RESOLUCION 5943 DE 2020
(marzo 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el trámite administrativo de solución de controversias interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. por la compartición de costos de interconexión
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3 y 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 modificada por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación del 3 de septiembre de 2019 bajo radicado interno 2019303017, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLTEL, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC - dar inicio al trámite administrativo correspondiente, con el fin de que dirimiera la controversia surgida con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., en adelante COMCEL, con ocasión de la compartición de costos de interconexión en el contrato C-0744-09.
Analizada la solicitud presentada por COLTEL, se evidenció que en el CD que aportó como anexo a la solicitud no se encontró ninguno de los documentos referidos en la solicitud de trámite como pruebas documentales, y de igual forma, no se presentó oferta final en los términos del artículo 43 de la Ley 1341 de 2009. Por tales razones, se le solicitó que complementara la solicitud por considerarla incompleta.
Posteriormente, el 11 de septiembre de 2019 mediante comunicación de radicado 2019303152, COLTEL complementó la solicitud en los términos señalados. Teniendo en cuenta la referida comunicación, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Coordinadora Ejecutiva en ejercicio de las funciones de la Dirección Ejecutiva de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 17 de septiembre de 2019, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud presentada por COLTEL y remitió a COMCEL copia de la misma mediante comunicación con radicado de salida 2019522666, para que se pronunciara sobre el particular.
En atención a lo anterior, COMCEL dio respuesta al traslado efectuado mediante comunicación allegada el 25 de septiembre de 2019 con número de radicado 2019807764.
Mediante comunicación del 30 de septiembre de 2019, con radicado número 2019523865, la Dirección Ejecutiva en funciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes el 8 de octubre de 2019 a las 3:00 pm para la celebración de la correspondiente audiencia de mediación. En el marco de la citada audiencia las partes no llegaron a ningún acuerdo, razón por la cual se entendió que la etapa de mediación había concluido.
Vale anotar en este punto que en el presente trámite se está ante un conflicto que debe resolverse vía acto administrativo de carácter particular y concreto, por lo que la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre este, teniendo en cuenta que, dada la naturaleza del acto, se configura una de las excepciones a dicho deber de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1 Argumentos expuestos por COLTEL
COLTEL en la solicitud de solución de controversias relativa a la determinación de las condiciones de compartición de los costos de interconexión entre la red móvil propia y la red móvil de COMCEL, describe el objeto del contrato C-0744-09 en el que se definieron las reglas de acceso, uso e interconexión de las redes móviles de COMCEL y COLTEL. Hace referencia al otrosí número 2 del contrato en mención, donde se cambia el esquema de remuneración de los cargos de acceso por uso con rutas bidireccionales, al esquema de capacidad con rutas unidireccionales.
Señala que dentro del contrato se hacía mención a la forma en la que se debían pagar los costos de interconexión, especificando que los mismos serían asumidos por partes iguales. Dado que dicho acuerdo fue establecido entre las partes en el año 2009, el mismo se celebró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3101 de 2011.
Igualmente, aduce COLTEL que en el CMI celebrado el 1 de abril de 2019 COMCEL mencionó que ya existía compartición de costos en las rutas de interconexión móvil-móvil, en la medida que cada uno estaba asumiendo el valor de los enlaces unidireccionales que utiliza para cursar su propio tráfico; a lo que COLTEL respondió que la regulación no contempla un tratamiento diferenciado en razón a la naturaleza unidireccional o bidireccional de las rutas de interconexión.
Estos argumentos fueron reiterados por las partes en la reunión de CMI de Representantes legales celebrada el 23 de julio de 2019[1], tal como consta en acta presentada por COLTEL. COLTEL enfoca su oferta final requiriendo que se compartan los costos de interconexión en partes iguales y no en función del uso de los enlaces unidireccionales que cada una de las partes dispone para atender su propio tráfico.
Por último, vale la pena indicar que mediante comunicación de radicado 2019303754, en respuesta a lo mencionado por COMCEL, COLTEL hace referencia a la forma en la que COMCEL ha solicitado la compartición de los costos de los enlaces de transmisión por partes iguales en las demás relaciones de interconexión que sostienen las partes, sin embargo, para este caso particular desea mantener la forma en la que ya se están compartiendo estos costos.
2.2 Argumentos expuestos por COMCEL
En respuesta a la solicitud de controversia planteada por COLTEL, COMCEL reconoce también la existencia del contrato de acceso, uso e interconexión directa para el tráfico de voz entre las redes móviles de ambas partes, y en la misma línea menciona que las condiciones de ejecución del contrato incluyen la forma de remunerar los cargos de acceso del tráfico móvil-móvil bajo el esquema de cargos de acceso máximos por capacidad con rutas bidireccionales.
No obstante, en relación con la cláusula segunda del contrato donde se acuerda la compartición de los costos de interconexión, COMCEL indica que COLTEL hace mención parcial del contrato mostrando la información de tal forma que lo que busca es distraer sobre el objeto real del conflicto.
Al respecto, COMCEL aduce que remitió a COLTEL el procedimiento para redimensionar el esquema de interconexión mencionado con rutas unidireccionales. Menciona que en dicho procedimiento se estableció de manera clara que cada proveedor se encargaba de instalar la capacidad de transmisión necesaria conforme a los lineamientos definidos en la Resolución CRT 1763 de 2007, y que esto fue aprobado en instancia del CMI del 23 de febrero de 2012, en los siguientes términos: “[COLTEL] encuentra que en efecto resulta más eficiente y estable la implementación de dicha remuneración mediante la implementación de rutas unidireccionales”[2].
Indica COMCEL que, desde el momento de la aceptación de dicha propuesta de procedimiento por parte de COLTEL, las partes han implementado sus propias rutas unidireccionales asumiendo cada parte el costo total de la capacidad de transmisión requerida para la ruta bajo su responsabilidad, así como las ampliaciones necesarias para garantizar el grado de servicio de la interconexión, de tal forma que, bajo un esquema de interconexión con rutas unidireccionales, cada ruta sólo puede ser utilizada en uno de los sentidos y por uno de los proveedores, por lo que cada una de las partes se debe encargar de dimensionar la capacidad de circuitos necesaria para completar las llamadas de sus usuarios hacia la otra red y, en consecuencia, cada una de las partes debe asumir el costo de transmisión de la ruta bajo su responsabilidad.
Adicionalmente, menciona COMCEL que la modificación del diseño de interconexión fue resultado de un acuerdo entre las partes, por lo que pretender la compartición de los costos de interconexión en partes iguales desconoce el contenido de un contrato que llevaba ejecutándose sin inconvenientes durante 7 años.
Menciona a manera de contexto que el presente trámite administrativo estuvo precedido - al margen del objeto del presente trámite - por la solicitud de COMCEL a COLTEL de asumir los costos de los enlaces de transmisión para el tráfico fijo - móvil, en el marco de la relación de interconexión entre la red móvil de COMCEL y la red fija de COLTEL, como consecuencia de un acuerdo logrado por las partes en el que se convino la compartición de los costos de interconexión para las relaciones entre sus redes fijas, así como también para la red móvil de COMCEL y la red fija de COLTEL, dejando por fuera la interconexión entre las redes móviles mencionadas donde se acordó que cada parte asumiría el valor de los enlaces utilizados en su propia ruta unidireccional.
Reitera COMCEL la existencia del acuerdo previo para el asunto puesto en consideración de la CRC, y consecuentemente manifiesta que se condiciona la aplicación del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 en la medida en que, al mediar acuerdo, no es posible la aplicación de la repartición de los costos de interconexión por partes iguales, pues debe preferirse el acuerdo privado.
Igualmente menciona que ya existe compartición de costos de interconexión entre las redes móviles dado que las rutas de interconexión fueron implementadas de manera unidireccional, lo que garantiza que cada parte asume únicamente el valor de los enlaces que utiliza para cursar su propio tráfico.
Así, la oferta final presentada por COMCEL es la de aplicar el acuerdo previamente establecido por las partes, esto es, que COLTEL asuma el valor de los enlaces de transmisión por los que cursa el tráfico originado por sus usuarios y que termina en los usuarios de COMCEL, al igual que COMCEL asume el valor de los enlaces de transmisión por los que cursa el tráfico originado por sus usuarios y que termina en los usuarios de COLTEL.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1 Consideración preliminar - Verificación de requisitos de forma y procedibilidad
Antes de entrar a considerar de fondo los argumentos planteados por las partes involucradas en la presente controversia, esta Comisión debe constatar si la solicitud presentada por COLTEL cumple o no con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite contemplado en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: i) solicitud escrita; ii) manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; iii) indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo si los hubiere; iv) presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia y v) acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario para lograr el acuerdo directo, contados desde la fecha de la presentación de la solicitud por parte de COLTEL a COMCEL con los requisitos establecidos en la regulación.
Al respecto cabe reiterar que, como se mencionó en los antecedentes del presente acto, el trámite inicialmente presentado por COLTEL el 3 de septiembre, fue complementado posteriormente el 11 de septiembre de 2019 por solicitud expresa de la CRC. En dicha solicitud, COLTEL sostuvo que fue imposible llegar a un acuerdo con COMCEL respecto del objeto de la controversia[3], señaló los puntos de acuerdo y de divergencia[4], presentó su oferta final y manifestó la acreditación del periodo de negociación directa con diferentes actas de CMI, donde la primera de ellas data del 1 de abril de 2019[5], y en la que claramente se evidencia la falta de acuerdo entre las partes sobre la compartición de los costos de interconexión, lo que pone de manifiesto que transcurrieron más de 30 días calendario de negociación directa sin lograr un acuerdo antes de ser puesta a consideración de la CRC la presente controversia.
Así las cosas, la solicitud de solución de controversias cumple con los requisitos de forma y procedibilidad definidos en la normatividad vigente, por lo que la misma deberá revisarse de fondo.
3.2 SOBRE EL ASUNTO EN CONTROVERSIA
En atención a lo expuesto por las partes en presente trámite administrativo, la discusión puesta a consideración de la CRC se enmarca en la interpretación del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, compilado en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, para la relación de interconexión entre las redes móviles de COLTEL y COMCEL.
Para el análisis del asunto en controversia, a manera de contexto resulta necesario precisar, en primera medida, que tal y como se evidencia dentro del presente trámite, existe diferentes configuraciones que pueden aplicarse a los enlaces que conforman una ruta de interconexión según si los mismos cursan tráfico de manera unidireccional o bidireccional:
Ilustración 1. Direccionalidad en las rutas de interconexión
Tal como se observa de la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., los enlaces que constituyen la “Ruta 1” son configurados de manera unidireccional y cuentan con la característica esencial: sólo transportan el tráfico que se origina en una de las redes en un único sentido, por lo que se tiene un enlace para llevar el tráfico de la red A a la red B, y otro para llevar el tráfico de la red B a la red A.
Ahora bien, el enlace que constituye la “Ruta 2” es configurado como bidireccional y tiene la capacidad de transportar tráfico con independencia de la red en donde se origina, sin presentar restricción alguna en términos del sentido de la comunicación, lo que implica que puede transportar simultáneamente tráfico de la red A hacia la red B, y de la red B hacia la red A.
En el marco de lo anterior, la relación de interconexión actualmente operativa entre las redes móviles de COMCEL y COLTEL está configurada bajo el esquema de enlaces unidireccionales, esquematizado de manera genérica en la “Ruta 1” de la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., y cada una de las partes ha venido asumiendo la responsabilidad de dimensionar la cantidad de enlaces necesarios para satisfacer los intereses de tráfico de sus propios usuarios en observancia de los parámetros regulatorios definidos para ello[6].
Es entonces menester de la CRC en este punto definir la forma en que la compartición de los costos de interconexión objeto de análisis en el presente trámite administrativo se ve condicionada por la configuración técnica de sus rutas como unidireccionales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, compilado en el artículo 4.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual dispone literalmente lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.1.2.4. COSTOS DE INTERCONEXION. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones.
En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios y/o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión”. (NFT)
En el contexto del artículo antes transcrito, resulta necesario mencionar que la proporcionalidad a la que el mismo hace referencia está enmarcada dentro de lo mencionado en el documento soporte de la Resolución CRC 3101 de 2011 donde se explicó que “ (...) se hace necesario garantizar que para efectuar el acceso, uso e interconexión, los costos para la provisión de los elementos, funciones y servicios necesarios, deben estar separados en forma suficiente y adecuada, de tal manera que los proveedores involucrados en la relación de acceso, uso e interconexión no deban pagar por elementos o instalaciones de la red que no necesiten para la prestación de sus servicios, lo anterior con el fin de garantizar la transparencia en la remuneración”[7] (NFT).
En ese sentido, vale la pena mencionar que en la relación de interconexión bajo estudio la naturaleza unidireccional de los enlaces de la interconexión ha permitido que tanto COMCEL como COLTEL optimicen los recursos de red necesarios en función de las necesidades de tráfico de cada red, facilitando de esa manera la distribución de costos de manera proporcional al uso que cada cual hace de los elementos técnicos necesarios para que la misma pueda ser establecida en los términos de calidad dispuestos en la regulación.
De manera complementaria a lo anterior, es importante resaltar que en los procesos de conciliación de tráfico bajo el esquema planteado se generan eficiencias adicionales, en el sentido que cada una de las partes puede tasar de una manera más simple y exacta los tráficos cursados por los propios enlaces, lo que a su vez reduce los costos de transacción que ese proceso conlleva, elemento que de esa manera es reconocido por las partes y se puede observar en el acta del CMI del 23 de febrero 2012[8].
Así las cosas, para la CRC es claro que en el caso objeto del presente acto administrativo la forma de compartición de costos más eficiente es precisamente la que se viene dando entre las partes desde hace más de siete años, es decir, aquella en la que las partes han asumido los costos de la interconexión de manera proporcional y se configura un escenario de transparencia en la compartición de costos de dicha interconexión.
En ese sentido, en el marco del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, resulta claro que entre las partes existe un acuerdo para la compartición de los costos de interconexión, en la medida que dentro de los documentos que reposan en el expediente administrativo, se puede evidenciar que desde el 27 de febrero de 2012 las partes decidieron separar la interconexión e implementar rutas unidireccionales, configurando de esa manera un esquema en el que cada uno asumió los costos de interconexión teniendo en cuenta el volumen de tráfico que cada red enviara a la otra en función de los intereses de los propios usuarios, situación que es puesta de presente tanto por COMCEL[9] como por COLTEL [10], lo cual deja clara la existencia de un acuerdo en relación con la distribución de los costos de interconexión por un periodo superior a siete (7) años.
Así las cosas, el principio de la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, explicado por la Corte Constitucional como "[...]la exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante estas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico”[11], debe ser aplicado en el caso bajo análisis, máxime si se tiene en cuenta que la propia Corte ha manifestado que el mismo debe ser aplicado tanto a las relaciones con la administración, como en las relaciones entre particulares.
Se reconoce así la importancia de la autonomía de la voluntad privada y el respeto por la misma, en cuanto a que es el instrumento por excelencia para que los particulares regulen sus propios intereses, y en ese orden de ideas, se den a sí mismos las normas que pretenden regir el comportamiento de sus relaciones contractuales[12]. De esta forma, la convergencia de voluntades sobre un objeto determinado dentro del marco de la regulación es fundamento suficiente para la producción de efectos jurídicos, la cual no necesariamente se debe regir por las formalidades propias de los contratos escritos[13].
Así, en el presente trámite administrativo se encuentra que COLTEL desplegó una conducta jurídica anterior, relevante y eficaz, donde generó una expectativa de comportamiento en la ejecución del contrato de interconexión, como lo es la asunción de los costos de los enlaces de interconexión unidireccionales utilizados para enviar el tráfico de su red móvil a la red móvil de COMCEL durante más de siete años, hecho probado mediante la manifestación tanto de COLTEL en comunicación del primero de noviembre de 2019[14], como de COMCEL en el pronunciamiento hecho al inicio del trámite administrativo, en respuesta al hecho quinto descrito por COLTEL[15].
En síntesis, se puede concluir que en la relación de interconexión existente entre las redes móviles de COLTEL y COMCEL, se han venido compartiendo los costos de interconexión de manera proporcional y en partes equivalentes a la forma que cada proveedor dimensiona los elementos de red necesarios para soportar las rutas unidireccionales que transportan el tráfico que sus usuarios generen hacia el otro proveedor, y en ese sentido no se considera procedente acceder a la pretensión de COLTEL de desconocer el acuerdo que ha venido rigiendo por más de 7 años e ir en contravía del principio de buena fe constitucional.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Declarar que los costos de interconexión en la relación existente entre las redes móviles de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. deberán ser compartidos de tal manera que cada una de las partes asuma los costos derivados de las rutas de interconexión unidireccionales necesarias para satisfacer las necesidades de tráfico gestionado por su propia red y que viene funcionando de esta manera desde el año 2012.
ARTÍCULO 2. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 19 MAR 2020
SERGIO MARTINEZ MEDINA
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo 3000-86-50. Folio 37.
2. Expediente administrativo 3000-86-50. Folio 47.
3. Expediente administrativo 3000-86-50, folio 4.
4. Ibidem.
5. Expediente administrativo 3000-86-50, folio 3.
6. Esto lo establecen las partes, tanto COMCEL a lo largo de la comunicación de respuesta al trámite administrativo, como por COLTEL en la comunicación de radicado 2019303754, materia ya mencionada en el acápite de Argumentos de las partes. Expediente administrativo 3000-86-50.
7. Documento soporte Resolución CRC 3101 de 2011.
8. Al respecto, en el primer inciso de la descripción del desarrollo del Comité Mixto de Interconexión - CMI del 23 de febrero de 2012, obrante en el folio 78 del expediente administrativo, COLTEL manifiesta que “en efecto resulta más eficiente y estable la implementación de dicha remuneración mediante la implementación de rutas unidireccionales”, refiriéndose al esquema de dimensionamiento y remuneración de cargos de acceso por capacidad.
9. Expediente administrativo 3000-86-50, folios 44 a 61.
10. Expediente administrativo 3000-86-50, folio 128.
11. Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992.
12. F. Hinestrosa. "Función, límites y cargas de la autonomía privada", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 26, enero-junio de 2014, pp. 5-39.
13. En desarrollo del principio de buena fe, la Corte Constitucional menciona que una de sus facetas"es el respeto por el acto propio, cuya teoría tiene origen en el "Venire contra pactum proprium nellí conceditur”. Su fundamento radica en la confianza que un sujeto principal ha despertado en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por ese sujeto principal. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria del sujeto principal”13. En línea con lo descrito, en la misma providencia, la Corte establece que la aplicación de la teoría del respeto por el acto propio está determinada por la existencia de tres criterios: "(i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Conducta que indica un acto o una serie de actos que exponen una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales, la cual debe ser jurídicamente relevante, y por ende debe ser ejecutada dentro una relación jurídica. Es decir, el acto debe suscitar la confianza de un tercero o revelar una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. En este sentido, la conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz, por cuanto el comportamiento que se pone de relieve afecta una esfera de intereses. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando. Así pues, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella; (ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción existente entre ambas conductas, lo cual atenta el principio de buena fe; y, iii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.
14. Expediente administrativo 3000-86-50, folio 128.
15. Expediente administrativo 3000-86-50, folio 47.
