CONCEPTO 1150290 DE 2018
(febrero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
MEMORANDO
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| ASUNTO: | Su oficio con registro No. 1115083 de 2018 |
| TEMA: | Solicitud de concepto sobre las sanciones por pago extemporáneo de las contraprestaciones periódicas con destino al Fondo de las Tecnologías de la información y Comunicaciones |
Respetada XXXX:
En respuesta a su solicitud dé concepto del asunto, esta Oficina Asesora Jurídica emite el siguiente pronunciamiento:
PROBLEMA JURÍDICO
"¿Es posible revocar en sede de reposición o de apelación la sanción impuesta en primera instancia, que de conformidad con la norma citada sería de un mínimo de 30 smlmv, a un operador postal que haya pagado una contraprestación de manera extemporánea, teniendo en cuenta que la extemporaneidad en el pago es mínima y que esta sanción (es) desproporcional frente a la conducta infractora?”
ANTECEDENTES.
Como antecedente se refiere qué los sancionados en los recursos presentados cuestionan la proporcionalidad de la sanción con fundamento en los siguientes argumentos:;
1. Los días de retardo en el pago de la contraprestación (mora irrisoria)
2. Que el monto de la multa es ostensiblemente mayor al de la contraprestación que se pagó de manera extemporánea
3. Los ingresos del operador postal (riesgos de sacar del mercado al investigado)
4. Pago de los intereses (el operador ya ha pagado los intereses de mora)
5. No haber sido sancionado previamente por dicha infracción (no reincidencia)
CONSIDERACIONES
Para resolver la consulta planteada se hará breve alusión a: (1) el régimen de las coptraprestaciones periódicas que deben pagar los operadores postales con destino al Fondo de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, (2) el régimen sancionatorio previsto en la Ley 1369 de 2009 por el pago extemporáneo de las contraprestaciones; (3) la figura de la excepción de inconstitucionalidad, (4) la jurisprudencia constitucional en materia de inaplicación de disposiciones legales de carácter sancionatorio, (5) la respuesta a la consulta formulada.
1. El régimen de contraprestaciones periódicas
El artículo 4 de la Ley 1369 de 2009 prevé que los operadores postales, como contraprestación a la habilitación del MINTIC, están obligados a pagar una contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
En concordancia con la anterior previsión el articulo 14 de la Ley 1369 de 2009 señala:
ARTÍCULO 14. CONTRAPRESTACIONES A CARGO DE LOS OPERADORES POSTALES.
Todos los operadores pagarán la contraprestación periódica estipulada en el articulo 4 de la presente ley al Fondo de las Tecnologías de la Información y las. Comunicaciones.
El valor de la contraprestación periódica a cargo de todos los operadores postales se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la prestación de servicios postales, sin tener en cuenta los ingresos provenientes de recursos públicos para financiar el Servicio Postal Universal y las Franquicias. Dicha contraprestación se fijara por periodos de dos (2) años y no podrá exceder del 3.0% de los ingresos brutos.
Posteriormente al otorgamiento de la habilitación, los operadores deberán pagar una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ser inscritos en el Registro de Operadores Postales.
Cada vez que se cumplan diez (10) años de inscripción, el Operador pagará la suma determinada en este literal. Si un Operador Postal desea inscribirse también como Operador de Servicios Postales de Pago, deberá pagar la suma anteriormente estipulada por el registro adicional. El Registro empezará a regir a partir de la reglamentación que expida el Gobierno Nacional sobre las condiciones de habilitación y registro dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta ley.
Los operadores que a la entrada en vigencia de esta ley, cuenten con habilitación para prestar servicios postales, deberán inscribirse en el registro dentro de los tres meses siguientes a partir de la reglamentación que sea expedida.
PARÁGRAFO 1o. Uso de los dineros recibidos como contraprestación por concepto de la prestación de los servicios postales. Las contraprestaciones recibidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ordenadas en este artículo ingresarán al Fondo de Tecnologías de Información y Comunicaciones y se destinarán a financiar el Servicio Postal Universal y á cubrir los gastos de vigilancia y control de los Operadores Postales.
PARÁGRAFO 2o. Atribuciones del Ministerio de Tecnologías de. la Información y las Comunicaciones en relación con las contraprestaciones. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dispondrá todo lo necesario para que los Operadores liquiden oportunamente las contraprestaciones ordenadas.en este artículo, pare lo cual podrá contratar con empresas públicas o privadas de auditoria el control respectivo, exigirá el pago oportuno de. dichas contraprestaciones o de lo contrario deberá ejecutar el cobro por Jurisdicción Coactiva de los valores correspondientes.
De conformidad con el inciso segundo de la disposición previamente trascrita los operadores postales están obligados a pagar una contraprestación periódica cuyo valor no puede exceder del 3.0% de sus ingresos brutos por concepto de la prestación de servicios postales.
2. El régimen sancionatorio previsto en la Ley 1369 de 2009 por el pago extemporáneo de las contraprestaciones periódicas
El articulo 37 de la ley en comento tipifica las infracciones postales y en el numeral 2 de este precepto se enlista como falta grave: La falta de pago oportuno de las contraprestaciones periódicas con destino al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (literal c):
Por su parte el artículo 38 prevé que la sanción por la comisión de infracciones graves es una multa que oscile entre treinta (30) y sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El artículo 39 precisa que el Ministro de Tecnologías de la información y las Comunicaciones en la imposición de las sanciones tendrá en cuenta la proporcionalidad de la sanción con ía gravedad del hecho infractor (leve, grave o muy grave), la reincidencia, la naturaleza de los perjuicios causados y el gradó de perturbación del servicio. La misma disposición indica que al momento de imponer la sanción, también se debe tener en cuenta la proporcionalidad de la infracción.bajo los criterios de: envíos movilizados, cobertura y cubrimiento.
De la interpretación sistemática de los anteriores preceptos legales se concluye que la sanción por el pago inoportuno de las contraprestaciones periódicas es una multa que oscila entre 30 y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes: El sujeto pasivo de la sanción son.los operadores de servicios postales, que incurran en la conducta tipificada, y el funcionario competente para imponer la'sancíón es el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El articulo 39 de la Ley 1369 establecemos criterios que debe, atender la autoridad competente para fijar el monto de la sanción.
3. La excepción de inconstitucionalidad
El objeto de la consulta planteada es determinar si el MINTIO puede dejar de aplicar la ley (en este caso los artículos 37,38 y 39 de la ley 1369 de 2009), para no imponer la sanción prevista por la falta de pago oportuno de las contraprestaciones periódicas con destino al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por los operadores de servicios legales infractores.
Entonces, lo que la consulta plantea es la inaplicación de una disposición legal a casos concretos, debido a que su aplicación resultaría contraria a ciertos principios que se estiman relevantes, tales como el principio de proporcionalidad. En definitiva, lo que se pregunta es si el Ministerio está autorizado a hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad cuando estime que la sanción prevista en la Ley 1369 de 2009 resulta contraria a principios superiores del ordenamiento jurídico. Por esa razón es necesario hacer referencia a esta figura.
La excepción de inconstitucionalidad se encuentra consagrada en el art 4 de la Constitución. Faculta a funcionarios judiciales, autoridades administrativas y particulares para inaplicar una determinada norma del ordenamiento porque sus efectos en un caso concreto resultan contrarios a los mandatos constitucionales. Asi pues, esta figura es un verdadero mecanismo de control constitucional difuso que puede ser puesto en marcha a solicitud de parte o de forma oficiosa por las autoridades. Se aclara que la inaplicación de la norma no deviene en su inexequibilidad, pues la decisión tomada por el operador jurídico que decide prescindir del uso de la misma surte efectos solo para el caso concreto. De tal forma que, al estar la norma vigente dentro del ordenamiento jurídico, de forma posterior a ser excepcionada, se puede solicitar la inconstitucionalidad de la misma ante la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, de ser el caso.
Ahora bien, tal como lo mencionó la sentencia C-803 de 2006, la excepción es un mecanismo de control constitucional que busca garantizar la supremacía de la Carta Política. En este sentido, puede ser que la autoridad advierta que una determinada norma jurídica es per se inconstitucional, pero al no poder declarar su inexequibilidad decida inaplicada para el caso concreto; o puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales.
La Corte Constitucional en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre esta figura. En la sentencia T-291 de 2009, recordó los criterios establecidos por la jurisprudencia para inaplicar normas de rango sub-constitucional, a saber. “(...) (1) que el contenido normativo de la disposición sea evidentemente contrario a la Constitución, y (2) que la norma claramente comprometa derechos fundamentales... De forma concomitante, la Corte dispuso que para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, la autoridad en cuestión debía proferir un acto administrativo que acredite:“(...) i. Que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales, ii. Que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario, iii. Que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional..
4. La jurisprudencia constitucional en relación con la Inaplicación de las disposiciones legales y reglamentarias de carácter sancionador
En cuanto a la inaplicación de normas jurídicas que contemplan, sanciones, en la sentencia T-490 de 1992, la Corte Constitucional decidió-una acción de tutela interpuesta por.un ciudadano a quien le fue impuesta una multa.cónvertible.en arresto per-parte del Alcalde de un municipio, debido a que aquel profirió insultos contra este. El actor consideró que la imposición de la multa, realizado sin que él.tuviese oportunidad dé defenderse de la acusación, vulneraba sus derechos fundamentales al buen nombre, debido proceso y libertad de locomoción. En respuesta, la Corporación decidió inaplicar por inconstitucional.el Decreto que autorizaba a los alcaldes del Departamento a sancionar con multa o-arrestó actos de irrespeto.a la autoridad, por ser contraria al art 29 superior, al vulnerar los. derechos a la defensa y el debido proceso.
Sobre el respeto por los mandatos superiores en los procedimientos' de imposición de multas de carácter administrativo, es importante citar pronunciamiento de esta Corporación en la sentencia T-450 de 1994? La Sala Quinta de Revisión conoció de la acción de tutela presentada por una empresa contra el ISS, por una multa que le fue impuesta por el Instituto, por cuanto presentó de forma.extemporánea el reporte de accidente labora] de uno de sus trabajadores. Contra la decisión sólo cabía recurso de reposición, pero no pudo ser interpuesto por la empresa por no haber cancelado previamentela sanción. A juicio de la entidad tutelante, la exigencia dé pago previo para hacer usos de los recursos de la vía gubernativa resultaba inconstitucional.
La Corte señaló que, con base en una norma de carácter general que regía el proceso de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, la entidad estaba facultada para imponer'una, multa u ordenar un reembolso, procediendo el recurso contra dicha decisión, sólo cuando con el escrito en que se interponga se acompañe el recibo de depósito correspondiente al valor de la multa o del reembolso (...)
Para la Sala lo dispuesto en la norma mencionada vulnera un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, cual es el derecho de defensa; Se afirmo que se presentaba un conflicto de orden normativo, norma legal versus postulado constitucional de respeto por el debido procesó, el.cual.la administración resolvió dando prevalencia a la disposición legal, afectándose el derecho fundamental al debido proceso del tutelante.
Sostuvo en concreto [p]ara la Corte es claro que un acto administrativo no puede entenderse amparado por la presunción de legalidad cuando de manera protuberante e indudable se opone a los mandatos constitucionales, menos todavía si por. la misma colisión resultan desconocidos o recortados tales derechos, debiéndose ofrecerte al administrado los recursos que procedían contra la resolución en la cual se imponía la multa, sin supeditar su admisión al pago efectivo.
En la parte final de la providencia, la Corte reiteró que la función publica está al servicio de la eficacia de los postulados superiores (deber primario), incluso, cuando las disposiciones vigentes, sean estas de carácter legislativo, reglamentario o dé naturaleza administrativa, imponen al administrador actuar de forma distinta a como lo establece la Constitución, tanto en la interpretación y aplicación de la norma sustancial, como en las formas propias de cada actuación.
En la sentencia T-596 de 2011(2) la Sala Quinta de Revisión conoció del caso de un hombre desplazado que presentó acción de tutela contra la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar. El actor compró un predio por valor de dos millones ($2.000.000)' de pesos, que adecúo con cuatro muros (cerramiento del terreno), sobre los cuales construyó un techo compuesto por tejas de zinc y cartones; además, colocó algunos ladrillos como muro de protección para que no se entraran personas “ajenas a su casa". La vivienda no contaba con instalación de servicios públicos.
Mediante resolución del año dos mil nueve (2009), la Alcaldía accionada lo declaró infractor del régimen de obras urbanísticas, por haber realizado la adecuación de la vivienda sin licencia, le ordenó efectuar tal trámite, y le impuso una multa por valor de cuatro millones seiscientos veinticuatro mil ($4.624.000) pesos. Los recursos contra esta decisión fueron presentados de forma extemporánea por el actor.
El accionante alegó que no contaba con los ingresos para pagar la multa, pues se trataba de una persona desplazada desde el año dos mil cinco (2005), y que por ser analfabeta, desplazado y tener sesenta y seis (66) años, no encontraba trabajo. Adujo que seria injusto perder “su vivienda”, y en consecuencia, explicó: “mi familia tendría que vivir a la intemperie sometida a la acción del delincuente y poner en peligro a toda mi familia en especial a mis nietas”.
La administración afirmó que el proceso surtido se llevó a cabo con arreglo a las normas aplicables, sin desconocimiento del derecho al debido proceso del actor. Adujo que se ofrecieron al tutelante alternativas para ejercer su derecho a la defensa. Sostuvo que la multa toe impuesta con base en el artículo 104 de la Ley 386 de 1977, la cual podía oscilar entre diez (10) hasta veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes “por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción (...)", y que tai disposición, sobre la cual se efectúa el cálculo de la sanción, se aplica igual para,todas las actuaciones infractoras.
Finalmente, manifestó la administración: “ia difícil situación socioeconómica no exime de los deberes legales y la normativa de los desplazados tampoco exime de las sanciones urbanísticas (...) la exoneración de la multa impuesta resulta ser improcedente ya que es inexistente en ía normativa legal y constitucional”. Por su parte, el juez de única instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela porque a su juicio, el peticionario contaba con otros medios de defensa judicial para solicitarla protección de sus derechos fundamentales, y no demostró que acudía a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El problema jurídico que abordó la Sala en esa oportunidad se concretó a determinar sí el acto administrativo que declaró como infractor urbanístico al tutelante, vulneró su derecho al debido proceso, al haber sido proferido sin tener en cuenta las circunstancias especiales de vulnerabilidad acreditadas (ser victima del desplazamiento forzado, su edad avanzada y encontrarse en una situación económica precaria).
La Sala, al decidir el caso.dirigió sus consideraciones a reiterar la especial protección que asiste a las personas que sufren las consecuencias del desplazamiento. Pero también llamó la atención sobre el deber de los funcionarios públicos-de valorar las circunstancias especificas de afectación de los derechos de cada persona partícipe de un proceso administrativo, en aras de establecer (i) si requiere trato diferenciado, por pertenecerá un grupo poblacíonal.especial y (ii) si resulta necesario adoptar uña.medida positiva para lograr su inclusión social. Con base en lo anterior, explicó la Corte, la autoridad administrativa deberá suministrarle [a la persona desplazada afectada] la información sobre sus derechos y cómo ponerlos en-marcha, en forma clara, precisa y oportuna.
El fundamento de lo expuesto lo condensó la Sala en la siguiente afirmación “el hecho de Colombia proclame un Estado Social de Derecho de la una razón de ser, un sentido y objetivos, específicos a la organización estatal que resultan vinculante para todas las autoridades, quienes deben orientar su actuación a la garantía efectiva de los derechos fundamentales, de todas las personas. Por ello, deben promover condiciones de igualdad-real y adoptar medidas que fomenten condiciones de vida digna. De este modo, tienen los compromisos de corregir las desigualdades sociales' y facilitarla integración de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
Frente al caso concreto, dijo la Sala de revisión que la administración ignoró por completo la situación de desplazamiento del accionante, y debía, por el contrario "tomar medidas positivas para tratar de remediar su situación, para lo cual debió proveer consejería legal, asistencia materia) y la información relevante para que pudiera ejercer sus derechos en una posición de igualdad real respecto a los demás, ciudadanos (...), para que. accedería a una solución habitacional que fe permitiera desarrollar su proyecto de vida en condiciones dignas', antes de imponerte la sanción, pecuniaria que agravó su precaria situación. Por tanto, afirmó que la Alcaldía de vulnerabilidad (violación directa de la Constitución); protegió losderechos fundamentales deíactor al debido proceso, al mínimo vital y a la vivienda digna; y en la parte resolutiva dispuso "dejar sin efectos el proceso de infracción urbanística llevado contra el señor (.,.)". Además, ordenó' a la administración "orientar adecuadamente y acompañar al señor (...) para que su predio cumpla con las normas urbanísticas establecidas''.
Más' recientemente, en la sentencia T-331 de 2014 la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional examinó elcaso de una madre cabeza de familia de 60 años de edad, de escasos recursos; a quien le fue impuesta una multa que sobrepasaba sus posibilidades de;pago por infringir el régimen urbanístico, y quien no contó con acompañamiento previo de las autoridades para,acomodar su conducta (construcción del tercer piso de su casa) a las reglamentaciones aplicables. En la' sentencia en comentó la Sala de Revisión sostuvo que la accionante,era merecedora de un tratamiento especial por partedel Estado,, el cual le ha sido negado con la aplicación de una norma jurídica que, si bien no resulta en si misma contraría a la Constitución, en el caso concretó lesionaba los derechos fundamentales de la actora.
Por lo tanto estimó que se encontraban cumplidas las condiciones para hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto, y procedió a inaplicar el artículo 104 de la Ley 388 de 1997. Pero en todo caso debido a que la ciudadana omitió el cumplimiento de las normas urbanísticas, se concluyó que la administración podrá imponerte una multa igual al monto mensual de sus ingresos, la que podría cancelar dentro del máximo plazo indicado para el pago de dichas sanciones en las normas urbanísticas, en cuotas mensuales previamente acordadas con ella.
Del anterior recuento jurisprudencial es posible concluir que existen numerosos precedentes de la Corte Constitucional en los cuales ha empleado la excepción de inconstitucionatidad para inaplicar disposiciones legales de carácter sancionatorio cuando el juez constitucional encuentra que las previsiones normativas vulneran derechos fundamentales o afectan sujetos de especial protección constitucional.
Los eventos contemplados en la jurisprudencia constitucional pueden agruparse bajo dos supuestos:
1. Los casos en los cuales el precepto legal sancionatorio resultaba inconstitucional porque afectaba derechos fundamentales (T-490 de 1992 y T-450 de 1994).
2. Eventos en los cuales la norma legal no resultaba inconstitucional pero su aplicación en el caso concreto afectaba de forma desproporcionada a los solicitantes de amparo porque se trataba de sujetos de especial protección constitucional. En este último supuesto se reprochaba el monto de la sanción impuesta y generalmente se alegaba que debido a sus condiciones de vulnerabilidad los sancionados no podían cubrir el valor de la sanción (T-596 de 2011 y T-331 de 2014).
CONCEPTO
La consulta que se plantea es la siguiente: ¿Es posible revocaren sede de reposición o de apelación la sanción impuesta en primera instancia, que de conformidad con la norma citada seria de un mínimo de 30 smlmv, a un operador postal que haya pagado una contraprestación de manera extemporánea, teniendo en cuenta que la extemporaneidad en el pago es mínima y que esta sanción (es) desproporcional frente a la conducta infractora?
Como puede verse, el primer fundamento para la inaplicación de la sanción prevista en el artículo 37 de la Ley 1369 de 2009 es la supuesta desproporcionalidad de la sanción frente a infracción cometida, atendiendo a: (1) el poco retraso en que incurrió el infractor, (2) que el monto de la multa es ostensiblemente mayor al de la contraprestación que se pagó de manera extemporánea, (3) el pago de los intereses (el operador ya ha pagado los intereses de mora) y (4) el infractor no es reincidente.
Si bien todos los anteriores argumentos son dignos de consideración, en todo caso hay que tener en cuenta que en su mayoría ya fueron tenidos en cuenta por el Legislador al establecerán el artículo 39 que el Ministra para graduar el monto de la multa debe tener en cuenta El reincidencia, la naturaleza de los perjuicios causados y el grado de perturbación del servicio. La misma disposición indica que al momento de imponer la sanción, también se debe tener en cuenta la proporcionalidad de la infracción bajo los criterios de: envíos movilizados, cobertura y cubrimiento.
Por otra parte cabe señalar que ninguno de estos argumentos guarda relación con la violación de derechos constitucionales, tal como el derecho al debido proceso, por lo tanto no constituirían argumentos de peso para hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar las disposiciones legales. En otras palabras no se cuestiona la constitucionalidad de) artículo 37 de la Ley 369 de 2009 sino que se alega que su aplicación en casos concretos puede resultar desproporcionada respecto de-determinados infractores.
Sobre el particular cabe señalar que los operadores de servicios postalesson personas jurídicas de derecho privado y por lo tanto no son sujetos merecedores de una especial protección constitucional por su vulnerabilidad. El único argumento que guarda cierta,semejanza con los precedentes examinados por la Corte Constitucional es el eventual riesgo que una sanción de esta naturaleza puede causar para que las empresas, puedan seguir operando en el mercado porque la sanción afecta de manera desproporcionada sus ingresos.
Este argumento tiene eventualmente relación con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las cuates se encuentran reconocidas en el articulo 333 constitucional. No obstante, esta relación es hipotética y eventual pues en cada caso concreto habría que demostrar que la sanción.impuesta produce'una afectación de esta naturaleza, lo que a su vez podría ponerán riesgo la prestación del servicio postal. Pero ni siquiera bajo esta hipótesis cabria la inaplicación dé la Ley 1369 de 2009 pues no se trata de la afectación de derechos fundamentales del sancionado.
Por las razones previamente expuestas se responde la consulta planteada en el sentido de que no es conveniente revocar, en sedé de reposición o de apelación, la sanción impuesta en primera instancia por el pago inoportuno de la contraprestacíón periódica a cargo de tos operadores póstales cuando el argumento esgrimido para solicitar, tal revocatoria sea el carácter desproporcionado del monto dé la sanción prevista por el articulo 38 de la Ley 1369 de 2009.
Cordialmente,
HUMBERTO IZQUIERDO SAAVERDRA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Corte Constitucional, sentencia T-450 de 1994 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
2. Corte Constitucional, sentencia T-596 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio)
