiento.
1.2. En lo atinente al nombramiento del Oficial de Cumplimiento en una sucursal de sociedad extranjera, la Circular Externa No 100-000004 del 9 de abril de 2021 que modifica parcialmente la Circular Externa No 100-000016 del 2020, resolvió el asunto de la siguiente manera:
“5.1.2. Auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT
(...)
Cuando la Empresa Obligada sea una sucursal de sociedad extranjera, el nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá efectuarse por el órgano social competente de la casa matriz, al tiempo que, los reportes deberán realizarse por el Oficial de Cumplimiento designado a tal órgano social.”
(...)”.
1.3. Las funciones establecidas en el numeral 5.1.4.1. del Capítulo X de la referida circular, en armonía con lo expuesto a lo largo de éste oficio, recaen sobre la junta directiva de la casa matriz o el máximo órgano social cuando aquella no exista.
1.4. Los informes a los que se refiere el numeral 5.1.4.7., habrán de ser presentados a los órganos correspondientes de la casa matriz.
2. La respuesta a éste interrogante se encuentra subsumida en las respuestas dadas a las anteriores preguntas.
3. El principio de territorialidad, no puede desligarse de la naturaleza de sucursal de sociedad extranjera en cuanto a que es una prolongación en el país de la sociedad extranjera y en tal virtud, se encuentra sometida a las normas nacionales.
4., 4.1 y 4.2. Respecto de las inquietudes sobre el oficial de cumplimiento, su experiencia y los cursos a realizar, basta con transcribir los establecido la Circular Externa No 100000004 del 9 de abril de 2021, que modificó parcialmente la Circular Externa No 100000016 del 2020, en los siguientes términos:
“(...)
5.1.2. Auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT
Con el fin de que en la Empresa Obligada haya una persona responsable de la auditoría y verificación del cumplimiento del SAGRILAFT, se deberá designar un Oficial de Cumplimiento.
“(...)”
“La Empresa Obligada deberá certificar que el Oficial de Cumplimiento cumple con los requisitos exigidos en el presente Capítulo X y deberá informar por escrito a la Superintendencia de Sociedades, dirigido a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, el nombre, número de identificación, correo electrónico y número de teléfono del Oficial de Cumplimiento principal y suplente (cuando sea procedente), o conforme a las instrucciones específicas que determine la Superintendencia de Sociedades.
Con la certificación señalada en el párrafo anterior, deberá remitir la hoja de vida del Oficial de Cumplimiento, una copia del documento que dé cuenta del registro del Oficial de Cumplimiento ante el SIREL administrado por la UIAF y una copia del extracto del acta de la junta directiva o máximo órgano social en la que conste su designación.
El mismo procedimiento deberá efectuarse cuando ocurra el cambio de Oficial de Cumplimiento.
El Oficial de Cumplimiento deberá tener un título profesional y acreditar experiencia mínima de seis (6) meses en el desempeño de cargos similares o encaminados a la administración y gestión de riesgos de LA/FT, adicionalmente, acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LA/FT o Riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar, incluyendo pero sin limitarse a cualquier programa de entrenamiento que sea o vaya a ser ofrecido por la UIAF a los actores del sistema nacional de anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo.
La Empresa Obligada, su representante legal y la junta directiva, en los que casos en que exista este órgano, deberán disponer de las medidas operativas, económicas, físicas, tecnológicas y de recursos, que sean necesarios para la puesta en marcha del SAGRILAFT y el desarrollo adecuado de las labores de auditoría y cumplimiento del mismo. El SAGRILAFT debe incluir las sanciones o consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones.
5.1.4.3.1. Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento
La persona natural designada como Oficial de Cumplimiento debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:
(…)
b. Contar con conocimientos suficientes en materia de administración de riesgos y entender el giro ordinario de las actividades de la Empresa, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.1.2. del presente Capítulo X. (...)” (Subraya fuera del texto)
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, entre otros.
