CONCEPTO 220- 167308 DE 2023
(agosto 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: Alcance del artículo 20 de la Ley 222 de 1995.
Acuso recibo de su escrito radicado en esta entidad bajo el número de la referencia, por medio del cual realiza la siguiente consulta:
“Cuál es el sustento normativo o en su defecto cuales son los argumentos de la Supersociedades para prohibir el uso del mecanismo de toma de decisiones por escrito en reuniones ordinarias, toda vez que la Ley 222 de 1995 en sus artículos 19 y 20 no trae consigo una prohibición expresa y en ningún momento advierte o hace distinciones sobre los tipos de reuniones susceptibles de su aplicabilidad, por el contrario dichos postulados normativos indican que mientras se cumpla con los requisitos allí exigidos, puede utilizarse; a continuación adjunto el numeral 3.28 toma de decisiones sin necesidad de reunión, resaltando en negrilla el inciso que genera la consulta.
“numeral 3.28 Toma de decisiones sin necesidad de reunión.
El derecho societario colombiano prevé que los órganos de una sociedad puedan tomar decisiones sin que para ella deban reunirse. En estos casos, el representante legal de la sociedad será el encargado de enviar información necesaria para la toma de decisiones de que se trate, para lo cual las proposiciones correspondientes se deben redactar de modo que se pueda votar en sentido afirmativo o negativo.
Todos los asociados o miembros de junta que tengan vocación de ejercer sus derechos políticos serán destinatarios de la comunicación mediante la cual se invite a la toma de una decisión por escrito. Al no tratarse de una reunión, se debe prever el tiempo en el que se espera recibir la respuesta, sin que este pueda exceder un mes desde su envío.
En ningún caso, el silencio podrá ser interpretado como un voto a favor o en contra, so pena de resultar viciadas con ineficacias las decisiones, en los eventos en que algún miembro no se manifieste, o exceda el término legal exigido.
Vencido el término para recibir los documentos, el representante legal informará a los asociados o miembros de junta las decisiones que hubieren sido aprobadas o negadas. En esta revisión se deberán considerar los plazos y la mayoría prevista en la ley (5 días y la totalidad de los miembros del órgano respectivo).
En los casos de reuniones no presenciales o mixtas y del mecanismo de toma de decisiones por escrito, las actas correspondientes deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los 30 días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo.
Finalmente, es preciso señalar que bajo esta modalidad de toma de decisiones no es posible celebrar reuniones ordinarias del máximo órgano social”.
En tal sentido, es pertinente aclarar si es posible o no, utilizar mecanismos de toma de decisiones por escrito del que habla el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, en las reuniones no desarrolladas de forma no presencial.”
Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
Hechas las anteriores consideraciones, para dar respuesta a su consulta, en primer lugar, se transcribe el artículo 20 de la Ley 222 de 1995 el cual dispone:
“ARTÍCULO 20. OTRO MECANISMO PARA LA TOMA DE DECISIONES. Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida.
El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto(1).”
De la lectura del artículo, se puede deducir que el legislador hace alusión a un mecanismo extraordinario para la toma de decisiones dentro de una sociedad, haciendo referencia al método escrito, más no haciendo alusión a una forma de reunión.
En este sentido, respecto del alcance del artículo 20 de la Ley 222 de 1995, esta Oficina se había pronunciado en el Oficio 220-108240 del 8 de julio de 2020, en los siguientes términos:
“(…)
1. De lo expuesto se desprende que para poder adoptar válidamente las decisiones del resorte del máximo órgano social o de la junta directiva al amparo del artículo 20 de la Ley 222 de 1995, es requisito sine qua non que todos y cada uno de los accionistas o los miembros de la junta en su caso, expresen de manera inequívoca y dentro del plazo oportuno el sentido de su voto, sin que el silencio se pueda interpretar, ni ser entendido como voto positivo, por cuanto el precepto legal cuyo carácter es eminentemente imperativo, no lo permite, so pena de resultar viciadas de ineficaces las decisiones cuando alguno no se manifieste expresamente o, se exceda del término legal exigido.
2. A ese propósito esta Entidad en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del artículo 20, precisando entre otros que se trata de un mecanismo para la adopción de decisiones diferente a la reunión propiamente dicha del máximo órgano social constituido como asamblea o junta de socios, conclusión a la que se llega entre otros, con la simple lectura del título de la disposición transcrita. La norma procura que todos y cada una de las personas naturales o jurídicas que integran el capital de la compañía, puedan expresar su opinión sobre los distintos aspectos que competen al ente social, y de esa manera pretende en forma exclusiva a través de las "actuaciones por consentimiento escrito de los asociados o miembros del órgano colegiado" que se logre consultar la opinión del cien por ciento de sus asociados sobre los temas que sean de su competencia, inclusive sobre los que son materia de las reuniones ordinarias del máximo órgano social y en esa medida tomar las decisiones correspondientes. Esto siempre que frente a cada uno de los puntos motivo de votación, la totalidad de los asociados participen expresando por escrito el sentido de su voto, cualquiera sea este; es decir que haya manifestación unánime respecto a la decisión por tomar y, en segundo lugar, para que sea válida la determinación en particular, que cuente con la aprobación de los socios que representen en cada caso la mayoría decisoria al efecto exigida por los estatutos y la ley. Como no hay reunión del órgano respectivo, tampoco hay lugar a convocatoria, puesto que ésta de acuerdo con el artículo 186 del Código de Comercio, es un requisito esencial para la conformación y funcionamiento del máximo órgano social y por ende, para la legalidad de sus decisiones, el que no se requiere tratándose del mecanismo previsto en el artículo 20 ídem, considerando lógicamente que en ese evento es condición sine qua num, la existencia de un "quórum universal", lo que de suyo permite obviar la convocatoria.
Se sigue de los pronunciamientos transcritos, que la toma de decisiones en virtud de lo señalado en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, no constituye una reunión y, por ende, no puede suplir la realización de la Asamblea Ordinaria(2). (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, en el numeral 3.28 del Título IV, del Capítulo III de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 de 2022 proferida por la Superintendencia de Sociedades, se estableció lo siguiente:
“3.28 Toma de decisiones sin necesidad de reunión. El derecho societario colombiano prevé que los órganos de una sociedad puedan tomar decisiones sin que para ella deban reunirse. En estos casos, el representante legal de la sociedad será el encargado de enviar información necesaria para la toma de decisiones de que se trate, para lo cual las proposiciones correspondientes se deben redactar de modo que se pueda votar en sentido afirmativo o negativo.
(...)
Finalmente, es preciso señalar que bajo esta modalidad de toma de decisiones no es posible celebrar reuniones ordinarias del máximo órgano social(3).” (Subrayado fuera de texto)
Conforme a lo anterior, se tiene entonces que la toma de decisiones por escrito es simplemente un mecanismo al cual pueden acceder los accionistas para adoptar una decisión determinada, lo cual dista de una reunión y, por ende, no puede suplir la realización de la asamblea ordinaria de accionistas.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad.
1. COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995) Asunto: Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6739
2. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-108240 (8 de julio de 2020) Asunto: Reuniones Ordinarias-Otro mecanismo para la toma de decisiones artículo 20 de la Ley 222 de 1995. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/VoHBDoIB4r6qVUO6WBpb
3. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000008 de 2022. (julio 12). Asunto: Circular Básica Jurídica. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391 /161153/Circular+100- 000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8-b4c1 d744569d?version=1.0&t=1671572805862
