CONCEPTO 607590 DE 2017
(diciembre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
REF: Cuestionario – Modificación Decisión Andina 638 de 2006.
Estimado Doctor XXXXX,
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió su comunicación radicada internamente bajo el número 201721596, mediante la cual solicita el diligenciamiento de un cuestionario relacionado con los “Lineamientos para la protección al usuario de telecomunicaciones de la Comunidad Andina”.
I. Alcance del presente pronunciamiento.
Antes de referirnos a su consulta, debe aclararse que la CRC, al rendir conceptos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico vigente, en particular, lo previsto en la Ley 1341 de 2009 y la legislación complementaria. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que la normatividad le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas.
II. Respuesta a los interrogantes planteados.
Antes de pronunciarnos respecto a sus interrogantes, consideramos importante mencionar que en los últimos años la CRC entendió que la toma de decisiones por parte de los usuarios, no se ajusta a las predicciones de los modelos clásicos racionales de comportamiento. Por ello la nueva regulación en materia de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones, ha sido diseñada buscando superar los sesgos cognitivos más comunes en la toma de decisiones para lo cual se adelantaron ejercicios de psicología del consumidor conociendo las problemáticas y percepciones de los usuarios frente a los servicios contratados y a su proveedor, lo cual permitió formular propuestas regulatorias, que fueron probadas en campo para asegurar que se generarán los efectos esperados, antes de ser expedidas.
Al respecto es de aclarar que la economía del comportamiento debe sus orígenes a disciplinas como la psicología y la economía, que apoyadas en métodos usados en la psicología experimental[1] buscan dar respuesta a las preguntas que la teoría ortodoxa no ha podido resolver, esta nueva aproximación puede ayudar a los gobiernos y reguladores al diseño de políticas regulatorias más eficaces[2] logrando que exista una mejor toma de decisiones y acciones por parte de los ciudadanos.
Es así como, con fundamento en las bases teóricas de la psicología del consumidor y la economía del comportamiento, fue expedido el Nuevo Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, contenido en la Resolución CRC 5111 de 2017, la cual es una norma convergente que atiende las particularidades y necesidades del mercado de los servicios de telefonía, internet y televisión. Este régimen fue redactado, partiendo de criterios de simplicidad y claridad para lograr el entendimiento y debida aplicación por parte de los usuarios y los proveedores, generando medidas de transparencia frente a la prestación del servicio, fortaleciendo así la libre y adecuada elección por parte del usuario y garantizando el ejercicio efectivo de sus derechos.
Por otra parte, consideramos importante mencionar algunas de las características que poseen los mercados digitales, de acuerdo con las cuales se evidencia la necesidad de brindar un enfoque diferente y más matizado en las medidas de protección a los usuarios. Estas son:
- La competencia en los mercados digitales se caracteriza por oleadas de inversión, innovación y un rápido progreso tecnológico.
- Las dinámicas competitivas están cambiando, las tecnologías digitales remodelan los mercados existentes y generan nuevos servicios.
- Los consumidores en los mercados digitales valoran la calidad y las características del producto más que el precio de mismos.
- El suministro de servicios digitales tiende a caracterizarse por economías de escala y fuertes efectos de red.
- Las plataformas digitales pueden tener uno o más lados, con distintos grupos de usuarios que se benefician de la presencia de otros.
- Recopilar y analizar datos de clientes y proveedores puede crear ventajas competitivas, especialmente cuando estos datos son usados para mejorar la calidad de los servicios.
Es así como los gobiernos deben garantizar que sus marcos regulatorios reflejen estas evoluciones del mercado y proporcionar una base sólida para la competencia continua, la inversión y la innovación que beneficie a todos los agentes.
Ahora bien, explicado lo anterior, lo cual consideramos importante sea tenido en cuenta en el proceso de estructuración de un régimen andino de protección de los derechos de los usuarios; sugerimos que dicho régimen se encuentre basado en principios y reglas generales atendiendo a la preeminencia que tiene la normatividad comunitaria, lo cual podría dificultar el establecimiento de políticas públicas nacionales que atiendan a las necesidades particulares del mercado de cada estado miembro.
Es así como atendiendo al principio de primacía de la normatividad andina, según el cual "los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”[3], la Decisión Andina de protección de los derechos de los usuarios, prevalecerá sobre las medidas dispuestas en los ordenamientos internos, siendo entonces una clara expresión de la cesión de soberanía por parte de los países miembros de la comunidad.
En este sentido ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que el principio de primacía del Derecho Comunitario Andino respecto de los ordenamientos jurídicos, “le impone a los Países Miembros dos obligaciones básicas con respecto al mismo: una, de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de dicho ordenamiento dentro de su ámbito territorial; y, otra, de no hacer, conducente a que no se adopten medidas o se asuman conductas o se expidan actos, sean de naturaleza legislativa, judicial, o administrativa, que contraríen u obstaculicen la aplicación del derecho comunitario”[4]
De esta forma entonces se ha reconocido la prevalencia de las normas comunitarias sobre el derecho interno de cada uno de los estados miembros, como un requisito indispensable para la existencia misma del ordenamiento supranacional y de la integración; lo cual si bien atiende a la esencia del derecho comunitario y a la necesidad de garantizar la efectividad del mismo, es necesario que dicha normatividad comunitaria sea estructurada atendiendo a principios y reglas generales, permitiendo así a los países miembros dentro de sus ordenamientos dar cumplimiento a los mismos, pero estableciendo las condiciones y reglas particulares que se adecuen a las dinámicas y necesidades internas de cada uno.
Dicho lo anterior, lo cual consideramos debe tenerse en cuenta de manera general para el desarrollo de cada una de las temáticas planteadas en sus interrogantes, a continuación, esta Entidad procede a pronunciarse respecto de cada uno de estos:
1. ¿Qué aspectos se deben modificar, incluir o eliminar de la Decisión 638 de 2006 denominada “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina”?
CRC/ Frente a los aspectos de la Decisión Andina 638, que consideramos pueden ser sujetos de modificación, se encuentran:
- Establecer una prevalencia del suministro de información a través de medios electrónicos, en todo caso garantizando la libre elección del usuario a recibir la misma a través de medios físicos.
- La medición de los indicadores de atención al usuario debe realizarse en virtud de la satisfacción al usuario, y no respecto del tiempo de atención.
- Sugerimos modificar el título de la Decisión a “Lineamientos para la protección al usuario de servicios de comunicaciones”
Frente a los aspectos que consideramos deben ser incluidos en la Decisión que establezca los lineamientos para la protección al usuario de servicios de comunicaciones, se encuentran:
- Atender a los fundamentos y metodologías de economía del comportamiento para determinar las condiciones del ordenamiento interno en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones.
- Establecer las obligaciones en cabeza de los usuarios en materia de conformidad de los equipos terminales móviles que se utilicen para la prestación de los servicios de comunicaciones.
2. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con:
a. la propiedad de los datos? Si la respuesta es positiva: ¿Cuáles?
CRC/ Sugerimos incluir las condiciones generales para el otorgamiento de autorización por parte del usuario respecto del tratamiento de sus datos personales, remitiendo a la normatividad aplicable en cada país. El texto propuesto es:
“El tratamiento de datos personales solo podrá ejercerse cuando el usuario haya dado su autorización previa y expresa.
La autorización por parte del usuario para la recolección, almacenamiento, uso, circulación y actualización de sus datos personales; la finalidad que se le dará a los mismos; los derechos con que cuenta el usuarios respecto de dichos datos; así como las condiciones en que procede la revocatoria de la autorización que el usuario otorgó al operador para el uso y circulación de sus datos personales, deben en todo momento atender y dar cumplimiento a las normas internas vigentes en materia de protección de datos personales”
b. privacidad y protección de datos personales? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Consideramos importante que si bien las disposiciones relacionadas con la privacidad y la protección de datos personales contenidas en la Decisión “Lineamientos para la protección al usuario de servicios de comunicaciones”, atiendan a una remisión a la normatividad aplicable en cada país; sean incluidos expresamente en dicha Decisión algunos principios generales para el tratamiento de datos personales, tales como:
- La finalidad del tratamiento de los datos personales debe ser informada previamente al usuario, y dar cumplimiento a la normatividad de cada país.
- La información objeto de tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable.
- El tratamiento de datos personales solo podrá ejercerse cuando el usuario haya dado su autorización informada previa y expresa. Así mismo, solo podrá ejercerse por las personas autorizadas por el usuario o por las personas dispuestas en la normatividad de cada país.
- El tratamiento de datos personales debe ser transparente, de tal forma que en cualquier momento el usuario puede solicitar información respecto del mismo.
- Todas las personas que intervengan en el tratamiento de datos personales deben garantizar la reserva de la información.
- El tratamiento de datos personales debe ejercerse bajo las medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias, para garantizar su seguridad.
c. el tratamiento de datos personales y principios de limitación al uso de los mismos? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Si, en línea con lo dispuesto en la respuesta dada al literal anterior.
d. libre flujo de datos al interior de los países de la Comunidad Andina? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Consideramos que solo puede permitirse el flujo de datos personales al interior de los países miembros, en caso de que se dé cumplimiento a las reglas y principios generales dispuestos en los literales anteriores.
e. portabilidad de datos al interior de los países de la Comunidad Andina? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Al respecto consideramos pertinente y oportuno que los esfuerzos regulatorios de la Comunidad Andina frente a la protección de datos personales se encuentren enfocados en establecer principios y reglas generales que no solo atiendan a los servicios de comunicaciones. Es así como sugerimos analizar si medidas tales como la portabilidad de datos entre los países miembros, responde al estado actual de protección otorgada a los datos personales al interior de cada uno de esos países.
3. ¿Deben incorporarse aspectos relacionados con la interceptación legal de correspondencia y comunicaciones como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina”? Si la respuesta es positiva: ¿Cuáles?
CRC/ Si. Al respecto sugerimos la inclusión de una regla general, que disponga:
“El usuario tiene derecho a recibir protección de la información que cursa a través de la red del operador de servicios de comunicaciones, quien debe garantizar la inviolabilidad de las comunicaciones”.
4. ¿Qué medidas pueden adoptarse por parte de la Comunidad Andina en materia de Protección al Usuario de Telecomunicaciones, que promuevan la creación de un mercado único digital a nivel de los países de la Comunidad?
CRC/ Si bien, consideramos pertinente el establecimiento de principios y reglas generales que atiendan a la armonización de las condiciones de interacción entre usuarios y proveedores de bienes y servicios dentro de un entorno digital; la cual puede contribuir a la creación de un mercado único digital a nivel de los países miembros de la Comunidad Andina, creemos que esta Decisión no resulta ser el espacio adecuado atendiendo a que dichas condiciones de interacción son transversales a la economía y no solo a la prestación de servicios de comunicaciones. Por lo cual, sugerimos que se evalúe la posibilidad de establecer Decisiones que atiendan a estas temáticas.
5. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con los contratos en línea? Si la respuesta es positiva: ¿Cuáles?
CRC/ Si. Sugerimos incluir el compromiso para los estados miembros de la adopción de normas que faculten a las partes de un contrato de servicios de comunicaciones, a formalizar su acuerdo de voluntades de forma electrónica.
Es así como debe resultar procedente para los operadores la implementación del contrato de servicios de comunicaciones a través de medios digitales si se da cumplimiento a la normatividad que reglamenta dicha materia en cada país miembro.
No obstante lo anterior, debe siempre primar la voluntad y libre elección del usuario, es así como debe ser este el llamado a decidir si quiere celebrar el contrato a través de medios tradicionales o digitales, así como si desea recibir el contrato a través de medios físicos o electrónicos.
6. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con los pagos electrónicos? Si la respuesta es positiva: ¿Cuáles?
CRC/ No, puesto que consideramos que esto debe hacer parte de los regímenes de protección al usuario de servicios financieros y de comercio electrónico.
7. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con seguridad cibernética? Si la respuesta es positiva: ¿Cuáles?
CRC/ Deben incorporarse medidas a efectos de reducir al mínimo el impacto de los incidentes de seguridad respecto de los usuarios y de las redes interconectadas. Es así como los países miembros deben establecer medidas para garantizar la integridad de las redes a fin de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios y la inviolabilidad de las comunicaciones.
8. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con la neutralidad de red tales como:
a. el derecho de los usuarios finales al acceso a los contenidos y aplicaciones legales que elijan? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Es necesario armonizar los principios básicos que han de regir el acceso a contenidos ya aplicaciones en los países miembros. Es así como sugerimos la inclusión de los principios de libre elección de contenidos por parte de los usuarios, así como el principio de transparencia respecto de la información que es suministrada al usuario en relación con las prácticas de gestión de tráfico.
Sin embargo, frente al principio de no discriminación, consideramos que este deberá incluirse de acuerdo con las políticas internas y condiciones de mercado de cada país miembro.
b. el derecho a que los proveedores de servicios de acceso a Internet no adopten medidas de gestión de tráfico discriminatorias? Si la respuesta es positiva ¿Cuáles?
CRC/ Como mencionamos en la respuesta anterior, las condiciones específicas de gestión de tráfico deben evaluarse y establecerse de acuerdo con las condiciones de mercado de cada país miembro.
9. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con las tarifas de itinerancia (roaming) internacional y/o de itinerancia (roaming) entre los países de la Comunidad Andina?
CRC/ Si, es necesario incluir reglas generales de transparencia respecto de las condiciones de activación y uso del servicio de Roaming Internacional, es así como algunas de ellas pueden ser:
- El servicio solo se debe activar por solicitud del usuario, quien además podrá definir por cuánto tiempo estará activo el mismo.
- La activación y la desactivación del servicio se debe poder solicitar en cualquier momento, sin ningún costo y a través de medios de atención gratuitos dispuestos por el operador.
- Para la activación del servicio de datos en Roaming Internacional, el usuario podrá escoger el valor máximo a pagar por dicho servicio.
- El operador deberá poner a disposición del usuario medios de control de consumo cuando el usuario se encuentre haciendo uso del servicio de roaming internacional.
10. ¿Deben incorporarse como parte de los “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina” aspectos relacionados con el derecho de conservación de número (portabilidad numérica) por parte de los usuarios de los servicios de comunicaciones?
CRC/ Atendiendo a la libertad de elección del usuario para escoger el proveedor de servicios de comunicaciones que más se adecue a sus necesidades, consideramos importante que se incluya de forma general el derecho de los usuarios para portar su número de telefonía a otro operador, cuando posterior análisis adelantado por cada uno de los países miembros, respecto de las cifras frente a cambio de operador, de la dinámica del mercado de telefonía y de la viabilidad económica, se evidencie la necesidad y pertinencia de incluir esta medida en su régimen interno.
11. ¿Qué aspectos relacionados con al acceso y uso de los servicios de telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por parte de personas en condición de discapacidad, se deberían incluir como parte de “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina”?
CRC/ Al respecto sugerimos la inclusión de una regla general, que disponga:
“Los operadores de servicios de comunicaciones deben contar con las medidas adecuadas para atender de forma prioritaria a los usuarios discapacitados y tramitar sus peticiones y reclamos, en los términos de la normatividad vigente en cada país miembro”
12. ¿Qué aspectos relacionados con firmas electrónicas o digitales se deberían incluir como parte de “Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina”?
CRC/ Si bien la implementación de firmas electrónicas o digitales puede tener impactos positivos en el desarrollo de modelos de negocio en el entorno digital, no consideramos pertinente que sean dispuestas las condiciones y requisitos que rijan la firma digital en una norma específica de usuarios de servicios de comunicaciones, puesto que esta medida debe considerar aspectos transversales a todos los sectores de la economía.
13. ¿Qué medidas pueden adoptarse por parte de la Comunidad Andina en materia de Protección al Usuario de Telecomunicaciones, en relación a comercio electrónico? En particular, se espera discutir los siguientes aspectos:
a. Contenido audiovisual, bloqueo geográfico y derechos de exclusividad.
CRC/ No consideramos pertinente incluir en la Decisión “Lineamientos para la protección al usuario de telecomunicaciones de la Comunidad Andina” disposiciones relacionadas con el bloqueo de contenidos audiovisuales y los derechos de exclusividad, puesto que las mismas deben tratarse de manera armónica con todos los aspectos ligados a la compra y venta de bienes y servicios en línea. Es así como consideramos que una iniciativa recomendable es la de definir lineamientos regionales para la protección a los usuarios de comercio electrónico, de manera análoga a la Decisión objeto de estudio.
b. Portabilidad de servicios de contenido audiovisual.
CRC/ En línea con lo dispuesto en la respuesta dada al literal anterior.
La presente comunicación fue puesta a consideración del Comité de Comisionados, y fue aprobada mediante Acta No. xx del xx de noviembre de 2017.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación, y quedamos atentos a cualquier inquietud adicional que tenga.
Cordial Saludo,
GERMÁN DARÍO ARIAS PIMIENTA
Director Ejecutivo
1. Esta rama de la psicología argumenta que la Psique puede estudiarse al observar, manipular y registrar variables que inciden sobre la persona y su entorno.
3. Dispuesto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
4. Resolución TJA. 7 - AI - 99
