CONCEPTO 546792 DE 2012
(Julio 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
MEMORANDO
| Para: | Dra. SUSY SIERRA RUIZ Directora de Vigilancia y Control |
| De: | BEATRIZ ELENA CÁRDENAS Jefe Oficina Asesora Jurídica |
| Asunto: | Concepto competencias Ministerio de TIC - ANE (según solicitud efectuada por la DVC vía correo electrónico) |
Cordial saludo Dra. Susy.
En relación con su inquietud con respecto a las competencias que en materia de vigilancia y control le asisten a la Dirección de Vigilancia y Control y a la Agencia Nacional del Espectro, a continuación me permito exponerle el criterio de esta Oficina Jurídica, para lo cual resulta necesario efectuar una revisión de las normas que informan sobre el particular, presentándose el pronunciamiento en cuatro acápites, a saber. I- Vigilancia y Control en materia de Telecomunicaciones. II- Vigilancia y Control en materia de Radiodifusión Sonora; III- Vigilancia y Control en materia de Televisión; IV- Conclusiones.
1. Vigilancia y Control en materia de Telecomunicaciones
1.1. Atribuciones de la Agencia Nacional del Espectro.
Con la expedición de la Ley 1341 de 2009 se creó la Agencia Nacional del Espectro, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica, administrativa y financiera y se le atribuyó como objeto el de brindar soporte técnico para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro radioeléctrico (Título III, Capítulo II, artículos 25 a 33).
En cuanto a sus funciones, el artículo 26 de la misma Ley efectúa una relación de índole enunciativa, asignándole amplias facultades de orden técnico y administrativo para el cabal cumplimiento de su objeto Puntualmente en materia de vigilancia y control, se destacan los numerales 4o, 5o, 10, 11 y el Parágrafo 2o que en su tenor literal expresan (subrayas fuera de texto):
“4 Ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política [1]
5 Realizar la gestión técnica del espectro radioeléctrico.
(…)
10. Adelantar las investigaciones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones así como imponer las sanciones, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política.
11. Ordenar el cese de operaciones no autorizadas de redes, el decomiso provisional y definitivo de equipos y demás bienes utilizados para el efecto, y disponer su destino con arreglo a lo dispuesto en la ley, sin perjuicio de las competencias que tienen las autoridades Militares y de Policía para el decomiso de equipos.
(…)
PARAGRAFO 2o Para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, la Agencia Nacional del Espectro podrá contar con Estaciones Monitoras fijas y móviles para la medición de parámetros técnicos [2], la verificación de la ocupación del espectro radioeléctrico. y la realización de visitas técnicas a efectos de establecer el uso indebido o clandestino del espectro, en coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 93 de 2010. con el cual se adoptó la estructura de la Agencia Nacional del Espectro, reiterando el objeto y las funciones que le atribuyó la Ley 1341 de 2009 En cuanto a su estructura, el Decreto establece que la Agencia contará, entre otras dependencias, con una Dirección General, a la cual el numeral 13 del artículo 5o le asigna la función de: "Imponer las sanciones a que haya lugar por infracciones al régimen del espectro, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política". Así mismo la dota con una Subdirección de Vigilancia y Control, que según el artículo 7o tiene entre sus funciones las siguientes (subrayas fuera de texto):
2. “Establecer y ejecutar los planes de vigilancia v control sobre el uso del espectro por parle de los usuarios autorizados, así como la utilización no autorizada o ilegal del mismo (…)
(…)
4. Coordinar con los dependencias que correspondan del (...) MINTIC las actividades de Vigilancia y Control sobre los derechos y obligaciones en el uso del espectro por parle de los usuarios autorizados
5 Administrar el sistema automatizado de vigilancia y control del espectro (...)
6. Realizar la comprobación técnica de las emisiones e inspección de las estaciones.
7. Detectar e identificar las transmisiones no autorizadas e informar al director General de la Agenda sobre el particular.
(…)
9. Investigar las quejas de interferencias, comprobar e identificar las fuentes de las mismas y elaborar el proyecto que las resuelve para firma del Director General de la Agencia.
10. Adelantar todas las actuaciones administrativas para establecer posibles infracciones al régimen nacional del espectro con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política, y recomendar las sanciones pertinentes
11. Informar al Director General sobre el uso clandestino del espectro para que con base en los procedimientos establecidos, se efectúe el decomiso de los equipos utilizados en dicha actividad”.
El citado Decreto 93 de 2010, fue modificado por el Decreto Ley 4169 de 2011 [3] “Por el cual se modifica la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional del Espectro y se reasignan funciones entre ella y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones", destacándose, para el tema que nos ocupa, las siguientes modificaciones: (i) se le asigna a la ANE la función de planear y atribuir el espectro radioeléctrico (Arts 1o y 3.1) [4]. (ii) se radica en el Director de la Agencia la función de actuar como segunda instancia de los actos administrativos por infracciones al espectro (Art 5o) [5]; y (iii) en cuanto a su naturaleza jurídica, se la dota de personería jurídica (Art. 2o).
1.2. Atribuciones del Ministerio de TIC
Conforme lo dispone el artículo 17 num. 4o de la Ley 1341 de 2009, compete al Ministerio, como uno de sus objetivos, “Definir la política y ejercer la gestión, planeación y administración del espectro radioeléctrico y de los servidos postales y relacionados, con excepción de lo dispuesto en artículo 76 de la Constitución Política [6]
En cuanto a las funciones del Ministerio, la misma Ley en su artículo 18 establece que a la entidad le corresponde:
“6 Planear, asignar, gestionar y controlar el espectro radioeléctrico con excepción de la intervención en el servicio de que trata el artículo 76 de la Constitución Política (...)”.
7. Establecer y mantener actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de todas las Frecuencias de Colombia (…)”.
(...)
11. Regir en correspondencia con la ley las funciones de vigilancia y control en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
No obstante, por virtud del Decreto Ley 4169 de 2011 antes citado, los numerales 6o y 7o fueron derogados [7], y las funciones allí contenidas fueron distribuidas entre el Ministerio y la ANE de la siguiente forma: las funciones de planear y atribuir el espectro radioeléctrico y el establecimiento y actualización del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias se transfieren a la ANE (Arts. 1o y. 3.1), y se dejan en el Ministerio las funciones de asignar y gestionar el espectro (Art. 3-Par.. y 7o).
En concordancia con las anteriores disposiciones, el Decreto 091 de 2010, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones”, incluye en el artículo 3o. num 2.3., la Dirección de Vigilancia y Control, cuyas funciones se señalan en el artículo 20 Específicamente en relación con el tema sub examine -vigilancia y control-, esta última norma señala que corresponde a la Dirección: (subrayas fuera de texto)
1. “Ejercer de acuerdo con la ley y la normatividad vigente las actuaciones de vigilancia y control sobre la provisión de redes y servicios de comunicaciones (...).
2. Definir los procesos y procedimientos de vigilancia y control de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y servicios postales bajo responsabilidad del Ministerio.
3. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones o cargo de los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y servicios postales para con el Ministerio y el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
(…)
7. Llevar a cabo las investigaciones y practicar diligencias que correspondan de acuerdo con la normatividad y el debido proceso.
8 Proyectar y calificar en primera instancia los procesos que adelante e imponer las sanciones que la Ley y las normas autorizan.
9. Recibir y tramitar los asuntos de Vigilancia y Control remitidos por la Agencia Nacional del Espectro para adelantar los procesos de competencia del Ministerio".
En cuanto a la facultad sancionatoria, el inciso primero del artículo 63 de la Ley 1341 de 2009 otorga al Ministerio la autoridad para imponer sanciones por las infracciones a las normas contenidas en la misma ley y sus decretos reglamentarios, siempre y cuando esta facultad sancionatoria no esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública: dice la norma:
“ARTÍCULO 63. DISPOSICIONES GENERALES DEL RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES. Las infracciones a las normas contenidas en la presente ley y sus decretos reglamentarios darán lugar a la imposición de sanciones legales por parle del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública” (Subrayado fuera de texto)
Esta salvedad resulta de gran relevancia, en la medida en que su aplicación puede ayudar a definir a quién corresponde asumir una función sancionatoria que respecto de un mismo asunto relacionado con el sector de telecomunicaciones haya podido otorgarse tanto al Ministerio como a otra entidad pública, como es el caso de la ANE. Y precisamente una situación como ésta, puede ocurrir ante la tipificación de la conducta descrita en el artículo 64 numeral 3o ibídem, esta es, "Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación", cuya sanción, por virtud del artículo 63 arriba citado corresponde, en principio, al Ministerio. Más tal conducta se entiende igualmente como una infracción al régimen del espectro, cuya investigación y sanción están atribuidas a la ANE, conforme lo indica el artículo 26 num 10o de la Ley 1341 de 2009, concordante con lo presento en el Decreto 93 de 2010, artículos 5 numeral 3o y artículo 7 numerales 2o y 10o.
En efecto, estas normas establecen que a la ANE le corresponde: “Adelantar las investigaciones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro (...) así como imponer las sanciones (...)”, e igualmente: "Establecer y ejecutar los planes de vigilancia y control sobre el uso del espectro por parte de los usuarios autorizados, así como la utilización no autorizada o ilegal del mismo".
En relación con lo anterior, en opinión de esta Oficina Jurídica puede concluirse que, en aplicación de fa excepción prevista en el artículo 63 de la Ley 1341 de 2009, y conforme a la naturaleza y objeto mismo de la ANE, es precisamente a esta entidad a quien corresponde la investigación y sanción de las infracciones descritas en relación con el espectro radioeléctrico utilizado en la prestación de servicios de telecomunicaciones, pues tal función le fue puntualmente asignada por el Decreto 093 de 2010. De manera que al Ministerio le corresponde ejercer la vigilancia y control respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones (régimen de concesiones y contraprestaciones, derechos y obligaciones de los operadores, asignación y gestión del espectro), claro está, además de los servicios postales.
2. Vigilancia y Control en materia de Radiodifusión Sonora
2.1. Atribuciones del Ministerio
Para el caso del servicio de Radiodifusión Sonora, conforme lo establecen la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 415 de 2010 "Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones", la vigilancia y control en relación con los aspectos atinentes a la prestación del servicio, está a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en tanto que la vigilancia sobre el espectro destinado al servicio está radicada en la Agencia Nacional del Espectro.
En efecto, en relación con las funciones del Ministerio, la Ley 1341 de 2009 establece (se subraya lo pertinente).
“ARTÍCULO 60. INSPECCIÓN. VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN SONORA. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control de los servicios de radiodifusión sonora".
En el mismo sentido, la Resolución 415 de 2010 indica:
“ARTÍCULO 102. INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN SONORA De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución Política y el artículo 60 de la Ley 1341 de 2009, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tiene a su cargo la Inspección vigilancia y control sobre el Servicio do Radiodifusión Sonora”.
2.2. Atribuciones de la ANE
Como inicialmente se mencionó, por virtud del artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 (transcrito en lo pertinente párrafos atrás) y el artículo 102 de la Resolución 415 de 2010, la ANE ejerce la vigilancia y control y por ende la facultad sancionatoria de las conductas y actuaciones relacionadas con la inobservancia del régimen del espectro radioeléctrico correspondiente a la prestación del servicio de radiodifusión sonora.
Adicional a lo anterior, cumple una labor de cooperación frente al Ministerio, que consiste en remitirle el resultado de las verificaciones que la Agencia haga, en cuanto al cumplimiento de los parámetros técnicos esenciales y no esenciales que deben observar los operadores, para que con base dicho reporte el Ministerio adelante, si a ello hay lugar, las actuaciones administrativas que correspondan, en relación con los asuntos derivados de la prestación del servicio, tal como lo prescriben los incisos 3o y 4o de artículo 102 de la Resolución 415 de 2002.
“La Agencia Nacional del Espectro adelantará las visitas correspondientes para verificar el cumplimiento de los parámetros técnicos esenciales y no esenciales de las estaciones de radiodifusión sonora y adelantará las actuaciones de su competencia.
La Agencia Nacional del Espectro deberá remitir el resultado do las mismas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que se adelanten, si es del caso, las actuaciones administrativas que correspondan y para que hacían parte del expediente histórico del concesionario [8]. (Subrayas fuera de texto)
Finalmente, a juicio de esta Oficina, y en aplicación de las anteriores consideraciones, se entiende que la infracción sancionable por el Ministerio a que se refiere el numeral 3o del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, se circunscribe a los asuntos derivados de la prestación del servicio de radiodifusión sonora, y es por ello que el artículo 20 numeral 9o del Decreto 091 de 2010 incluye como una de las funciones del Ministerio, "Recibir y tramitar los asuntos de Vigilancia y Control remitidos por la Agencia Nacional del Espectro para adelantar los procesos de competencia del Ministerio”.
Así se entiende la distribución de funciones entre la ANE y el Ministerio, que plantea el pretranscrito artículo 102 de la Resolución 415 de 2010.
3. Vigilancia y Control en materia de Televisión
En desarrollo de lo previsto en el Acto Legislativo 2 de 2011, el Congreso de la República expidió la Ley 1507 de 2012, "Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones“, y en dicho ordenamiento las funciones que originalmente correspondían a la Comisión Nacional de Televisión [9], se distribuyeron entre la Autoridad Nacional de Televisión (que por dicha ley se crea), la Agencia Nacional del Espectro, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y la Superintendencia de Industria y Comercio.
En particular, a la Agencia Nacional del Espectro se asigna las funciones de coordinar con la ANTV, los asuntos relativos a la gestión, administración y control del espectro radioeléctrico (Art. 3o lit. -c-); el régimen del uso del espectro radioeléctrico (artículo 14); ejercer la intervención estatal en el espectro electromagnético destinado a los servicios de televisión [10] y atribuir las frecuencias del espectro, conforme se prevé en el artículo 15, concordante con el artículo 11 de la misma ley.
Conviene destacar que las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para la adecuada prestación del servicio público de televisión, se dejan bajo potestad de la Autoridad Nacional de Televisión (Art 11 Ley 1507 de 2012. en concordancia con el literal b) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995).
Así entonces, resulta claro que en materia de televisión, la vigilancia y control del servicio corresponde a la ANTV, en tanto que la vigilancia y control del espectro destinado al mismo es competencia de la ANE. De manera que frente a este tópico el Ministerio carece de facultades de vigilancia y control.
4. CONCLUSIONES
La vigilancia y control respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, así como respecto de los servicios de radiodifusión sonora, corresponde al Ministerio de TIC. En tanto que la vigilancia y control del espectro radioeléctrico destinado a tales servicios, incluyendo además el de televisión, corresponde a la Agencia Nacional del Espectro.
Atentamente.
BEATRIZ ELENA CARDENAS CASAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. El artículo 16 de la CN fue derogado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2011
2. Concordancia Resolución 415 de 2010, Arts. 102 inc. 3 y 4, y Arts. 40 a 41.
3. “El Decreto 4169 de 2011, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas al Gobierno Nacional en los Númerales c), e), f) y h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.
4. La función de atribuir así como la de asignar el espectro radioeléctrico, originalmente residía en el Ministerio de TIC.
5. Conforme al numeral 13 del artículo 5 del Decreto 93 de 2010, al Director le correspondía la función de “Imponer las sanciones a que haya lugar por infracciones al régimen del espectro, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política”.
6. Artículo derogado por el Art 1 del Acto Legislativo 2 de 2011
7. Por virtud del mismo Decreto 4159 de 2011, se entienden igualmente derogados los numerales 6o y 7o del Artículo 2 del decreto 91 de 2010, toda vez que en éstos se reproduce el contenido de los numerales 6o y 7o del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009.
8. Concordancia: Decreto 91 de 2010, Art. 20 num. 9o
9. En liquidación desde el 10 de abril de 2012
10. Conviene destacar que las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para la adecuada prestación del servicio público de televisión, se dejan bajo potestad de la Autoridad Nacional de Televisión (Art. 11 Ley 1507 de 2012, en concordancia con el Literal b) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995).
