CONCEPTO 192029417 DE 2019
(abril 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Su solicitud de concepto trasladado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones a este Ministerio, radicado bajo el número 191016804 de 2019 |
| TEMA: | Hecho generador de la contraprestación periódica / Separación contable en materia de telecomunicaciones |
Respetado señor XXXXX:
En atención a la consulta elevada a través de, escrito citado en el asunto, esta Oficina Asesora Jurídica emite el siguiente pronunciamiento:
1, Aclaración previa: alcance del actual pronunciamiento
El presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del CPACA, conforme al cual "[s]alvo disposición legal en contrarío, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"; en tal virtud, corresponde a una manifestación, juicio, opinión o dictamen sobre la interpretación de las normas jurídicas, bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes, y es por ello que, dada esta connotación, se emite en términos generales, y no tiene por propósito resolver una situación jurídica particular y concreta, sino servir de criterio auxiliar para su solución.
2. Consulta:
Según la documentación allegada a este Ministerio, se consulta si las empresas dedicadas a la construcción de infraestructura de telecomunicaciones "son sujetas al pago de la contraprestación en los términos señalados en el Artículo 13 de la ley 1341 de 2009 y el Artículo 2 del Decreto 542 de 2014".
3. Tesis central
Conforme a la normativa que informa la materia, el hecho generador de la contraprestación periódica es la provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones, de manera que se calcula sobre los ingresos brutos que obtenga el respectivo proveedor por concepto de tal actividad económica, esto es, por la provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones.
4. Hecho generador de la contraprestación periódica: Marco jurídico
4.1. La Ley 1341 de 2009, actual norma rectora del sector de tecnologías de la información y las comunicaciones, introdujo en su artículo 10 la figura de la “habilitación general" que faculta de manera general la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, a la vez que señala que dicha actividad económica genera una “contraprestación periódica" que debe ser pagada a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, disposición esta última que se replica en el artículo 36 ibídem, tal como se lee a continuación (en todos los casos el subrayado es nuestro):
“ARTÍCULO 10. HABILITACIÓN GENERAL. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. (...)”
“ARTICULO 36. CONTRAPRESTACIÓN PERIÓDICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en Igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.
El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales.
4.2. Estos dos artículos, conviene agregar, se encuentran desarrollados en la sección 1 del capítulo 2 del título 6 del libro 2 de la parte 2 del Decreto Único Reglamentario del sector TIC, Decreto 1078 de 2015 (DUR-TIC), cuyos artículos 2.2.6.2.1.2 y 2.2.6.2.1.4, en particular, señalan que la contraprestación periódica se causa por la provisión de redes de telecomunicaciones, la provisión de servicios de telecomunicaciones o la provisión de unas y otros.
Dicen los citados artículos (el subrayado es nuestro);
“ARTÍCULO 2.2.6.2.1.2. Hechos que generan la contraprestación periódica. La contraprestación periódica de que tratan los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009 se causa por la provisión de redes de telecomunicaciones, la provisión de servicios de telecomunicaciones o la provisión de unas y otros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
(...)“
"ARTICULO 2.2.6.2.1.4. Base sobre la cual se aplica la contraprestación periódica. La base para el cálculo de la contraprestación periódica está constituida por los ingresos brutos causados en el periodo respectivo, por concepto de la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones, incluidos aquellos causados por participaciones, reconocimientos, primas o cualquier beneficio económico, originados en cualquier tipo de acuerdo, con motivo o que tengan como soporte la provisión de redes o de servicios de telecomunicaciones.
Parágrafo. Los ingresos que se originen del ejercicio de actividades económicas distintas a la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones no forman parte de la base de la contraprestación periódica,"
Como bien se aprecia, las citadas disposiciones, conexas entre sí, son claras al disponer que el hecho generador de la contraprestación periódica, bien podríamos decir, la que se causa por el “ejercicio de la habilitación general", es la provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones.
4.3. En complemento de lo anterior, obsérvese que el parágrafo del mismo artículo 2.2.6.2.1.4 establece que cualquier otro rubro que no constituya provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones no hace parte de la base de ingresos para el cálculo de la contraprestación periódica.
4.4. Adicionalmente, en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, arriba citado, hay un ingrediente que resulta necesario destacar para efectos del presente análisis: y es que dicho precepto da a la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones la connotación de "servicio público", lo cual permite señalar que, en los términos de las citadas disposiciones, la contraprestación periódica se calcula sobre los ingresos brutos que obtenga el respectivo proveedor por concepto de la prestación de ese servicio público.
4.5. Ahora bien, para determinar en qué consiste la prestación del servicio público de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, resulta indispensable acudir nuevamente al precitado artículo 2.2.6.2.1.2, que explica tales nociones de la siguiente forma (El subrayado es nuestro):
*Se entiende por provisión de redes de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros el conjunto da nodos y enlaces físicos, ópticos, radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza.
Se entiende por provisión de servicios de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sean estas propias o cíe terceros.
Se entiende por provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones en conexión con el exterior, cuando la misma se establece desde o hacia el exterior.
Parágrafo. No constituye provisión de redes de telecomunicaciones el consumo o utilización propios de las mismas sin suministro a terceros."
4.6. Es así que las anteriores definiciones suministran los elementos que caracterizan la provisión de redes y/o servicios de telecomunicaciones, a saber
4.6.1. En cuanto a la provisión de redes de telecomunicaciones, esta se configura cuando en una actividad económica están presentes los siguientes elementos: (i) la responsabilidad (ii) por el suministro a terceros, (iii) de una red de telecomunicaciones, entendida esta como el conjunto de nodos y enlaces físicos, ópticos, radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza.
4.6.2. En cuanto a la provisión de servicios de telecomunicaciones, esta se configura cuando en una actividad económica están presentes los siguientes elementos: (i) la responsabilidad (ii) por el suministro a terceros, (iii) de un servicio de telecomunicaciones, entendido este como la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sean estas propias o de terceros.
4.6.3. Nótese que, en ambas definiciones, provisión de redes de telecomunicaciones y provisión de servicios de telecomunicaciones, confluyen los mismos elementos, como son: la responsabilidad por el suministro a terceros de una red y/o servicio de telecomunicaciones, Dicho suministro -de la red y/o el servicio de telecomunicaciones- conviene destacar, debe ser necesariamente a terceros, pues, tal como lo dispone en forma expresa el parágrafo del artículo 2.2.6.2.1.2 del DUR-TIC, arriba citado, "No constituye provisión de redes de telecomunicaciones el consumo o utilización propios de las mismas sin suministro a terceros", (Subrayamos)
4.7. Regla de contabilidad separada o discriminación contable en materia de telecomunicaciones. Al margen de todo lo expuesto en los numerales anteriores, es necesario recordar que, en observancia de la regla de contabilidad separada o discriminación contable, de que tratan los artículos 64 numeral 8o de la Ley 1341 de 2009, y 2.2.6.2.1.8 del DUR-TIC, si un determinado ingreso bruto no se origina de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, el proveedor está en la obligación de reflejarlo así en su contabilidad, registrándolo de manera separada, ya que la omisión de esta obligación, a más de constituir una infracción al régimen de telecomunicaciones, haría entender -de buena fe- que todos los ingresos registrados como parte de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones en realidad corresponden a la prestación de tal servicio público, y, por ende, harían parte de la base de ingresos que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la contraprestación periódica.
5. Conclusiones
5.1 Conforme al marco normativo visto en el acápite 4 que precede, el hecho generador de la contraprestación periódica de que tratan los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009, bien podría decirse, la que se causa por el "ejercicio" de la habilitación general, es la provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones, y se calcula sobre los ingresos brutos que obtenga el respectivo proveedor por concepto de la provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones.
5.2 En ese orden de ideas, cualquier otro rubro que no constituya provisión de redes y/o de servicios de telecomunicaciones no hace parte de la base de ingresos para el cálculo de la contraprestación periódica, tal como en forma expresa lo prescribe el parágrafo del artículo 2.2.6.2.1.4 del Decreto 1078 de 2015.
5.3. Sin perjuicio de lo anterior, si un determinado ingreso bruto no se origina de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, el proveedor está en la obligación de reflejarlo así en su contabilidad, atendiendo a la regla de contabilidad separada o discriminación contable de que tratan los artículos 64 numeral 8o de la Ley 1341 de 2009 y 2.2.6.2.1.8 del DUR-TIC.
LUIS LEONARDO MONGUI ROJAS
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
