CONCEPTO 583703 DE 2017
(junio 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Señora
VIVIANA CAROLINA VELOZA ACOSTA
Email: vica199102@hotmail.com
Dirección: Carrera 56 # 147 – 58 Casa 13
Teléfono:3125701571
Bogotá
REF. Derecho de Petición. Artículo 23 Constitución Política - Respuesta a radicado MINTIC número 823995 de 2017.
Estimada Señora Viviana,
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió su comunicación con radicado 201731465, en la cual nos consulta sobre Zero rating, su aplicabilidad y los proyectos de regulación sobre neutralidad en la red.
Antes de dar respuesta puntual a su solicitud, debe mencionarse que esta Comisión, al rendir conceptos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1755 del 2015 ” Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por la normatividad vigente conforme a lo antes expuesto. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que la normatividad le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas.
El alcance del pronunciamiento solicitado tendrá los efectos que la normatividad le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas, sobre lo que cabe recordar que en la medida en que los conceptos no pueden analizar situaciones de orden particular y concreto, los mismos deben hacer referencia de manera general y abstracta respecto de las materias sobre las que versan sus preguntas.
Así las cosas, esta Comisión observa que lo planteado por usted se relaciona con los denominados planes “zero-rating” que, conforme a la doctrina y al mismo sector, se identifican como aquellas prácticas en las que los proveedores de acceso a banda ancha móvil ofrecen a sus usuarios la posibilidad de cargar y descargar contenido en línea, sin incurrir en cargos a su plan ya sean de voz o de datos o sin descontar su uso frente a los límites del plan(1)''.
Efectuadas las anteriores aclaraciones, entraremos a realizar el análisis en los siguientes términos:
1. ¿Cuáles son los requisitos para los siguientes tipos de oferta en materia de Zero rating y/o precios especiales en paquetes de telefonía móvil, datos e internet?
a) Ofertas puramente comerciales de Zero rating/precios especiales que limiten a aplicaciones o páginas web especificas (e.g. Whatsapp, Facebook o Instagram)
b) Ofertas que están encaminadas a beneficiar el interés público a través de inclusión digital, expansión y aplicación de acceso a internet etc.
c) ¿En cualquiera de los casos a y b, es relevante para las normas el número y/o la naturaleza de aplicaciones y/o páginas web incluidas en las ofertas para establecer requisitos?
Rta/ En el marco del alcance del presente concepto, esta Comisión considera que la evaluación y análisis de los aspectos relativos a los planes zero rating frente a los principios de neutralidad de red dispuestos en la Resolución CRC 3502 de 2011, involucran una metodología de estudio que supone el análisis de cada oferta de servicios en particular bajo cuatro ejes transversales, a saber: (i) normativo, enfocado principalmente en la Ley 1341 de 2009, la Ley 1450 de 2011 y la Resolución CRC 3502 de 2011(2); (ii) técnico(3); (iii) de mercado(4); y (iv) de usuarios(5). Lo anterior, bajo el entendido de que una aproximación al cumplimiento de la normatividad y los principios orientadores en la materia, se traduce en la suma de las cuatro referidas perspectivas, los cuales requieren ser analizados de manera sistemática desde las funciones de regulación ex ante que esta Comisión desarrolla.
En suma, la Comisión realiza un análisis de cada caso en concreto bajo los referidos 4 ejes mencionados, de cada una de las ofertas presentadas a su conocimiento por la parte interesada o solicitadas por esta Comisión en ejercicio de su función de solicitud de información particular de que trata el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2011.
2. ¿Existe algún riesgo legal si una aplicación (e.g. Facebook) celebra acuerdos de “datos patrocinados” (“sponsored data”) con operadores móviles a cambio de que estos ofrezcan la aplicación a una tarifa Zero rating?
Rta/ Adicional a lo explicado anteriormente, y en el marco del alcance del presente concepto, resulta preciso mencionar que la posibilidad otorgada a los proveedores del servicio de acceso a Internet de hacer ofertas diferenciadas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, fue consagrada por el numeral 1o del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011; sujetando a la misma oferta de planes al principio de libre elección de los usuarios, como explícitamente se señala en el inciso primero del artículo 9o de la Resolución CRC 3502.
En efecto, al analizar el alcance de la Resolución CRC 3502 de 2011, se observa que la misma no pretendió, de manera alguna, impedir que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que prestan el servicio de acceso de Internet, plantearan ofertas comerciales diferenciadas en las cuales se incluya sólo un subconjunto de clases de aplicaciones que pueden ser adecuadas y atractivas para segmentos específicos de usuarios, las cuales se conforman por una serie de alternativas que se ofrecen de manera abierta a los usuarios, y en donde éstos acepten libremente tales opciones amparados por el principio de transparencia respecto de la información relacionada con las restricciones o limitaciones aplicables. Así mismo, no fue intención de la regulación referida crear una lista exhaustiva que incluyera aquellas ofertas comerciales que, de manera ex ante, fueran consideradas como contrarias a los principios y reglas dispuestas en la regulación en la materia.
Al punto, esta Comisión en el documento de respuesta a comentarios que acompañó la expedición de la Resolución en mención, indicó lo siguiente:
“En línea con lo expuesto, no puede el regulador desconocer la posibilidad comercial de la libre oferta por parte de los proveedores de acceso a Internet y la voluntad del usuario de acogerse a este tipo de ofertas, sin perjuicio de que deban existir siempre ofertas sin ningún tipo de limitación en cuanto al acceso a contenidos, aplicaciones o servicios, distintas a las propias del plan, tales como la velocidad efectiva, el volumen de tráfico, entre otros.” (Negrillas y subraya fuera del texto)
Adicionalmente, con relación al principio de no discriminación, es claro que la intención de la referida resolución fue la de involucrar la arbitrariedad como un elemento objetivo necesario para evaluar si, por ejemplo, una oferta diferenciada puede o no ser entendida como discriminatoria. Al respecto, se entiende que no todo acto de diferenciación en el mercado que se traduzca en ofertas diferenciales según las necesidades de segmentos de mercados o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumos, se puede entender, per se, como discriminatorio para los propósitos del principio dispuesto en el numeral 3.2. del artículo 3 de la Resolución CRC 3502 de 2011. Por el contrario, a la luz de la referida resolución existe una clara diferenciación entre lo que puede ser entendido como discriminación arbitraria (incluyendo aquellas situaciones de discriminación en razón del origen o la propiedad de contenidos, aplicaciones y servicios), y aquellas prácticas de diferenciación de las condiciones de mercado, ergo, no arbitrarias.
Para ejemplificar lo anterior, resulta preciso recordar lo que esta Comisión explicó al respecto en el documento de respuesta a comentarios que acompañó la expedición de la Resolución en mención:
“La CRC ha dispuesto en los artículos 7 y 8 de la propuesta regulatoria las condiciones bajo las cuales se puede realizar la gestión de tráfico, por lo cual cualquier tipo de priorización de tráfico debe dar cumplimiento a las mismas. En esta medida, los acuerdos entre los proveedores del servicio de acceso a Internet y los proveedores de aplicaciones, que conlleven a la priorización de ciertos contenidos y aplicaciones, deben en todo caso atender estas condiciones dispuestas en la regulación.
(…) es claro en el texto de la resolución que el término no discriminación se refiere al origen o a la propiedad de los contenidos y aplicaciones y no a la naturaleza del tráfico. En esta medida, el proyecto de resolución reconoce las razones bajo las cuales las prácticas de gestión de tráfico que se consideran aceptables, e incluye el priorizar tipos o clases genéricas de tráfico en función de los requisitos de calidad de servicio (QoS) propias de dicho tráfico en el contexto de la Internet y de los protocolos de gestión de calidad aplicables.
(…) De acuerdo con lo estipulado en el numeral 1o del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, se establece claramente que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que ofrezcan acceso a Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, lo cual no se entenderá como discriminación. Lo anterior, cobija los planes por tipo de producto, los cuales se especifican en el artículo 9o del proyecto de resolución, en donde se explica la diferencia entre los planes de acceso limitados y los planes ilimitados, los cuales incluyen aquéllos planes donde sólo se permite el acceso a determinados tipos de aplicaciones o por tipo de protocolo.
Si bien se prohíbe en el proyecto la discriminación arbitraria de contenidos debido a su origen, es claro que ello no va en contravía con el hecho que el proveedor de servicios de acceso a Internet pueda ofertar planes en los cuales la tarifa base incluya un grupo limitado de tipos de tráfico, siempre que ello sea claramente especificado al usuario y se le presenten opciones tarifarias sin estas restricciones.” (Negrillas y subrayas fuera del texto)
La anterior lectura, desde un punto de vista general y abstracto, arroja tres conclusiones respecto de las ofertas zero rating, de cara a la regulación nacional vigente en materia de neutralidad: (1) tales ofertas no se entienden, en sí mismas, como arbitrariamente discriminatorias; (2) la distinción de las condiciones de mercado a través de ofertas diferenciales de planes de acceso, tanto aquellas referidas a aplicaciones como a clases de aplicaciones en Internet, son permitidas a la luz de la regulación en cuestión, siempre y cuando las mismas no involucren técnicas de gestión de tráfico que sean consideradas, per se, como no razonables y discriminatorias respecto de algún proveedor, servicio, contenido o protocolo específico; y (3) lo anterior, siempre y cuando la estructura de las mismas ofertas cumpla con los principios de transparencia, no discriminación arbitraria, libre elección, e información; toda vez que la posibilidad de estructurar ofertas diferenciales de planes de acceso a Internet no excluye que las mismas deban cumplir con los referidos principios.
Así las cosas, esta Comisión considera que entre más abierta sea una oferta promocional de diferenciación de precios como aquellas referidas a planes zero rating, en términos de participación de Proveedores de Contenidos y Aplicaciones y la libertad del usuario en el acceso y elección a los mismos, menor serán los riesgos contra los principios de neutralidad dispuestos en la Resolución CRC 3502 de 2011. Por lo anterior, desde una perspectiva normativa constituirá un signo de alarma (“bandera roja”) en un esquema de diferenciación de precios como aquellos presentados en modelos zero rating frente a posibles reproches de cumplimiento de la Resolución CRC 3502 de 2011, aquellos planes u ofertas que no atiendan la referida amplitud en términos de participación de Proveedores de Contenidos y Aplicaciones y la libertad del usuario en el acceso y elección de contenidos y aplicaciones.
En todo caso, tal y como se ha explicado en el presente concepto, la determinación de si una oferta particular de zero rating resulta o no contraria a los principios de neutralidad de red dispuestos en la Resolución CRC 3502, debe atenerse a un análisis en cada caso en concreto a partir de los cuatro ejes transversales ya mencionados.
3. ¿Cuál, si existe, es el procedimiento que debe realizarse para notificar a la(s) autoridad(es) sobre las ofertas que se hagan al público que contengan elementos de Zero rating y/o precios especiales?
Rta/ De acuerdo con el artículo 1.1.7 de la sección 1 del capítulo 1 del Título Reportes de Información de la Resolución 5050 de 2016, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y los operadores de televisión deberán suministrar la información establecida en el presente régimen. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a las sanciones correspondientes.
De igual manera, en el FORMATO 5 “TARIFAS Y SUSCRIPTORES DE PLANES INDIVIDUALES Y EMPAQUETADOS” de la sección 2 del capítulo 1 del Título Reportes de Información de la Resolución 5050 de 2016, se establece que se deberán registrar los planes tarifarios individuales y empaquetados de los diferentes servicios prestados por el proveedor y las comunidades organizadas, así como también la cantidad de suscriptores/abonados por cada plan tarifario, incluyendo tanto planes activos como no activos que estén vigentes para los suscriptores/abonados. Se aclara que todos los planes tarifarios deben ser reportados dentro de los tres (3) días hábiles después de hacer pública la oferta comercial. Cada vez que culmine la vigencia de un plan tarifario el proveedor u operador deberá modificar a estado no activo el registro del plan.
Adicionalmente, la CRC cuenta con la facultad de solicitar información prevista en el Artículo 22, Numeral 19, de la Ley 1341 de 2009 en la cual se contempla que:
“Requerir para el cumplimiento de sus funciones información amplia, exacta, veraz y oportuna a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones a los que esta ley se refiere. Aquellos que no proporcionen la información antes mencionada a la CRC, podrán ser sujetos de imposición de multas diarias por parte de la CRC hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurran en esta conducta, según la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión”.
4. ¿Existen proyectos de regulación sobre neutralidad en la red, Zero rating o precios especiales? Si existen, ¿cuáles son? ¿Me pueden enviar una copia?
Rta/ En la agenda regulatoria 2017 – 2018 se desarrollará el proyecto denominado “Desafíos y oportunidades que nuevos modelos de negocio imponen a la neutralidad en la red”, el cual se espera para el tercer trimestre del 2017.
Para un mayor detalle sobre Zero rating lo invitamos a consultar el siguiente link: https://wwwdo.gov.co/2016/05/16/que-es-la-oferta-zero-rating/ lugar que ha dispuesto la CRC para que los diferentes usuarios o proveedores puedan consultar y participar en el debate referente al tema en cuestión.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos atentos a cualquier aclaración adicional que requiera.
Cordial Saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGÜELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. Ver, Protecting and Promoting the Open Internet, GN Docket No. 14-28, Report and Order on Remand, Declaratory Ruling, and Order, 24 FCC (2015) párrafo 151 (que explica lo siguiente: “Sponsored data plans (sometimes called zero-rating) enable broadband providers to exclude edge provider content from end users's usage allowances.”) Ver también: Centre for Communication Governance, “Key issues discussed at the Internet Governance Forum 2014”, p.12 (refiriéndose a los planes zero-rating como: “a practice in which mobile network operators and content providers enter into agreements by which the consumer is provided with non-chargeable volumen of data through which the content provider's services can be accessed online.”)
2. Ver, numeral 3.2. del artículo 3 de la Resolución CRC 3502 de 2011.
3. Ver, numeral 3.3. del artículo 3 y Capitulo II de la Resolución CRC 3502 de 2011
4. Ver, numeral 3.2. del artículo 3 de la Resolución CRC 3502 de 2011.
5. Ver, numerales 3.1. y 3.4. del artículo 3 de la Resolución CRC 3502 de 2011.
