CONCEPTO 522678 DE 2019
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
XXXXXXXXXXXXXXX
REF. Solicitud de concepto sobre envío de mensajes de texto SMS
Respetado señor XXXXX,
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió su comunicación de radicado 2019302606, mediante la cual solicita un concepto sobre el envío de mensajes de texto SMS, manifiesta que "las diferentes personas jurídicas o naturales, denomínense bancos, grandes superficies, aplicaciones móviles, etc, utilizan a estas empresas (PCA) como intermediarios para poder realizar envíos de mensajes de texto a los operadores móviles ya que son quienes tienen la infraestructura necesaria para realizar mencionados envíos" y adicionalmente "agradece enviar jurisprudencia, donde se evidencie conceptos o fallos a favor o en contra de cada una de las partes mencionada”.
Antes de dar respuesta puntual a su Interrogante, debe mencionarse que esta Comisión, al rendir conceptos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por la normatividad vigente. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que la normatividad le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas. Así mismo, en la medida en que los conceptos no pueden analizar situaciones de. orden particular y concreto, los mismos deben hacer referencia de manera general y abstracta respecto de la materia sobre la que versa su pregunta.
II. Consideración preliminar
Inicialmente le Informamos que la CRC no puede pronunciarse frente a situaciones particulares y concretas como las que expone en su comunicación. Mediante consulta o concepto esta Comisión solo puede referirse a la regulación vigente aplicable a situaciones generales.
De igual forma, le manifestamos que la regulación establecida en el Capítulo 2 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 define los principios, criterios, condiciones y procedimientos para la provisión de contenidos y aplicaciones a través de mensajes cortos de texto (SMS) y el Servicio Suplementario de Datos no Estructurados (USSD) sobre redes móviles de telecomunicaciones, y le es aplicable en Igual medida a los Proveedores de Contenidos y Aplicaciones (en adelante PCA) y a los Integradores Tecnológicos, sin perjuicio de las características propias con la que estas figuras se encuentran definidas en el Título de Definiciones de la misma Resolución, a saber:
"INTEGRADOR TECNOLÓGICO: Agente responsable de la provisión de infraestructura de conexión y de soporte entre los PRST y los PCA sin conexión directa con los PRST".
"PROVEEDORES DE CONTENIDOS Y APLICACIONES (PCA): Agentes responsables directos por la producción, generación y/o consolidación de contenidos y aplicaciones a través de redes de telecomunicaciones. Estos actores pueden o no estar directamente conectados con el o los PRST sobre los cuales prestan sus servicios. Quedan comprendidos bajo esta definición todos aquéllos actores que presten sus funciones como productores, generadores o agregad ores de contenido".
Efectuadas las anteriores aclaraciones, se procede a dar respuesta a cada una de las inquietudes planteadas:
II. Respuesta a los interrogantes planteados
1. ¿Quién es el responsable por los contenidos y envíos de estos mensajes de texto? El PCA ó los clientes de estos (un banco, una gran superficie, etc).
Respuesta CRC:
En este punto, le manifestamos que su Interrogante no es claro respecto de los dos tipos de agentes que existen en la cadena de valor de la provisión de contenidos y aplicaciones a través de mensajes SMS y USSD. Por tanto, no es posible identificar si la Inquietud se refiere a la responsabilidad del agente que produce, genera y/o consolida el contenido de un mensaje (PCA), o al agente que provee la Infraestructura (Integrador Tecnológico) de conexión y de soporte entre los PRST y los generadores de dicho contenido. En todo caso, ambos agentes están sometidos al cumplimiento del Régimen de Acceso contenido en el Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y en las disposiciones del Capítulo 2 del Título IV de la misma norma, tal como lo establece el artículo 4.2.2.2.1. de la ya mencionada resolución.
Dado lo anterior, y en la medida en que estos agentes se sirven de la regulación para la provisión de contenidos y aplicaciones a través de mensajes SMS y USSD, y de los recursos de numeración armonizados denominados "Códigos Cortos", los derechos y obligaciones del mencionado Régimen de Acceso les son vinculantes. En este sentido, deben someterse al cumplimiento de los principios establecidos en dicho Régimen, dentro de los cuales se encuentra el principio de "No Restricción" que indica:
”4.1.1.3.9. No restricción. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se abstendrán de imponer restricciones a cualquier servicio de telecomunicaciones, aplicación o contenido de otros proveedores, salvo en aquellos casos que por disposición legal, reglamentaria, o regulatoria éstos estén prohibidos o restringidos." (Negrillas propias)
Asimismo, el uso de la numeración de "Códigos Cortos" conlleva la responsabilidad de darles el uso para el cual fueron asignados y concebidos en la regulación, debe tenerse en cuenta que el Artículo 2.2.12.2.1.2. del Decreto 1078 de 2015[1] establece que el recurso numérico tiene un carácter limitado, que lo constituye en un recurso escaso que se asigna a los PRST para la prestación eficaz y adecuada de los servicios ofrecidos. (Negrillas propias).
Visto lo anterior, es claro que el asignatario de recursos de numeración, sea PCA o Integrador Tecnológico, debe velar por el uso eficiente de los recursos asignados, pero además debe adelantar todas las acciones que considere pertinentes para garantizar un uso adecuado de los mismos, y que sean utilizados para los fines que se Indica en el acto administrativo de asignación. En Igual medida, los PCA e Integradores tienen el derecho a que ningún proveedor les Imponga restricciones de cualquier tipo a los contenidos cursados, siempre que éstos no se encuentren prohibidos o restringidos por una disposición legal, reglamentaria, o regulatoria.
En cualquier caso, a la CRC como administrador del recurso numérico escaso, no tiene competencia para determinar responsabilidades de tipo civil o penal frente al contenido que se curse a través de los recursos de numeración asignados a los PCA y/o Integradores Tecnológicos, por lo que dentro del ámbito de sus facultades solo le corresponde determinar la responsabilidad del agente en torno al uso otorgado al recurso, y verificar si es eficiente, adecuado y se corresponde con el propósito y la naturaleza del servicio para el que fue asignado, lo anterior, considerando siempre la protección del usuario de servicios de comunicaciones.
2. ¿Quién es el encargado de administrar las bases de datos y autorizaciones para el envío de estos mensajes de texto? El PCA o los dientes de estos (un banco, una gran superficie, etc).
Respuesta CRC:
Nuevamente le reiteramos que en el Interrogante no es posible identificar si se hace alusión al PCA o al Integrador Tecnológico, no obstante, le aclaramos que la regulación vigente no ha establecido obligaciones sobre los sujetos que deberían administrar ningún tipo de bases de datos dentro de la relación de acceso, por lo que este punto es de libre negociación entre las partes, siempre y cuando se respeten los principios regulatorios del Régimen de Acceso ya mencionado, y las disposiciones legales obligatorias que rigen asuntos como el tratamiento de datos personales (Ley 1581 de 2012), o la libre competencia económica (Ley 155 de 1959 y Ley 1340 de 2009), entre otras.
3. En los diferentes contratos de acceso que tiene suscrito Háblame Colombia con los PRST's, mencionan cobros de hasta $45.000por cada reclamación qué el PRST reciba de un SMS.
a. ¿este cobro es permitido?
b. ¿Ei PRST tiene libertad de fijar dichos cobros?
c. ¿Dicho valor debe ser máximo lo que este ente regulador tiene contemplado para PQR's? (instalación esencial de facturación, distribución y recaudo y servicio de gestión operativa de redamos, Res. 3096/2011 Y 5198/2017).
Respuesta CRC:
Al respecto, le reiteramos que la CRC no se puede pronunciar frente a situaciones particulares, y mucho menos frente a relaciones contractuales como la que menciona en su comunicación.
No obstante, en materia de remuneración entre PCA y PRST actualmente se encuentra regulado el cargo de acceso de terminación de SMS establecido en el Artículo 4.2.7.1. del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, en el cual se Indica que los PRST móviles, para efectos de remunerar la utilización de las redes de servicios móviles en relación con la provisión de mensajes cortos de texto (SMS), tanto en sentido entrante como saliente del tráfico, deberán ofrecer a los PCA e integradores tecnológicos los valores de cargos de acceso máximos vigentes.
Por otra parte, frente a la gestión operativa de reclamos, es Importante aclarar que dicho servicio en sí mismo NO es considerado una Instalación esencial, por lo que la CRC no ha regulado sus condiciones de remuneración. Asimismo, le aclaramos que la Instalación esencial de facturación, distribución y recaudo fue concebida para las relaciones de interconexión entre operadores y no para las relaciones de acceso.
4. En los diferentes contratos de acceso que tiene suscrito Háblame Colombia con los PRST's, mencionan cobros de hasta $3.000.000.oo (tres millones de pesos) por CADA mensaje de texto SMS que no tenga autorización del titular para ser enviado.
a. ¿este cobro es permitido?
b. El PRST tiene libertad de fijar dichos cobros?
c. ¿La Superintendencia de Industria y Comercio no sería el órgano competente para fijar dichas multas?
Respuesta CRC:
Nuevamente lo remitimos a lo expuesto en el punto anterior sobre pronunciamientos frente a situaciones particulares.
Igualmente, le reiteramos que cualquier servido o facilidad aparte del cargo de acceso de terminación de SMS es de libre negociación entre las partes, por lo tanto, las condiciones contractuales sobre garantías, pólizas, seguros, agencias en derecho, o cualquier otra cláusula ante eventuales Investigaciones o sanciones por Incumplimiento a las disposiciones legales generales, como por ejemplo la Ley 1581 de 2012, es de libre acuerdo entre las partes.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos atentos a cualquier aclaración adicional que requiera.
Cordial Saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGÜELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. Decreto 1078 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones"
