CONCEPTO 523191 DE 2018
(junio 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
REF: Observaciones al Informe Final "Consultaría para la actualización de la Decisión 638 sobre protección del usuario de telecomunicaciones de la Comunidad Andina"
Estimada Doctora XXXXX,
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) presenta sus comentarios respecto del informe final de la consultaría que tuvo lugar dentro del proceso de actualización de la Decisión Andina 638 de 2006, por la cual se establecen los "Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina".
Previa a la presentación de las sugerencias respecto de algunas de las temáticas desarrolladas en el referido informe, consideramos importante mencionar la CRC a lo largo de estos años ha comprobado que la toma de decisiones por parte de los usuarios no se ajusta a las predicciones de los modelos clásicos racionales de comportamiento.
Por ello, la nueva regulación en materia de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones ha sido diseñada buscando superar los sesgos cognitivos más comunes en la toma de decisiones, para lo cual, esta Entidad, antes de expedir las medidas regulatorias pertinentes, adelantó ejercicios de psicología del consumidor conociendo las problemáticas y percepciones de los usuarios frente a los servicios contratados y a su proveedor, lo cual permitió formular propuestas regulatorias que fueron probadas en campo para asegurar que se generarán los efectos esperados.
Al respecto, es de aclarar que la economía del comportamiento debe sus orígenes a disciplinas como la psicología y la economía, que apoyadas en métodos usados en la psicología experimental[1], buscan dar respuesta a las preguntas que la teoría ortodoxa no ha podido resolver. Esta nueva aproximación puede ayudar a los gobiernos y reguladores al diseño de políticas regulatorias más eficaces, logrando que exista una mejor toma de decisiones y acciones por parte de los ciudadanos.
Es así como, con fundamento en las bases teóricas de la psicología del consumidor y la economía del comportamiento, fue expedido el Nuevo Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, contenido en la Resolución CRC 5111 de 2017, la cual es una norma convergente que atiende las particularidades y necesidades del mercado de los servicios de telefonía, Internet y televisión. Este régimen fue redactado partiendo de criterios de simplicidad y claridad para lograr el entendimiento y debida aplicación por parte de los usuarios y los proveedores, generando medidas de transparencia frente a la prestación del servicio, fortaleciendo así la libre y adecuada elección por parte del usuario y garantizando el ejercicio efectivo de sus derechos.
Ahora bien, explicado lo anterior, lo cual consideramos importante sea tenido en cuenta en el proceso de estructuración de un régimen andino de protección de los derechos de los usuarios, sugerimos que dicho régimen se encuentre basado en principios y reglas generales atendiendo a la preeminencia que tiene la normatividad comunitaria, la cual puede reducir el margen de acción para el establecimiento de políticas públicas nacionales que atiendan a las necesidades particulares del mercado de cada estado miembro.
Es así como, en atención al principio de primacía de la normatividad andina, según el cual "los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”[2], la Decisión Andina de protección de los derechos de los usuarios prevalecerá sobre las medidas dispuestas en los ordenamientos Internos, lo cual es entonces una clara expresión de la cesión de soberanía por parte de los países miembros de la comunidad.
En este sentido ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que el principio de primacía del Derecho Comunitario Andino respecto de los ordenamientos jurídicos, je impone a los Países Miembros dos obligaciones básicas con respecto al mismo: una, de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de dicho ordenamiento dentro de su ámbito territorial; y, otra, de no hacer, conducente a que no se adopten medidas o se asuman conductas o se expidan actos, sean de naturaleza legislativa, judicial, o administrativa, que contraríen u obstaculicen la aplicación del derecho comunitario”[3]
De esta forma, entonces, se ha reconocido la prevalencia de las normas comunitarias sobre el derecho interno de cada uno de los estados miembros, como un requisito indispensable para la existencia misma del ordenamiento supranacional y de la integración; lo cual, si bien atiende a la esencia del derecho comunitario y a la necesidad de garantizar la efectividad del mismo, es necesario tal y como lo manifestamos en la respuesta al cuestionario formulado por el consultor, que dicha normatividad comunitaria sea estructurada atendiendo a principios y reglas generales que permitan a los países miembros, dentro de sus ordenamientos, dar cumplimiento a los mismos, pero dando la libertad para establecer las condiciones y reglas particulares que se adecúen a las dinámicas y necesidades internas de cada uno.
Dicho lo anterior, a continuación esta Entidad procede a pronunciarse respecto de algunas de las temáticas propuestas:
1. Seguridad cibernética
Tal como lo propone el informe, consideramos que deben incorporarse medidas a efectos de reducir al mínimo el impacto de los incidentes de seguridad respecto de los usuarios y de las redes interconectadas, de tal forma que los países miembros deben establecer medidas para garantizar la integridad de las redes a fin de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios y la inviolabilidad de las comunicaciones. Adicionalmente, resulta importante mencionar que:
Las medidas y previsiones en materia de seguridad de la información deberían enfocarse en la gestión de riesgos y la continuidad del servicio y no en el tratamiento de datos personales, teniendo en cuenta que esta materia, al ser transversal a todos los sectores de la economía, debe contar con regímenes dedicados a la misma.
Dentro de los estudios[4] realizados por la CRC en materia de seguridad digital, se evidenció que los eventos e incidentes de seguridad de la información han incrementado su frecuencia en los últimos años, hasta llegar a 138.000 para el sector de las telecomunicaciones en Colombia. Teniendo en cuenta que la mayor parte de los mismos no tienen consecuencias en la prestación de los servicios o en los usuarios, establecer obligaciones de reporte de información para este tipo de eventos puede incrementar los costos operacionales y la carga operativa de los proveedores. Por lo anterior, se recomienda acotar las obligaciones de reporte a incidentes de acuerdo con el impacto que los mismos tengan en pérdidas de negocio, impacto social e importancia de los sistemas de información involucrados.
Por otra parte, celebramos la inclusión de medidas de cooperación entre los miembros de la Comunidad Andina respecto de la lucha contra la ciberdelincuencia, el hurto de terminales y consideramos que debería incluirse el Intercambio de información en materia de incidentes de ciberseguridad.
2. Neutralidad de red
Frente a este punto, manifestamos nuestra preocupación en relación con la redacción presentada en el artículo 12 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, la cual puede llevar a la generación de interpretaciones restrictivas respecto de algunas prácticas comerciales actualmente establecidas en el mercado colombiano.
Es así como, no consideramos que deban existir reglas en la norma andina asociadas al principio de no discriminación, ni tampoco a condiciones específicas de gestión de tráfico o bloqueo geográfico, ya que las mismas deben evaluarse y establecerse de acuerdo con las condiciones de mercado de cada país miembro.
Ahora bien, tal y como se expuso por parte de la CRC en la respuesta al cuestionario formulado por las empresas consultoras, resulta suficiente la armonización de los principios básicos que han de regir el acceso a contenidos y a aplicaciones en los países miembros, para lo cual sugerimos que sean incluidos únicamente los principios de libre elección de contenidos por parte de los usuarios, y el principio de transparencia respecto de la Información que es suministrada al usuario en relación con la prestación del servicio.
3. Portabilidad Numérica
La historia en el desarrollo de las redes de comunicaciones en cada uno de los países miembros y la situación particular de mercado en estos, puede generar resultados distintos, respecto de la conveniencia de la implementación de la portabilidad numérica. Por lo anterior, y atendiendo a la libertad de elección del usuario para escoger el proveedor de servicios de comunicaciones que más se adecúe a sus necesidades, consideramos Importante que se Incluya en la norma andina, de forma general, el derecho de los usuarios para portar su número de telefonía a otro operador, siempre y cuando haya un análisis adelantado por cada uno de los países miembros respecto de las cifras frente a cambio de proveedor, la dinámica del mercado de telefonía y la viabilidad económica; y se evidencie la necesidad y pertinencia de incluir esta medida en su régimen interno.
Debe tenerse en cuenta la importancia de adelantar en cada país miembro un análisis de competencia, lo cual va más allá de un análisis costo - beneficio, sino también se requiere estudiar las particularidades de los mercados de telefonía en cada uno de ellos, para la inclusión del derecho de portabilidad numérica en cabeza los usuarios.
Es así como, si bien esta Entidad apoya la inclusión del derecho a "la conservación del número y al nomadismo del servicio por parte del usuario" dispuesto en el artículo 9 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, es necesario que se tenga en cuenta que se ha evidenciado[5] que la telefonía fija es un servicio que se encuentra en contracción, con una fuerte presión competitiva por parte de la telefonía móvil y dentro del cual es menos valorado el número de la línea telefónica por parte de los usuarios, lo cual conlleva a que los potenciales beneficios de la portabilidad sean sustancialmente inferiores a los costos que implica para los proveedores la implementación y operación de este servicio. De esta manera, estos recursos a invertir por parte de los proveedores pueden tener un mayor impacto económico y social, si los mismos son destinados en el despliegue de banda ancha.
4. Protección de los datos personales de los usuarios.
Aunque en Colombia la autoridad en materia de protección de datos personales, es la Superintendencia de Industria y Comercio, quien es la llamada a pronunciarse en esta materia, la CRC sugiere la inclusión en la normatividad andina de las condiciones generales para el otorgamiento de autorización por parte del usuario respecto del tratamiento de sus datos personales, remitiendo a la normatividad aplicable en cada país.
Por otra parte, es de manifestar nuestra preocupación respecto del contenido de los artículos 5 y 6 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, ya que consideramos que se puede permitir el flujo de datos personales al interior de los países miembros de la Comunidad Andina, solo en caso de que se dé cumplimiento a las reglas y principios generales dispuestos en la norma andina, los cuales como mínimo deberían ser:
La finalidad del tratamiento de los datos personales debe ser informada previamente al usuario, y dar cumplimiento a la normatividad de cada país.
La información objeto de tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable.
El tratamiento de datos personales sólo podrá ejercerse cuando el usuario haya dado su autorización informada previa y expresa. Así mismo, solo podrá ejercerse por las personas autorizadas por el usuario o por las personas dispuestas en la normatividad de cada país.
El tratamiento de datos personales debe ser transparente, de tal forma que en cualquier momento el usuario pueda solicitar información respecto del mismo.
Todas las personas que intervengan en el tratamiento de datos personales deben garantizar la reserva de la información.
El tratamiento de datos personales debe ejercerse bajo las medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias, para garantizar su seguridad.
5. Ámbito de aplicación
Llama la atención de la CRC lo dispuesto en el artículo 2 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, el cual establece que dicha decisión resultará aplicable a Los prestadores o cualquier otro tipo de persona, natural o jurídica, institución o autoridad pública, u otro organismo, que permitan la realización, remunerada o no, de cualquier tipo de tratamiento de datos personales, sea remunerado o no, en tanto consideramos que esta disposición puede llegar a desbordar el alcance de la protección de los usuarios de servicios de comunicaciones, pues según lo transcrito se podría llegar a entender que cualquier agente que sea responsable o encargado del tratamiento de datos personales, debe atender a esta norma.
Es así como, si bien en Colombia la autoridad en materia de datos personales es la Superintendencia de Industria y Comercio, quien es la llamada a pronunciarse en esta materia, reiteramos que consideramos oportuno que los esfuerzos regulatorios de la Comunidad Andina frente a la protección de datos personales se encuentren enfocados en establecer principios y reglas generales que atiendan a los distintos sectores de la economía, al ser un tema transversal a la misma, no siendo esta modificación normativa el espacio pertinente.
6. Medios de atención físicos
Atendiendo a la necesidad de promocionar la masificación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la relación operador - usuario, consideramos importante que las obligaciones dispuestas en el artículo 8 y en el numeral 12 del artículo 19 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, según las cuales, los operadores deben contar con "áreas u oficinas de atención ai usuario", sean condicionadas a la determinación por parte de los países miembros, de su necesidad y pertinencia, teniendo en cuenta que los operadores pueden servirse de herramientas y facilidades distintas a las oficinas físicas para brindar una atención más efectiva y así aumentar el nivel de satisfacción de los usuarios.
Al respecto, es de mencionar por ejemplo que, en el año 2013, en Colombia se evidenció la necesidad de excluir a los operadores móviles virtuales de la obligación de contar con oficinas físicas como medio de atención a los usuarios. Es así como, con ocasión de información suministrada a la CRC y posterior análisis por parte de esta Entidad respecto de la posibilidad y conveniencia de generar dicha excepción, se concluyó que los costos en que incurrían estos operadores eran muy altos y el beneficio obtenido por los usuarios era muy bajo, atendiendo al poco uso que daban a este canal y la naturaleza de la interacción del operador - usuario en la prestación del servicio bajo la modalidad de operación móvil virtual.
Así mismo, es de mencionar que la CRC, en desarrollo del proyecto regulatorio que tuvo como resultado la expedición del nuevo Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, y atendiendo a los criterios de la economía del comportamiento, adelantó con el acompañamiento de expertos en análisis de mercado, distintos ejercicios de psicología del consumidor, cuyo objetivo consistió en conocer la percepción, el beneficio percibido, las problemáticas, así como las actitudes que presentaban los usuarios frente a los medios de atención al usuario.
Los resultados[6] de dichos estudios arrojaron que en promedio el 12% de las personas habían utilizado la oficina física en el primer semestre de 2017, principalmente para presentar una PQR, cotizar un equipo u obtener Información de las tarifas. Por otra parte, se determinó que, frente a la oficina física, se reconoce como principal ventaja el hecho de darles la posibilidad de resolución de sus solicitudes a los usuarios dada la presión que el cara a cara provee, sin embargo, reconocen que son varios los aspectos negativos que lo llevan a ser uno de los canales que preferirían no visitar. Los demás medios de atención no son preferidos por los usuarios en un primer momento por el desconocimiento, no obstante, en un segundo momento logran capitalizar beneficios asociados a ausencia de movilización, posibilidad de simultaneidad con otras labores y ahorro de tiempo invertido en filas para lograr atención.
Es así como se concluyó entonces que las condiciones con que deben contar los distintos medios de atención al usuario son: i) Brinden una atención y solución efectiva respecto de las solicitudes o inquietudes presentadas por los usuarios; ii) Promuevan una pronta solución en primer contacto; y ¡ii) Promuevan la autogestión por parte del usuario.
Visto lo anterior, y atendiendo a que en otros países miembros tal y como ocurre en Colombia actualmente, los medios de atención al usuario no cuentan con los niveles de satisfacción y solución requeridos y en algunas ocasiones no cubren la totalidad de trámites que, si se pueden surtir a través de las oficinas físicas, se sugiere entonces recomendar a los países miembros la evaluación de la satisfacción de los consumidores de servidos de comunicaciones, lo cual se puede hacer a través de herramientas como la inclusión de un Indicador de satisfacción al usuario que permita evaluar la pertinencia y conveniencia de flexibilizar las condiciones dispuestas para los medios de atención, y visibilizar así la capacidad de otros canales distintos a los tradicionales para satisfacer las necesidades de los usuarios y, adicionalmente, evidenciar si el respectivo operador cuenta con la opción de efectuar la totalidad de trámites a través de medios digitales.
7. Libre elección de los consumidores
En relación con el artículo 14 de la propuesta normativa de actualización de la Decisión 638, sugerimos modificar la redacción del mismo, atendiendo en primer lugar a que, si bien el usuario es el llamado a decidir la red de origen y de destino de sus comunicaciones, no está en la capacidad de decidir la red por la cual transitan las mismas.
En los anteriores términos presentamos nuestras observaciones frente al Informe final de la consultaría que tuvo lugar dentro del proceso de actualización de la Decisión Andina 638 de 2006, y quedamos atentos a la discusión y definición de los posibles textos en caso de que se decida dar trámite a alguna propuesta formal de modificación de la Decisión 638.
La presente comunicación fue puesta a consideración del Comité de Comisionados, y fue aprobada mediante Acta No. 1158 del 22 de junio de 2018.
Cordial Saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGUELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. Esta rama de la psicología argumenta que la Psique puede estudiarse al observar, manipular y registrar variables que Inciden sobre la persona y su entorno.
2. Dispuesto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
3. Resolución TJA. 7 - AI - 99
4. https://www.crcom.gov.co/es/pagina/ciberseguridad
5. https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2017/actividades_regulatorias/port_fija/Documento_PNF_VF.pdf
6. https://www.crcom.QQv.co/recursosuser/2016/Actividadesredulatorias/NuevoRPU/POCUMENTORESPUESTA COMENTARIOS FINAL RPU.pdf. Página 329 y siguientes.
