RESOLUCIÓN 2291 DE 2014
(septiembre 22)
Diario Oficial No. 49.283 de 23 de septiembre de 2014
AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN
Por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma.
LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN
en ejercicio de sus atribuciones legales y estatutarias, en especial las conferidas por los artículos 2o, 6o y 7o numeral 2 de la Ley 1507 de 2012, en concordancia con los artículos 10, 21, 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y en la Resolución número 1175 de 2013, y
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes
Que ante el retiro de la señal de alta definición de los canales de televisión abierta privada nacional en los sistemas de televisión por suscripción, los concesionarios del servicio de televisión abierta privada nacional, los operadores de televisión por suscripción y las agremiaciones que los representan presentaron solicitudes y argumentos ante la ANTV, frente al tema mencionado, peticiones que a continuación se enlistan:
| Radicado | Remitente | Fecha de Recepción |
| 201400007586 | ANDESCO-DirecTV | 28 de marzo de 2014 |
| 201400007694 | RCN | 31 de marzo de 2014 |
| 201400007957 | UNE | 2 de abril de 2014 |
| 201400008640 | CARACOL | 10 de abril de 2014 |
| 201400008814 | DirecTV | 11 de abril de 2014 |
| 201400009597 | ANDESCO | 23 de abril de 2014 |
| 201400009549 | ANDESCO-DirecTV | 23 de abril de 2014 |
| 201400009595 | RCN | 23 de abril de 2014 |
| 201400009680 | ANDESCO | 24 de abril de 2014 |
| 201400009800 | TELEFÓNICA | 28 de abril de 2014 |
| 201400009795 | UNE | 28 de abril de 2014 |
| 201400010188 | TELEFÓNICA | 30 de abril de 2014 |
| 201400010220 | TELEFÓNICA | 30 de abril de 2014 |
| 201400010161 | DirecTV | 30 de abril de 2014 |
| 201400010123 | ASOTIC | 30 de abril de 2014 |
| 201400010153 | TELEFÓNICA | 30 de abril de 2014 |
| 201400010253 | ETB | 30 de abril de 2014 |
| 201400010293 | UNE | 2 de mayo de 2014 |
Que dada la relevancia del tema como precedente importante en el futuro de la televisión colombiana, la ANTV mediante Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014 dio apertura a la actuación administrativa para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma;
Que de conformidad con el artículo 3o de la Resolución número 1612 de 2014, se convocaron tres (3) audiencias públicas en las cuales se escucharon las posiciones de los operadores de canales privados nacionales, operadores de televisión por suscripción, agremiaciones del sector y particulares interesados en el proceso;
Que mediante comunicaciones bajo Radicado número 201400007570 el Director de la ANTV extendió invitaciones a la Contraloría General de la República, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, a la Procuraduría General de la Nación, a la Superintendencia de Industria y Comercio para participar en dichas audiencias o designar un servidor de dichos organismos para asistir a las mismas;
Que las posiciones y peticiones relatadas en las tres (3) audiencias públicas se resumen a continuación:
Operadores de Televisión Abierta
- Canal RCN
El operador RCN, considera improcedente la actuación administrativa adelantada por la ANTV, pues la cuestión de la controversia se centra en el cumplimiento, por parte de los operadores de televisión cerrada, de la obligación contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
En tal sentido, el cobro realizado por la retransmisión de la señal HD, se produce en aplicación de la norma anteriormente mencionada; por lo cual se solicita a la ANTV hacer uso de sus funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de la misma por parte de los operadores de televisión cerrada.
En consecuencia, son los operadores de televisión por suscripción quienes está impidiendo a sus usuarios la recepción de las señales televisión abierta al no dar cumplimiento a lo establecido en el Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006.
Solicita que la ANTV exija a los operadores de televisión por suscripción el cumplimiento de sus obligaciones, en especial lo dispuesto en el Anexo Técnico del Acuerdo CNTV 010 de 2006.
- Canal Caracol
Manifiesta el Canal que la televisión abierta, es gratuita, inclusiva y de libre acceso, la televisión por suscripción es pagada, de acceso restringido y exclusiva. En tal sentido, no es la televisión por suscripción quien se encuentra llamada a garantizar la televisión abierta, los operadores de televisión por suscripción solo están defendiendo sus propios intereses sin consideración al televidente.
El motivo de la disputa entre los Canales y los operadores de Televisión por suscripción, se basa en una mala interpretación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001. Dicha norma no puede interpretarse como una limitación al régimen de derechos de autor, ni a normas de carácter supranacional.
La obligación de garantizar la recepción se basa en la presencia del receptor conmutable establecido en el Acuerdo número 010 de 2006, y ante la incapacidad de garantizar la recepción por medio de este mecanismo, el operador de televisión cerrada debe dar cumplimiento a su obligación mediante la negociación directa con el dueño de la señal, como lo establece el artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012.
De igual forma el artículo 54 de la Decisión Andina número 351, establece que ninguna autoridad podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, entre las cuales se incluye la ANTV, e igualmente reconoce la potestad de los organismos de radiodifusión para permitir o prohibir la transmisión de su señal.
En tal sentido el Concesionario solicita a la ANTV exigir a los operadores de televisión por suscripción el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y por consiguiente del contenido del anexo técnico del acuerdo 10 de 2006.
- Canal con Ánimo de Lucro CITYTV
El Operador manifiesta que la interpretación del contenido del artículo 11 de la Ley 680 de 2003 no implica que los operadores de televisión por suscripción garanticen únicamente el “no bloqueo” de la señal, y que dicha obligación se encuentre intrínsecamente ligada a la transmisión de los canales a los usuarios.
De igual forma manifiesta que la normatividad vigente contiene un vacío, que no ha sido regulado por la extinta CNTV ni por la ANTV. De tal forma que ante la existencia de la señal SD y la señal HD con el mismo contenido la ANTV debe establecer sobre que señal se debe dar cumplimiento al “must-carry”, contenido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Considera el operador que en la situación actual el derecho al acceso a la información se encuentra actualmente satisfecho con la retransmisión de los canelas nacionales en SD.
Por lo anterior, el operador le solicita a la ANTV que en cualquier análisis o consideración sobre iniciativas de reglamentación, se tenga en cuenta que la variación del modelo de “must carry” previsto en el artículo 11 de la ley 680 de 2001, requerirá, necesariamente, de una ley que la modifique, por lo que cualquier iniciativa de reglamentación de dicha ley deberá estar basada en el sentido literal de la norma y en la interpretación de la misma señalada por la Corte Constitucional.
De igual forma solicita el operador que en cualquier caso, previo a la modificación normativa o regulatorio se realicen los estudios y valoraciones de las implicaciones de las medidas proyectadas, y que se cumpla con los procesos establecidos en los estatutos de la entidad.
- Posición Conjunta de los Canales Públicos Regionales
Los operadores regionales por medio del representante legal de Telecaribe, presentaron, de manera conjunta las siguientes peticiones:
a) Mantener el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, de acuerdo a la interpretación dada al mismo por parte de la Honorable Corte Constitucional;
b) Darle una interpretación extensiva y no restrictiva a la norma anteriormente comentada, pues al momento de su expedición no se contemplaron los diferentes formatos, por lo tanto una interpretación extensiva estaría en el interés general;
c) En caso de tomarse la decisión de modificar la norma o reglamentar la misma, estas acciones deben ser en favor de la televisión pública regional, estableciendo que la obligación de transmitir la señal es sobre los dos formatos;
d) Igualmente solicita que cualquier modificación normativa o regulatoria no impacte los recursos del Fondo para el Desarrollo de la Televisión y de los Contenidos (FONTV).
Operadores de Televisión por Suscripción
Una vez analizados los documentos remitidos por los operadores de tv por suscripción con anterioridad al inicio del proceso, así como las comunicaciones remitidas dentro del mismo se resume la posición de los Operadores en los siguientes términos.
La decisión de los Canales Abiertos de cobrar por el acceso a la señal de HD es contraria al postulado legal contenido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, así como a los planteamientos sostenidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-654 de 2003, en la cual se establece que el interés particular de los operadores de TV por suscripción y de los operadores de televisión abierta cede ante el interés general y el derecho fundamental de acceso a la información.
Consideran que la demanda de los Canales impide el cumplimiento de la obligación “must-carry” la cual proviene de un mandato legal. Igualmente solicitan a la ANTV interceder para que los Canales permiten la retransmisión de su señal de manera gratuita, en este orden de ideas a continuación se resumen las peticiones concretas presentadas por cada uno de los operadores.
- Telefónica
Por su parte el operador Telefónica, mediante Radicados número 201400009800 del 28 de abril de 2014 y número 201400010220 del 30 de abril de 2014, presentó las siguientes peticiones:
1. Solicita a la ANTV que en ejercicio de sus atribuciones legales reitere su posición respecto de la vigencia de la obligación establecida el (SIC) artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recuerde el contenido de la Circular número 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados.
2. Solicita a la ANTV aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la obligación de Must Carry establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la CNTV, la SIC y la aplicación que ha tenido la norma, en la medida en que no han cambiado los supuesto de hecho ni de derecho.
3. Solicita la revocatoria parcial del Acuerdo número 02 de 2012, armonizando la obligación must carry de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 respecto de las señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluyendo TDT) eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y la referencia a pagos por contraria a la ley.
4. Se respete la estabilidad de las normas aplicadas desde más de 13 años.
5. No se adopte una medida que favorezca los interés de dos operadores genera desequilibrio económico en la prestación del servicio de televisión.
6. Se respeten las competencias asignadas por la Ley 1507 y el debido proceso, que permita una actuación pública y con la participación de todos los agentes que intervienen en la prestación del servicio público de televisión.
7. Respete la doctrina de la Corte Constitucional, Procuraduría, y decisiones Concordantes emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y CNTV en su momento.
8. Se ordene a Caracol que de inmediato restablezca la señal HD del canal, en beneficio de los usuarios, tal como lo ordena la legislación vigente.
9. Se ordené a RCN que de inmediato restablezca la señal HD del canal, en beneficio de los usuarios, tal como lo ordena la legislación vigente.
- DirecTV
Por su parte el operador DirecTV mediante Radicados número 201400009549 del 23 de abril de 2014, número 201400010161 del 30 de abril de 2014 y número 201400011367 del 9 de mayo de 2014, presentó las siguientes peticiones;
1. Solicita que se conmine a RCN a no condicionar el cumplimiento de la obligación de DirecTV a ningún tipo de autorización previa ni al pago de una tasa económica.
2. Solicitó la revocatoria parcial del Acuerdo número 02 de 2012 armonizando la obligación must carry de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 respecto de las señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluyendo TDT) eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y la referencia a pagos por contraria a la ley.
3. Solicitó la revocatoria directa de la Resolución número 1612 de 2014 por considerarla contraria a la ley y la Constitución.
4. Solicitó la apertura de investigaciones administrativas contra los concesionaros de televisión abierta nacional, RCN y Caracol.
- Telmex Colombia
Durante las audiencias desarrolladas en cumplimiento de lo plasmado en la Resolución número 1612 de 2014, el operador Telmex Colombia a través de representante legal manifestó la siguiente posición; El debate debe orientarse en el examen constitucional que en su momento realizo la Corte Constitucional sobre el alcance del artículo 11 de la Ley 680 de 2001. En dicha demanda se decía que dicha norma violaba el artículo 333 de la Constitución, y que dicha obligación generaba una carga para los operadores que podía afectar su operación y se podría llegar a considerar una carga exorbitante.
La Corte Constitucional estableció la constitucionalidad de la norma, pues esta no violaba la libre competencia pues los operadores de televisión cerrada y los canales nacionales privados no se encuentran en igualdad de condiciones. De lo que se trata es del aprovechamiento de un bien de uso público, el espectro electromagnético, y como bien de uso público sujeto a la intervención estatal y no sujeto a las condiciones particulares de los operadores. Las entidades de regulación deben ser las encargadas de velar por el cumplimiento del marco constitucional.
En cuanto al planteamiento realizado en la demanda de constitucionalidad, afirmando que dicha norma podía afectar la libertad de empresa, la Corte manifestó que esto no era correcto, pues la norma seguía un fin legítimo, en la prevalencia del interés general, pluralismo informativo y el derecho de los ciudadanos suscriptores en línea con el espíritu de la Constitución Política de 1991.
En tal sentido la Corte encuentra, utilizando el test proporcionalidad, que la norma acusada que si bien es cierto genera una exigencia que podría afectar la libertad económica de los operadores de televisión por suscripción, el beneficio que se pretende obtener no es inferior a dicha obligación y la cual deben cumplir sin pagar concepto alguno por esto. En este orden de ideas dicha exigencia genera beneficios en favor de los operadores de televisión por suscripción.
La posición de la Corte genera una doctrina jurisprudencial, que es de obligatorio cumplimiento. Este fallo por la decisión de exequibilidad pura y simple constituye un fenómeno de cosa juzgada constitucional absoluta, ello significa que la constitucionalidad del artículo 11 lo es ante el plexo normativo de la constitución y todas las normas que se integran al bloque de constitucionalidad, entre las cuales se encuentran las normas de carácter comunitario que se integran a dicho bloque. Como consecuencia de lo mismo ninguna autoridad puede desconocer dicho fenómeno.
Las decisiones adoptadas por la SIC y por la CNTV en su momento recogen los términos planteados por la Corte, en cuanto a la primacía del interés general sobre el interés particular. La obligación del “must carry” es una obligación legal y como tal no puede ser desconocida argumentando la existencia de otro derecho, en especial derechos de carácter particular y concreto.
UNE
Por su parte el operador UNE mediante Radicados número 201400009795 del 28 de abril de 2014, presentó las siguientes peticiones:
1. Dar aplicación a la Sentencia C-654 de 2003, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recordar el contenido de la Circular CNTV 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados.
2. Solicita a la ANTV aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la obligación de Must Carry establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la CNTV, SIC y la aplicación que ha tenido la norma. Igualmente sobre los objetivos de política pública buscados por el legislador.
3. Modificar el Acuerdo número 2 de 2013 (SIC) estableciendo obligación must carry de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 respecto de las señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluyendo TDT) eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y la referencia a pagos.
4. Aclarar si a la luz de los conceptos dados por la entidad, si los operadores de TV por suscripción pueden tomar libremente las señales irradiadas que se sintonicen en VHF o UHF, sean estas análogas o digitales HD y entregarlas a sus suscriptores.
5. Adicionalmente solicitamos precisar si existe alguna limitación para que estas señales puedan ser transportas por los equipos de los operadores de TV por suscripción para llevar a los suscriptores de todo el territorio nacional. Lo anterior tomando en consideración que particularmente y frente a la señal HD de Caracol y RCN, solo se encuentra irradiada en las ciudades de: Bogotá, D. C., Medellín, Cali, Barranquilla, Santa Marta, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Manizales, Pereira y Armenia.
- Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB
Por su parte el operador ETB mediante Radicados número 201400010253 del 20 de abril de 2014, presentó la siguiente petición:
Solicita a la ANTV que en atención a la posición ya expresada se ordene a los canales RCN y Caracol abstenerse de impedir a ETB el cumplimiento de la obligación de transmitir la señal de televisión abierta en formato HD a sus usuarios.
Agremiaciones:
A continuación, se recogen las peticiones realizadas por diferentes agremiaciones durante el desarrollo de las audiencias públicas convocadas por la Resolución número 1612 de 2014.
- Cecolda
Se garantice y proteja el derecho de retransmisión que los tratados internacionales, las leyes nacionales y las disposiciones comunitarias reconocen a los organismos de radiodifusión.
- Asucom
Solicita auditoría respecto del nivel de cumplimiento de la obligación de instalación del selector de señal de que trata el inciso 4o del numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo CNTV 10 de 2006.
- Andesco
1. Solicita a la ANTV que en ejercicio de sus atribuciones legales reitere su posición respecto de la vigencia de la obligación establecida el (SIC) artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recuerde el contenido de la Circular número 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados.
2. Solicita a la ANTV aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la obligación de Must Carry establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la CNTV, la SIC y la aplicación que ha tenido la norma, en la medida en que no han cambiado los supuesto de hecho ni de derecho.
3. Solicita la revocatoria parcial del Acuerdo número 02 de 2012, armonizando la obligación must carry de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 respecto de las señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluyendo TDT) eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y la referencia a pagos por contraria a la ley.
4. Se respete la estabilidad de las normas aplicadas desde más de 13 años.
5. No se adopte una medida que favorezca los interés de dos operadores genera desequilibrio económico en la prestación del servicio de televisión.
6. Se respeten las competencias asignadas por la Ley 1507 y el debido proceso, que permita una actuación pública y con la participación de todos los agentes que intervienen en la prestación del servicio público de televisión.
7. Respete la doctrina de la Corte Constitucional, Procuraduría, y decisiones Concordantes emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y CNTV en su momento.
8. Se ordenó a Caracol que de inmediato restablezca la señal HD del canal, en beneficio de los usuarios, tal como lo ordena la legislación vigente.
9. Se ordené a RCN que de inmediato restablezca la señal HD del canal, en beneficio de los usuarios, tal como lo ordena la legislación vigente.
- ASOTIC
a) Que se declare la improcedencia de los canales Privados de televisión Abierta radiodifundida que transmitan en formato Televisión Digital Terrestre TDT de cobrar por la retransmisión de su señal toda vez que esta hace parte del proceso de transición tecnológica aprobado por el Estado colombiano;
b) Que se conmine a los citados concesionarios, a abstenerse de limitar, obstruir, o retirar los citados contenidos a los operadores de Televisión por suscripción.
- Actores Sociedad Colombiana de Gestión
Que la ANTV en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, garantice el cumplimento de las normas de derecho de autor y derechos conexos por parte de todos los operadores de televisión en el territorio concretamente, los derechos reconocidos a favor de los organismos de radiodifusión.
- EGEDA
Solicita respetuosamente pronunciarse en la actuación de la referencia, en observancia a los tratados internacionales, a la norma comunitaria y a la ley nacional, en el sentido de comprender y proteger el derecho exclusivo que le asisten a los organismos de radiodifusión RCN Televisión S. A. y Caracol Televisión S. A., de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones y señales y la correlativa obligación legal en cabeza de los operadores del servicio de televisión por suscripción de obtener una licencia previa y expresa para desarrollar la actividad de retransmisión de emisiones y señales de manera legal.
- Confevocoltics
Que la ANTV proteja y defienda los intereses y derechos de los usuarios, señalando que las empresas Caracol y RCN no pueden cobrar a los operadores por televisión por suscripción el uso de los canales de HD que se encuentran actualmente habilitados en la red pública.
Usuarios (ciudadanos interesados que aportaron comentarios)
Una vez analizado los documentos remitidos por los operadores de tv por suscripción con anterioridad al inicio del proceso, así como las comunicaciones remitidas dentro del mismo se resume la posición de los Operadores en los siguientes términos.
a) Se solicita que la ANTV proteja el interés público y dé cumplimiento al artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que establece una obligación “must carry” sin contraprestación, según la cual los operadores de televisión por suscripción deben retransmitir los canales de recepción abierta a través de sus plataformas;
b) Los intereses económicos de los canales privados no pueden sobreponerse a los derechos a la información y el disfrute de la señal abierta del que gozan todos los televidentes del territorio nacional.
Actuaciones administrativas
Que mediante la Resolución número 1727 del 30 de mayo de 2014, “por la cual se resuelve sobre la práctica de unas pruebas dentro de la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión ordenó la práctica de una prueba y denegó la práctica de otras;
Que mediante correo electrónico del día 31 de mayo de 2014, el señor Juan Andrés Torrente, solicitó la práctica de una serie de pruebas que considera la ANTV están orientadas a demostrar posibles cumplimientos o incumplimientos de los operadores de televisión abierta nacional, así como de los operadores de televisión por suscripción, proponiendo su posición frente al tema objeto de la presente actuación administrativa;
Que el día 3 de junio de 2014, previa convocatoria de la Autoridad Nacional de Televisión, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 113 de la Constitución Política, se llevó a cabo una mesa de trabajo interinstitucional que contó con la asistencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la cual se socializó el estado de avance de la actuación administrativa, así como los principales planteamientos expuestos en las audiencias públicas y el análisis de competencias realizado por la ANTV sobre las peticiones elevadas durante el desarrollo de la actuación administrativa. En dicha reunión se expuso la necesidad de trasladar, por competencia, algunas peticiones a las distintas entidades, a lo cual todas manifestaron su conformidad con dicho análisis;
Que mediante la Resolución número 1737 del 3 de junio de 2014, “por la cual se da traslado de peticiones presentadas en desarrollo de una actuación administrativa” la Autoridad Nacional de Televisión ordenó el traslado a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) de las solicitudes de derogatoria y modificación del artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012, de acuerdo a las funciones asignadas a dicha entidad en virtud de la Ley 1507 de 2012;
Que mediante la Resolución número 1738 del 3 de junio de 2014, “por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa contra la Resolución ANTV 1612 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el operador DirecTV mediante Radicado número 201400011367 del 9 de mayo de 2014;
Que mediante Resolución número 1802 del 5 de junio de 2014, “por la cual se modifica el artículo 6o de la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión amplió el plazo establecido para la adopción de la decisión de la actuación administrativa iniciada mediante Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014, con el fin de llevar a cabo la práctica de la prueba decretada mediante Resolución 1727 del 2014;
Que el 12 de junio de 2014 la Autoridad Nacional de Televisión expidió la Circular número 045 de 2014 por la cual requirió a los operadores de televisión abierta privada nacional y a los operadores de televisión por suscripción para que mantengan las condiciones bajo las cuales se vienen ejecutando los contratos de concesión hasta tanto la Autoridad no culmine la actuación administrativa iniciada mediante Resolución número 1612 de 2014;
Que mediante Resolución número 2076 del 11 de julio de 2014, “por la cual se rechaza la práctica de unas pruebas dentro de la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión rechazó las pruebas solicitadas por el señor Juan Andrés Torrente, la señora María Helena Beltrán y la doctora Hilda Maria Pardo Hasche;
Que en Informe número 132-14 de junio de 2014, la Coordinación de Vigilancia, Seguimiento y Control de la ANTV presentó el resultado de la prueba practicada, conforme a lo ordenado por la Resolución número 1727 de 2014;
Que el 14 de julio de 2014 la Autoridad Nacional de Televisión expidió la Resolución número 2078 de 2014, “por la cual se corre traslado para controvertir una prueba y para alegar de conclusión dentro de la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014”, estableciendo para esto un término de cinco (5) días contados desde la Comunicación de la resolución;
Que mediante Resolución número 2080 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve el incidente de nulidad contra la Resolución ANTV 1612 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió el incidente de nulidad presentado por el operador DirecTV mediante Radicado número 201400014431 del 6 de junio de 2014.
Que mediante Resolución número 2081 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa la Resolución ANTV 1727 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (Andesco) mediante Radicado número 201400015363 del 16 de junio de 2014;
Que mediante Resolución número 2082 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa la Resolución ANTV 1727 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el operador DirecTV mediante Radicado número 201400014437 del 6 de junio de 2014;
Que mediante Resolución número 2083 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa la Resolución ANTV 1727 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el operador Colombia Telecomunicaciones mediante Radicado número 201400014661 del 6 de junio de 2014;
Que mediante Radicado número 201400018617 del 21 de julio de 2014, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB S. A. E.S.P.- solicitó la ampliación del plazo, tanto para controvertir el informe probatorio como de alegatos de conclusión, argumentando que “(…) los términos otorgados no permiten en realidad reconocimiento algo al debido proceso de todos los intervinientes en el presente proceso, pues no solo los términos no responden al mismo sino que además en la actualidad los intervinientes no hemos tenido acceso al expediente en su totalidad”;
Que mediante Radicado número 201400018637 del 21 de julio de 2014, el operador Colombia Telecomunicacones S. A. E.S.P. - Telefénica, solicitó que la ANTV “Amplié el plazo para presentar (SIC) controvertir las pruebas en 10 días hábiles y se fije un plazo igual (10 días más), posterior al vencimiento del anterior término, para poder presentar argumentos finales antes de la decisión definitiva”;
Que atendiendo las solicitudes presentadas por los interesados, y con el fin de proteger el derecho al debido proceso dentro de la actuación administrativa, la Autoridad Nacional de Televisión expidió la Resolución número 2098 del 21 de julio de 2014, por la cual amplió el término para alegar de conclusión y controvertir la prueba en tres días;
Que mediante Resolución número 2118 del 24 de julio de 2014, “por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa interpuesta por las Sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión S. A. contra la Resolución número 2078 de 2014”, la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por los operadores Caracol y RCN mediante Radicado número 201400018695 del 21 de julio de 2014;
Que mediante Resolución número 2150 del 1 de agosto de 2014, “por la cual se rechaza un recurso de reposición contra las Resoluciones números 2078 y 2098 de 2014” la Autoridad Nacional de Televisión rechazó por improcedente el recurso de reposición presentado por el operador DirecTV mediante Radicado número 20140009063 del 21 de julio de 2014;
Que a solicitud de algunos de los intervinientes en la actuación administrativa y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de aquellos, la Autoridad Nacional de Televisión mediante Resolución número 2160 de 2014 dispuso nuevamente correr el término de traslado para alegar de conclusión, por 10 días, los cuales vencieron el día 25 de agosto de 2014;
Que mediante Resolución número 2212 del 26 de agosto de 2014, “por la cual se resuelve una solicitud de incidente de nulidad contra la Resolución número 1727 de 2014” la Autoridad Nacional de Televisión resolvió el incidente de nulidad presentado por el operador TELE 30 S.A.S. mediante Radicado número 201400019586 del 30 de julio de 2014;
Que mediante Resolución número 2211 del 26 de agosto de 2014, “por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa contra la Resolución número 1612 de 2014” la Autoridad Nacional de Televisión resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por los operadores Caracol y RCN mediante Radicado número 201400019333 del 28 de julio de 2014;
Que dentro del término de traslado de la prueba algunos de los intervinientes hicieron algunas manifestaciones y peticiones, a las cuales se referirá esta Autoridad más adelante.
Otras peticiones
Que desde la expedición de la Resolución ANTV 1612 de 2014, la entidad recibió otras peticiones relacionadas con el tema de la señal de HD y la actuación administrativa, las cuales se relacionan a continuación:
- Mediante Radicado número 201400011523 del 12 de mayo de 2014, Andesco solicitó: “1. Que la ANTV de aplicación a la Sentencia C-654 de 2003, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recuerde el contenido de la Circular número 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados. 2. Realizar las acciones necesarias para que Caracol TV y RCN TV restablezcan en forma inmediata las señales HD actualmente suspendidas. 3. Aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la obligación de Must Carry establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la CNTV, la SIC y la aplicación que ha tenido la norma. Igualmente sobre los objetivos de política pública buscados por el legislador. 4. Modificar el Acuerdo número 02 de 2012, estableciendo la obligación Must Carry tal y como está en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 respecto de las señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluyendo TDT) eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y la referencia a pagos”.
- Mediante Radicado número 201400014251 del 5 de junio de 2014, el operador Telmex Colombia solicitó “Teniendo en cuenta la medida cautelar decretada por Superintendencia de Industria y Comercio solicita a la ANTV indicar como debe proceder para no incumplir el artículo 11 de la Ley 680 de 2001”.
- Mediante Radicado número 201400014324 del 5 de junio de 2014, el operador DirecTV Colombia solicitó “Teniendo en cuenta la medida cautelar decretada por Superintendencia de Industria y Comercio solicita a la ANTV indicar si la retransmisión de las señales de Caracol y RCN, la deben realizar con fundamento en lo indicado en la ley, la sentencia de la Corte Constitucional, en las innumerables comunicaciones de la CNTV y la ANTV exigiendo el cumplimiento de la obligación de must carry de los canales de televisión abierta”.
- Mediante Radicado número 201400014881 del 11 de junio de 2014, la Asociación Asomedios solicitó” (…) que la ANTV tome las medidas necesarias para garantizar que el servicio público de televisión abierta radiodifundida sea recibido libremente por cualquier persona, a través del aire o del espectro electromagnético, derecho fundamental de todos los televidentes”.
- Mediante Radicado número 201400015026 del 12 de junio de 2014, el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones remitió las comunicaciones de los operadores Colombia Telecomunicaciones y DirecTV Colombia en las cuales solicitaban respectivamente: “En virtud de lo anterior quedamos atentos a las instrucciones que como autoridad y parte del contrato de concesión emita la ANTV evitando que se presenten circunstancias que generen un desequilibrio del sector del contrato suscrito” y “(…) nos indiquen, en virtud de sus competencias, si la retrasmisión de estas señales las debemos realizar con fundamento en lo indicado en la ley, la sentencia de la Corte Constitucional, en las innumerables comunicaciones de la CNTV y ANTV exigiendo el cumplimiento de la obligación de must carry delos canales de televisión abierta”.
- Mediante Radicado número 201400015312 del 16 de junio de 2014 el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones remitió la comunicación del operador UNE Comunicaciones en la cual solicitaba “En virtud de lo anterior quedamos atentos a las instrucciones que como autoridad y parte del contrato de concesión emita la ANTV evitando que se presenten circunstancias que generen un desequilibrio del sector y del contrato suscrito”.
- Mediante Radicado número 201400015704 del 19 de junio de 2014 el operador UNE Comunicaciones solicitó que “En virtud de lo anterior quedamos atentos a las instrucciones que como autoridad y parte del contrato de concesión emita la ANTV evitando que se presenten circunstancias que generen un desequilibrio del sector y del contrato suscrito”.
- Mediante Radicado número 201400018120 del 15 de julio de 2014 el operador DirecTV solicitó a la ANTV que en ejercicio de la funciones que le son propias, en especial el artículo 11 de la Ley 1507 de 2012, que remite al artículo 5o de la Ley 182 de 1995, se proceda a realizar las actividades necesarias que permitan a los usuarios del servicio de televisión por suscripción continuar disfrutando de la señal en HD.
- Mediante Radicado número 201400018288 del 16 de julio de 2014 el operador DirecTV Colombia denuncio el incumplimiento de la Circular número 045 de 2014 por parte de los canales privados y solicito el inicio de las respectivas actuaciones administrativas.
- Mediante Radicado número 201400018349 del 17 de julio de 2014, el operador Colombia Telecomunicaciones solicitó la intervención de la Autoridad ante el retiro de la señal por parte de los Canales Privados.
- Mediante Radicado número 201400018637 del 21 de julio de 2014 el operador Colombia Telecomunicaciones solicitó la corrección de presuntas irregularidades dentro de la actuación administrativa, especialmente relacionadas al término del traslado dado para controvertir la prueba y alegar de conclusión.
- Mediante Radicado número 201400018859 del 23 de julio de 2014, la asociación Asucom, dentro de sus alegatos de conclusión solicitó: “1. Que la ANTV conmine a todos los operadores de los servicios de televisión por suscripción al cumplimiento en un plazo perentorio para la adecuación de todos los usuarios de sus servicios respecto del cumplimiento del Anexo Técnico del Acuerdo CNTV 010 de 2006 en relación con la disponibilidad de la señal de la antena aérea para recepción de televisión terrestre radiodifundida, y del suministro del conmutador o selector de señal correspondiente. 2. Que la ANTV aclare dentro de la presente actuación que la obligación que prevé el Anexo Técnico del Acuerdo CNTV 010 de 2006, no se puede sustituir por la inclusión de la señal de televisión abierta en la parrilla de televisión por suscripción, la cual es una simple opción comercial, por cuanto dicha práctica restringe totalmente el derecho fundamental de los usuarios a la comunicación y la información respecto del servicio de televisión, en cuanto a los mínimos vitales de acceso a la señal de televisión abierta gratuita, en los eventos de suspensión por cualquier causa del servicio de televisión por suscripción o del retiro de la señal de televisión abierta de su parrilla”.
- Mediante Radicado número 201400018944 del 23 de julio de 2014 el operador UNE dentro de sus alegatos de conclusión solicitó: “1. Se declare que los operadores de televisión por suscripción garantizan la recepción de las señales de televisión abierta en los términos de la ley, la jurisprudencia, el reglamento y el contrato. 2. Se ordene a los operadores del servicio de televisión abierta privada y a todo el sector permitir el cumplimiento de la norma de orden público contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001. Lo contrario tendría como efecto la vulneración a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, y equilibrio financiero, especialmente de los contratos de concesión. 3. Se excepcione la aplicación del artículo 24 del Acuerdo número 2 de 2012 en relación con la necesidad de contar con consentimiento expreso respecto al canal digital principal de televisión digital terrestre por ilegal e inconstitucional, al contravenir una norma de orden público contenida en el artículo 11 de la Ley 690 de 2001 y la cosa juzgada constitucional, velando por el cumplimiento de los fines del acceso al servicio de televisión, la eficiencia y continuidad en la prestación del servicio, y evitando prácticas monopolísticas o el abuso del derecho en su operación y explotación, en los términos de la constitución y la ley. 4. Se excepcione por ineficaz e ir en contravía de la constitución y la ley, la aplicación de las normas contenidas en el inicio 4 del numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo número 010 de 2006. 5. Se oficie a la CRC para que en ejercicio de las funciones que le fueron atribuidas en virtud de la Ley 1507 de 2012 declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la norma contenida en el inciso 4 del numeral 4 del Anexo Técnico. 6. Se declare incompetente para definir las condiciones técnicas para la prestación del servicio de televisión por carecer de facultades legales para ello de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1507 de 2012”.
- Mediante Radicado número 201400019027 del 24 de julio de 2014, el operador CITY TV dentro de sus alegatos de conclusión solicitó “(…) a la ANTV que en cualquier análisis o consideración sobre iniciativas de reglamentación, se tenga en cuenta que la variación del modelo “must carry” previsto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 requerirá, necesariamente, de una ley que la modifique, por lo que cualquier iniciativa de reglamentación de dicha ley deberá estar basada en el sentido literal de la norma y en la interpretación de la misma señalada por la Corte Constitucional. De igual forma, se solicita a la ANTV que si encontrara procedente revisa la reglamentación vigente de la Ley 680 de 2001 y/o promover una reglamentación adicional, en cualquier caso previo a ello se realicen los estudios y valoración de las implicaciones de las medidas proyectadas y que se cumpla en el proceso con las obligaciones señaladas en el artículo 38 de la Resolución número 9 de 2012 de la ANTV”.
- Mediante Radicado número 201400019058 del 24 de julio de 2014 el operador Colombia Telecomunicaciones dentro de sus alegatos de conclusión solicitó “No se adopte una medida que favorezca los intereses de los canales privados de televisión abierta que genera desequilibrio económico en el mercado y por ende en los contratos de los operadores que prestan el servicio público de televisión, instancias de las pretensiones económicas de los canales que desconocen el interés general y todos los estándares de una actuación respetuosa de la buena fe.
- Se reconozca que los operadores de televisión por suscripción no restringen la recepción de las señales de los canales de televisión abierta a los usuarios. Se ejerzan las funciones de vigilancia y control cumpliendo con la misión de ser el interlocutor de los televidentes y se sancione a Caracol y RCN por desconocer los derechos de los televidentes y el marco legal vigente. Se ordene a Caracol y RCN que de inmediato restablezca la señal HD del canal, en beneficio de los usuarios. Respete las decisiones de la Corte Constitucional, Procuraduría y concertadas emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, CNTV y sus propios actos. Se tenga en cuenta la comunicación de la Procuraduría General de la Nación enviada el pasado 18 de julio de 2014 a la ANTV, donde expresamente advierte los inconvenientes de adoptar una decisión sin respetar el marco legal vigente respecto a i) desequilibrio económico de las relaciones contractuales vigentes de los concesionarios de tv abierta y por suscripción ii) desfinanciamiento del Fondo para el Desarrollo de la Televisión; iii) variación de las condiciones para la adjudicación del tercer canal de televisión, iv) pago de una contraprestación económica a cargo de los sistemas de televisión por suscripción a favor no solo de los canales nacionales de tv abierta, sino también para los canales regionales y locales; v) afectación a los condiciones del mercado de televisión, y iv) ajustes en las cargas regulatorias”.
- Mediante Radicado número 201400019062 del 24 de julio de 2014 el operador DirecTV Colombia solicitó tener en cuenta como prueba dentro de la actuación administrativa los informes técnicos de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), así como la práctica de unos testimonios y declaraciones relacionadas con la práctica de la prueba. “(…) Comedidamente solicitó que, para la valoración y apreciación del informe, la ANTV tenga en cuenta todos y cada uno de los argumentos expuestos en el presente escrito, particularmente en relación con el hecho de que DirecTV está suministrando el selector conmutable a través de un mecanismo que cumple con las funciones de conmutación que este caso existen.
- Mediante Radicados número 201400019064 del 24 de julio de 2014 y número 201400021446 del 25 de agosto de 2014 el operador DirecTV Colombia Ltda. dentro de sus alegatos de conclusión solicitó; “4.1 Que se abstenga de imponer a DirecTV cualquier tipo de pago o erogación a favor de terceros con el fin de cumplir con el artículo 11 de la Ley 680 y su reglamentación, dada la falta de competencia para imponer este tipo de subsidios y teniendo en cuenta que una obligación en ese sentido contraviene abiertamente la Ley 680 y al Constitución. 4.2 Que se abstenga de adoptar o emitir a cualquier orden o regulación que sea contraria al artículo 11 de la Ley 680, y a la interpretación que la Corte Constitucional ya hizo de dicha norma en sentencia C-654 de 2003, o que de cualquier manera modifique la forma en que los operadores de televisión cerrada han ejecutado -correctamente- la inclusión de los canales RCN y Caracol, sin tener que pagar por ningún concepto a estos, en su sistema de distribución de televisión por suscripción. 4.3 Proteger, en ejercicio de sus funciones administrativas en materia de televisión y las que le fueron conferidas por la Ley 1507 en relación con la política pública de televisión, los derechos de los suscriptores de los operadores de televisión por suscripción velando por que la operación del servicio no incremente sus costos y gastos y, en consecuencia, no se vea afectado el precio del servicio de televisión por suscripción satelital como lo demuestra el informe. 4.4. Verificar como cumplida, por parte de DIRECTV, la obligación de provisión del mecanismo de conmutabilidad de la señal de televisión abierta y cerrada, de cara al estado del arte de la tecnológica para la provisión de servicios de televisión por suscripción satelital, como lo demuestra el informe. 4.5 Que obligue a RCN y Caracol a restablecer la señal HD y abrir una investigación administrativa particular para sancionar la amenaza de la bajada de la señal SD que han hecho públicamente por ser contraria a sus obligaciones legales”.
- Mediante Radicado número 201400019082 del 24 de julio de 2014 el operador Telmex Colombia S. A. dentro de sus alegatos de conclusión solicitó “1. Que el pronunciamiento decisorio que ponga fin a la presente actuación administrativa se enmarque en los (SIC) establecidas en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, de conformidad con los pronunciamientos de las Sentencias C-654 y C-111 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional, y con la Sentencia número 005 del 6 de abril de 2010 proferida por la SIC en un caso de competencia desleal, en la Circular número 005 de 2004 de la entonces Comisión Nacional de Televisión, así como en el pronunciamiento de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública denominado: “Acompañamiento preventivo análisis y decisión sobre la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción”. 2. Que se deje claro que al adoptar una decisión que ponga fin a la presente actuación administrativa y en el evento que esta implique una modificación del estado actual de las cosas (statu quo) significa que todos los efectos de la decisión serán a futuro y que, por ende, esta decisión no implicará obligaciones retroactivas. 3. Que se declare la inexistencia de la obligación de la instalación de un selector conmutable para la entrada de los canales de señal abierta contenida en dicho acuerdo y su anexo técnico, por cuanto los receptores de televisión actuales tienen incorporado un sistema que permita la entrada tanto de la señal abierta como de la señal por suscripción. No puede olvidar la Autoridad que esta norma contradice la obligaciones impuesta por la ley, contradice el análisis de la Corte Constitucional de la Sentencia de la SIC, de la Circular número 005 de 2004 de la CNTV y demás pronunciamientos de la misma autoridad de televisión, que en todo momento han señalado que la obligación de los operadores de televisión por suscripción en aplicación del artículo 11 de la Ley 680, es la de transmitir las señales de televisión por suscripción en aplicación del artículo 11 de la Ley 680, es la de transmitir las señales de televisión abierta, por el mismo medio de distribución, es decir, incluyendo dichos canales dentro de su programación, la supuesta obligación de tener que instalar elementos mecánicos externos desnaturaliza la obligación y pone trabas y cargas innecesarias a los usuarios de los servicios para poder recibir las señales abiertas”.
- Mediante Radicado número 201400019113 del 25 de julio de 2014 el operador Cablevisión de Ibagué dentro de sus alegatos de conclusión solicitó “En los términos anteriores no existe duda alguna que del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y los razonamientos efectuados por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del mismo, mediante la sentencia citada, la cual fue ratificada mediante Sentencia C-1151 de 2003, que los operadores de canales colombianos de televisión abierta, en este caso los privados, tienen la obligación de poner a disposición de los operadores del servicio de televisión por suscripción de manera gratuita sus señales, tanto análoga como digital HD, para que sean incluidas dentro de su grilla de canales”.
- Mediante Radicado número 201400019106 del 25 de julio de 2014 los operadores RCN y Caracol dentro de sus alegatos de conclusión solicitaron: “1. Desde la expedición de la misma de la Resolución número 1612 de 2014, la ANTV ha incurrido en múltiples irregularidades respecto de las cuales es necesario un pronunciamiento antes de que se tome una decisión de fondo respecto de la actuación administrativa en cuestión. 2. La decisión de fondo que tome la ANTV no puede invadir la órbita exclusiva de los jueces de la República, así como tampoco las competencias que en materia del servicio público de televisión tiene la CRC, conforme al mandato del artículo 12 de la Ley 1507 de 2012”.
- Mediante Radicado número 201400019334 del 28 de julio de 2014 el operador RCN solicitó: “1. ¿Qué sociedad o persona practicó la prueba ordenada por la ANTV mediante Resolución número 1727 del 30 de mayo del 2014? 2. ¿Cuál fue el valor que la ANTV canceló por la práctica de dicha prueba? 3. Informar si en la práctica de la prueba se tuvieron en cuenta las peticiones hechas por RCN Televisión S. A. en comunicación del 6 de junio del 2014 de Radicado número 201400014440. 4. Informar si en la práctica de pruebas se incluyó la verificación de recepción de señales de televisión abierta radiodifundida al desconectarse de señales del servicio de televisión por suscripción y de haberse realizado tal verificación y entregar el informe respectivo”.
- Mediante Radicados número 201400019693 del 31 de julio de 2014 y número 201400020703 del 15 de agosto de 2014 el operador ETB en sus alegatos de conclusión solicitó: “a) Dar aplicación a la Circular CNTV número 005 de 2004, mediante la cual se fijaron algunos lineamientos en relación con la interpretación de la norma objeto de la consulta; b) Aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la obligación must carry contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001; c) Modificar el Acuerdo CNTV número 02 de 2012 precisando el alcance de la obligación must carry según los pronunciamientos judiciales antes citados, eliminando la necesidad de contar con el consentimiento previo y expreso de que trata el artículo 24 de dicha normativa; d) Adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la interpretación y aplicación que, a juicio de Andesco, debe darse al artículo 11 de la Ley 680 de 2001, teniendo en cuenta para ello que Caracol y RCN han fijado fechas perentorias para autorizar la retransmisión de las señales analógicas por los sistemas de televisión por suscripción”.
- Mediante Radicado número 201400021354 del 25 de agosto de 2014 el operador Telmex de sus alegatos de conclusión solicitó “ (…) a la ANTV que declare que los concesionarios de televisión por suscripción sí garantizan, bajo las limitaciones técnicas que en dado caso se presenten, la recepción de la señal de televisión nacional abierta, como garantía para sus suscriptores consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y que para ello no requieren ninguna autorización o acreditación de pago alguno a favor de los concesionarios de televisión nacional abierta”;
Que dentro del término de traslado para alegar concedido por la ANTV, hicieron uso del mismo los intervinientes que se relacionan a continuación, quienes básicamente reiteraron sus peticiones iniciales y las realizadas durante el curso de la actuación administrativa.
| Remitente/Destinatario | Fecha | No. Radicado | |
| 1 | ASUCOM | 23 de julio de 2014 | 201400018859 |
| 2 | UNE COMUNICACIONES | 23 de julio de 2014 | 201400018944 |
| 3 | CITY TV | 24 de julio de 2014 | 201400019027 |
| 4 | CABLESUR | 24 de julio de 2014 | 201400019000 |
| 5 | COLOMBIA TELECOMUNICACIONES | 24 de julio de 2014 | 201400019058 |
| 6 | DIRECTV COLOMBIA LTDA. | 24 de julio de 2014 | 201400019064 |
| 7 | ANDESCO | 24 de julio de 2014 | 201400019081 |
| 8 | TELMEX COLOMBIA S. A. | 24 de julio de 2014 | 201400019082 |
| 9 | CABLEVISIÓN DE IBAGUÉ | 25 de julio de 2014 | 201400019113 |
| 10 | CARACOL Y RCN | 25 de julio de 2014 | 201400019106 |
| 11 | ETB | 31 de julio de 2014 | 201400019693 |
| 12 | CABLEVISIÓN DE IBAGUÉ | 12 de agosto de 2014 | 201400020433 |
| 13 | ETB | 15 de agosto de 2014 | 201400020703 |
| 14 | CARACOL Y RCN | 22 de agosto de 2014 | 201400021246 |
| 15 | Eduardo Noriega de la Hoz | 22 de agosto de 2014 | 201400021247 |
| 16 | COLOMBIA TELECOMUNICACIONES | 22 de agosto de 2014 | 201400021269 |
| 17 | UNE COMUNICACIONES | 25 de agosto de 2014 | 201400021354 |
| 18 | TELMEX COLOMBIA S. A. | 25 de agosto de 2014 | 201400021357 |
| 19 | DIRECTV COLOMBIA LTDA. | 26 de agosto de 2014 | 201400021446 |
| 20 | COLOMBIA TELECOMUNICACIONES | 2 de septiembre del 2014 | 201400021935 |
| 21 | COLOMBIA TELECOMUNICACIONES | 4 de septiembre del 2014 | 201400022192 |
| 22 | CARACOL Y RCN | 4 de septiembre del 2014 | 201400022212 |
Impedimento
Que mediante escrito de fecha 5 de junio de 2014, radicado en la ANTV con el número 201400014209, el ciudadano Juan Andrés Martín Torrente, solicitó determinar si dentro del trámite dentro de la Resolución número 1612 de 2014, existen un conflicto de intereses por parte del miembro de la Junta Nacional de Televisión, doctor Diego Molano Vega, argumentando que el abogado Juan Carlos Gómez Jaramillo es asesor del Mintic en diferentes temas, entre ellos televisión, quien al mismo tiempo funge como asesor de los canales Caracol y RCN en temas entre los cuales se encuentra el que es objeto de la presente actuación administrativa;
Que la ANTV dio traslado de la petición anterior al doctor Diego Molano Vega, en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011, quien a su vez remitió el asunto al Consejo de Ministros para que resolviera sobre el mismo lo que en derecho corresponda;
Que la ANTV se abstuvo de suspender el trámite de la actuación administrativa, dando aplicación a los principios de economía y celeridad que rigen las actuaciones administrativas, con base en las siguientes reflexiones: i) Cuando se ordenó por la Junta Nacional de Televisión la apertura de la actuación administrativa, decisión en la que intervino el Ministro Diego Molano Vega, no se había formulado recusación alguna; ii) La sustanciación o adelantamiento de la actuación administrativa, conforme los claros mandatos de los artículos 9o, 10 y 11 de la Resolución número 1175 de 2013, es competencia exclusiva del Director de la ANTV y en ella no intervienen los miembros de la Junta. En ese orden de ideas, no existiendo recusación o impedimento alguno del Director de la ANTV, nada impedía la continuidad de la actuación en todos aquellos asuntos que no comportaran la intervención del Ministro Diego Molano Vega en su calidad de miembro de la Junta, por el contrario, la evacuación de las pruebas y los demás actos de impulso y trámite a cargo del Director y su equipo, se debían seguir adelantando, para evitar dilaciones injustificadas en el trámite;
Que el Consejo de Ministros, según lo indicado por su Secretaría Técnica en comunicación del 22 de agosto de 2014, decidió en sesión del 12 de agosto de 2014 que el Ministro Molano Vega no estaba incurso en causal de recusación para resolver los temas derivados de la Resolución número 1612 de 2014 y que por lo mismo no había lugar a designar un Ministro ad hoc;
Que mientras la recusación antes referida surtió su trámite, la Junta Nacional de Televisión en sus sesiones del 100 del 10 de julio de 2014 y 104 del 22 de agosto de 2014, adoptó decisiones en relación con algunas solicitudes formuladas por los intervinientes en la actuación administrativa. En relación con estas decisiones es necesario precisar que el Ministro Diego Molano Vega, precisamente por estar en trámite la recusación a la que se ha hecho referencia, no intervino ni participó en las mismas, las cuales fueron adoptadas por los demás miembros de la Junta;
Que no obstante haberse adelantado el trámite de la actuación administrativa en forma adecuada, respetando los principios de imparcialidad, economía, celeridad y eficiencia, la Junta en su Sesión número 108 del 16 de septiembre de 2014, una vez decidida la recusación del Ministro Diego Molano Vega, y con su intervención, en aras de superar cualquier eventual vicio de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 41 del CPACA, procedió, en forma previa a adoptar una decisión que pusiera fin a la actuación, a ratificar las siguientes decisiones adoptadas por la Junta Nacional de Televisión sin la presencia del Ministro Diego Molano Vega:
- Resolución número 2080 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve el incidente de nulidad contra la Resolución ANTV 1612 de 2014”, que decidió el incidente de nulidad propuesto por el operador DIRECTV mediante Radicado número 201400014431 del 6 de junio de 2014.
- Resolución número 2083 del 15 de julio de 2014, “por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa la Resolución ANTV 1727 de 2014”, que decidió la solicitud de revocatoria directa presentada por el operador Colombia Telecomunicaciones mediante Radicado número 201400014661 del 6 de junio de 2014.
- Resolución número 2211 del 26 de agosto de 2014, “por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa contra la Resolución número 1612 de 2014”, que decidió la solicitud de revocatoria directa presentada por los operadores Caracol y RCN mediante Radicado número 201400019333 del 28 de julio de 2014.
Intervención de los Organismos de Control
A. Procuraduría General de la Nación. Intervino en esta actuación administrativa mediante los escritos que se relacionan a continuación, respecto de los cuales se hace en cada uno una síntesis de los planteamientos realizados.
Radicado número 152502/2014.
Recibido el 10 de junio de 2014 mediante Radicado ANTV 201400014679
- Para la Procuraduría General de la Nación, la televisión como servicio público, es una consecuencia lógica de la necesidad del Estado de satisfacer intereses colectivos, el cual debe ser garantizado de manera eficiente y continua por las autoridades competentes, sin que, frente a un conflicto de intereses o derechos particulares, puedan prevalecer estos ante los primeros, en tanto que son derechos fundamentales.
- Expone que la Corte Constitucional, la finalidad de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, no es otra que la de garantizar el derecho al pluralismo que le asiste a toda la comunidad, al permitir a todos los usuarios de televisión por suscripción a la formación de una opinión pública libre y de encontrar alternativas que identifiquen la comunidad dentro de su contexto étnico, cultural y social. Por lo que solicita tomar medidas tendientes para garantizar la recepción de la señal abierta a todos los usuarios de televisión por suscripción.
- Hace un llamado a las autoridades que intervienen en el asunto, para que actúen no solo de acuerdo a sus competencias, sino para que lo hagan de manera coordinada, es decir se realicen todos los esfuerzos para que de forma razonable se adopten decisiones armónicas, velando porque prevalezcan los principios consagrados en la Constitución y la ley y así propender por el logro efectivo y cometidos estatales.
Radicado número 152502/2014
Recibido el 21 de julio del 2014 mediante Radicado ANTV 201400018688
- Indica la Procuraduría General de la Nación que con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-654 de 2003:
- La finalidad del must carry es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad.
- Ese derecho se garantiza a los suscriptores de televisión cerrada, mediante el acceso a los canales de televisión abierta a través del mismo sistema para que al mismo tiempo que disfrutan de la televisión extranjera (sic), tengan la opción de acceder a la programación colombiana.
- La Corte interpreta esta obligación sin hacer distinción entre recepción y transmisión de la señal; de ahí que el máximo tribunal constitucional entiende que el deber de los operadores de la televisión por suscripción es garantizar la recepción de los canales de televisión abierta a través de su transmisión por el mismo sistema y de manera ininterrumpida y gratuita.
- Por otro lado, indica igualmente que si bien es cierto que los cargos bajo los cuales se estudió la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 hacían referencia al presunto desconocimiento de la libertad económica consagradas en el artículo 333 de la Constitución Política y no de manera concreta a las normas supranacionales que regulan los derechos de autor y conexos, debe tenerse en cuenta que al reconocer la propia Corte que operó la cosa juzgada absoluta, se entiende que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, el Tribunal Constitucional hizo una confrontación de la norma con todo el bloque de constitucionalidad.
- Así pues, todo lo anterior [Sentencia C-654 de 2001, la Sentencia de la SIC número 005 del 2 de abril de 2010, y la Circular CNTV número 005 de 2004] demuestra que la interpretación de la obligación contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 ha sido pacífica y uniforme durante muchos años, y por tanto, la discusión sobre el particular ya fue resuelta en los términos descritos por la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio, y la Comisión Nacional de Televisión, los cuales deben ser considerados por la ANTV en su pronunciamiento.
La Procuraduría hace un llamado sobre las implicaciones de la decisión entre las que se cuenta: desequilibrio económico de las relaciones contractuales vigentes; desfinanciamiento del FONTV; variación de las condiciones para la adjudicación de un tercer canal de televisión; si la transmisión de la señal de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción implica el pago de una contraprestación económica; afectación en las condiciones del marco de la televisión; ajuste en las cargas regulatorias.
- Respecto de la modificación del Acuerdo CNTV 002 de 2012, se recomienda verificar la entidad facultada para ello atendiendo a la distribución de competencias prevista en la Ley 1507 de 2012.
- La ANTV como garante del pluralismo informativo y del acceso a la televisión, las decisiones de la actuación en curso deben observar y respetar los principios de prevalencia del interés general, confianza legítima, seguridad jurídica, legalidad y cosa juzgada previsto en nuestro ordenamiento jurídico y demás que rigen el ejercicio de la función pública.
Radicado número 152502/2014
Recibido el 4 de agosto de 2014 vía email.
- Antes que la ANTV tome una decisión frente a la actuación administrativa, es necesario se decidan de fondo todas las solicitudes de revocatoria, los recursos, las nulidades y las distintas peticiones particulares que los intervinientes han presentado dentro de su trámite; lo anterior con el fin de respetar el debido proceso que debe regir en todas las actuaciones administrativas y con ello garantizar que la decisión final contenga el análisis y posición frente a todas las solicitudes presentadas por los interesados.
- La ANTV debe valorar las advertencias y argumentos expuestos por los concesionarios de televisión abierta frente al presunto incumplimiento de las obligaciones de los operadores por suscripción, la dependencia de los usuarios a las redes de estos operadores para acceder a la televisión abierta, el desequilibrio económico de las relaciones contractuales, el respeto de las normas sobre derechos de autor y conexos, entre otros.
- La Procuraduría pregunta: ¿cómo se asegurará el acceso de los suscriptores a la televisión pública y gratuita, ante eventos de suspensión o interrupción del servicio contratado, independientemente de su causa?
- Teniendo en cuenta las inversiones realizadas para implementar la TDT, considera necesario realice mayores esfuerzos y campañas eficaces y pedagógicas con el fin de explicarle a la ciudadanía de manera clara, completa y oportuna todo sobre esta nueva tecnología, dada la gran inversión que está realizando el gobierno nacional.
B. Contraloría General de la República. Intervino en esta actuación administrativa mediante los escritos que se relacionan a continuación, respecto de los cuales se hace en cada uno una síntesis de los planteamientos realizados.
1. Mediante Comunicación número CCGR 2014er0065799 del 15 de mayo de 2014, recibida el 19 de mayo de 2014 de Radicado ANTV 20140012477, se responde solicitud de la ANTV (Radicado CGR 2014ER0065799) para acompañar las Audiencias Públicas convocadas en el marco de la actuación administrativa iniciada por medio de la Resolución número 1612 de 2014, bajo lo cual responde que no es posible atender favorablemente la solicitud.
2. Mediante Comunicación número 2014EE0099531 dirigida al Ministro TIC, al Superintendente de Industria y Comercio, al Director de la ANTV, al Director de la CRC y a la Gerente de RTVC, remite función de advertencia a dichas entidades, conforme con lo siguiente:
En concepto de la Contraloría General de la República la problemática planteada afecta no solamente el derecho constitucional del acceso gratuito a la información y al pluralismo informativo, sino que también podría tener incidencia en el patrimonio público dado que:
- Existe una inversión pública para expandir, mantener y operar la red de televisión a cargo del Estado, que no está generando un impacto en el bienestar económico y social dado que por dicha infraestructura finalmente no se está recibiendo en forma efectiva y real los contenidos y la información de los canales públicos de televisión abierta nacional, regional y local.
- En efecto, no hay garantía de que la señal de televisión abierta que siendo recibida directamente por los televisores a través de la entrada de antena que permite sintonizarla, dado que existe evidencia de que los operadores de televisión por suscripción parecen haberse apropiado de las instalaciones comunes donde las administraciones de propiedad horizontal y similares lo han permitido, lo que ha generado el fenómeno de que la televisión abierta no se está sintonizando a través del espectro electromagnético sino por medio de los operadores de televisión por suscripción, lo que incrementa la duda en la eficacia de las inversiones en la infraestructura de televisión abierta, generando el fenómeno de que la gente debe pagar para acceder a los contenidos de la televisión abierta, que es inherentemente gratis.
- En muchas de las propiedades los operadores de televisión por suscripción se han apropiado de la red interna común de las edificaciones, tal como lo ha venido diagnosticando la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
- El problema fundamental estriba en que no se está garantizando en términos prácticos, la recepción de la televisión abierta radiodifundida en forma gratuita en todo el territorio nacional.
- En síntesis, se está propiciando dos efectos perversos. De una parte, existe una pérdida de bienestar de los habitantes en el sentido que tienen que pagar por un servicio que es gratis, y de otra, se genera un riesgo con un costo social cuantificado en los recursos asignados para la operación, administración y mantenimiento de la red de difusión de la televisión abierta pública y la inversión en infraestructura de televisión analógica y televisión digital terrestre.
Que para efectos de resolver lo que corresponda en relación con las peticiones individuales y la actuación administrativa, la ANTV tiene en cuenta las siguientes:
II. Consideraciones
1. Competencia
Lo primero que debe destacarse es que el asunto central materia de esta actuación administrativa en interés general, es analizar el asunto relativo a la garantía de recepción de las señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción,(1) por las razones que se expresan a continuación:
Las distintas interpretaciones y entendimiento de que del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 vienen realizando los distintos operadores y concesionarios del servicio de televisión, podrían afectar el acceso a la televisión, y con ello el pluralismo informativo y la eficiente prestación del servicio de televisión, todo lo cual afecta los intereses de los televidentes. En ese orden de ideas, vistas las consecuencias de la interpretación de la norma, es claro que el asunto le compete a la ANTV, como principal interlocutor entre la opinión pública y los usuarios del servicio de televisión en relación con la obligación contenida en dicha disposición, y también puede adoptar otras decisiones desde el ámbito de su competencia por definición expresa de la ley.
En efecto, tanto el objeto que la Ley 1507 de 2012 fijó para la ANTV, como sus funciones legales y estatutarias, permiten concluir que esta Autoridad tiene la competencia para adelantar y llevar hasta su fin la actuación administrativa objeto de reproche por algunos de los intervinientes, pues le corresponde como autoridad velar por el acceso a la televisión, garantizar la eficiente prestación del servicio público y actuar en defensa de los intereses de los televidentes. Basta simplemente recordar que el artículo 2o de la referida ley señala:
“Artículo 2o. Creación, naturaleza, objeto y domicilio de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). Créase la Autoridad Nacional de Televisión en adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente ley.
El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. La ANTV será el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes y dirigirá su actividad dentro del marco jurídico, democrático y participativo que garantiza el orden político, económico y social de la Nación.
El alcance de su autonomía tiene como fin permitirle a la Autoridad desarrollar libremente sus funciones y ejecutar la política estatal televisiva. En desarrollo de dicha autonomía administrativa, la Junta Nacional de la ANTV adoptará la planta de personal que demande el desarrollo de sus funciones, sin que en ningún caso su presupuesto de gastos de funcionamiento exceda el asignado en el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) a que se refiere la Ley 1341 de 2009.
La ANTV no podrá destinar recursos para suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios personales, salvo en los casos establecidos en la ley.
El domicilio principal de la ANTV será la ciudad de Bogotá Distrito Capital.
Parágrafo 1o. Para efectos de los actos, contratos, funcionarios, regímenes presupuestal y tributario, sistemas de controles y en general el régimen jurídico aplicable, la ANTV, se asimila a un establecimiento público del orden nacional, salvo lo previsto en la presente ley.
Parágrafo 2o. La ANTV no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente”
En este contexto, garantizar el acceso a la televisión es uno de los propósitos principales de la ANTV para concluir que detenta la competencia para adelantar esta actuación, pues tiene atribución normativa previa que le permite, de forma discrecional, adelantar las actuaciones y expedir los actos administrativos que estime convenientes para garantizar tal acceso.
Y dentro sus funciones, el artículo 3o señala:
Artículo 3o. Funciones de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). De conformidad con los fines y principios establecidos en el artículo 2o de la Ley 182 de 1995, la ANTV ejercerá las siguientes funciones, con excepción de las consignadas en los artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente ley:
a) Ejecutar para el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza;
b) Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de conformidad con la ley;
c) Coordinar con la ANE los asuntos relativos a la gestión, administración y control del espectro radioeléctrico;
d) Diseñar e implementar estrategias pedagógicas para que la teleaudiencia familiar e infantil puedan desarrollar el espíritu crítico respecto de la información recibida a través de la televisión;
e) Sancionar cuando haya lugar a quienes violen con la prestación del servicio público de televisión, las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños;
f) Asistir, colaborar y acompañar en lo relativo a las funciones de la ANTV, al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la preparación y atención de las reuniones con los organismos internacionales de telecomunicaciones en los que hace parte Colombia;
g) Asistir al Gobierno Nacional en el estudio y preparación de las materias relativas a los servicios de televisión;
h) La ANTV será responsable ante el Congreso de la República de atender los requerimientos y citaciones que este le solicite a través de las plenarias y Comisiones;
i) Velar por el fortalecimiento y desarrollo de la TV Pública;
j) Promover y desarrollar la industria de la televisión;
k) Dictar su propio reglamento y demás funciones que establezca la ley.
Todas estas funciones y las demás señaladas en otras normas, han sido compiladas y desarrolladas en la Resolución número 1175 de 2013 (Estatutos de la ANTV) y dentro de las cuales se destacan, para efecto de corroborar la competencia de la ANTV para adelantar la actuación:
En materia de políticas públicas: El numeral 1 que señala:
“Desarrollar, dirigir y ejecutar la política general del servicio de televisión determinada en la ley y velar por su cumplimiento, para lo cual podrá realizar los actos que considere necesarios para preservar el espíritu de la ley en el marco de sus competencias”.
En materia regulatoria y reglamentaria: Los numerales 11, 13. 19, que señalan:
“Regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, franjas y contenido de la programación, publicidad y comercialización en los términos establecidos por la ley”.
“Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5o, literal g) de la Ley 182 de 1995”.
“Expedir regulaciones tendientes a evitar las prácticas monopolísticas o de exclusividad con los derechos de transmisión de eventos de interés para la comunidad y podrá calificarlos como tales, con el fin de que puedan ser transmitidos por todos los operadores del servicio en igualdad de condiciones”.
En materia de Inspección Vigilancia y Control: Los numerales 27 y 30 que señalan:
“Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar”.
Es pues evidente que en desarrollo de sus funciones y para garantizar el cumplimiento oportuno de otras, es menester que la ANTV aborde el tema que motivó la apertura de la actuación administrativa y fije una posición frente al mismo. Razón por la cual, se tiene competencia para “analizar y decidir” acerca de la garantía de recepción de las señales de televisión abierta.
2. Problemas jurídicos
De los antecedentes que motivaron la apertura y adelantamiento de la actuación administrativa, considera la ANTV que deben resolverse los siguientes problemas jurídicos: i) La interpretación que debe tener el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, a la luz del servicio público de televisión; ii) La aplicación del artículo 24 del Acuerdo CNTV 02 de 2012; iii) La aplicación del Anexo Técnico del Acuerdo CNTV 10 de 2006. Resueltos estos aspectos, corresponde entonces decidir las peticiones formuladas con antelación y durante la actuación administrativa.
3. Análisis y consideraciones
3.1. Cuestión previa
En primer término, debe indicarse que el análisis y consideraciones que a continuación se expondrán, se realizan bajo la estricta observancia de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que establece:
“Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.
Frente a esta disposición, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, -en la cual resuelve demanda de inconstitucionalidad contra dicha norma-, estableció que las autoridades administrativas deben tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. En tal sentido manifiesta la Corte:
“El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto. Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”.
En el contexto de la norma antes citada, la ANTV abordará el análisis de los distintos temas planteados por los peticionarios dentro de la presente actuación administrativa.
3.2. El servicio público de televisión
El artículo 365 de la Constitución Política se refiere al tema de los servicios públicos, en general, de la siguiente manera:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
(…)”.
En particular, la televisión fue definida como servicio público por el artículo 1o de la Ley 182 de 1995, en los siguientes términos:
La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.
Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.
Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.
La misma Ley 182 de 1995, define en su artículo 2o los fines y principios del servicio público de televisión, así:
“Los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
Dichos fines se cumplirán con arreglo a los siguientes principios:
a) La imparcialidad en las informaciones;
b) La separación entre opiniones e informaciones, en concordancia con los artículos 15 y 20 de la Constitución Política;
c) El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural;
d) El respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política;
e) La protección de la juventud, la infancia y la familia;
f) El respeto a los valores de igualdad, consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política;
g) La preeminencia del interés público sobre el privado;
h) La responsabilidad social de los medios de comunicación”.
Luego de estas definiciones, es necesario entonces analizar las diferentes garantías constitucionales asociadas al servicio de televisión, que corresponde al Estado mantener como titular de dicho servicio.
3.3. Garantías Constitucionales - Derecho a la información, pluralismo informativo, libertad económica
La Constitución Política de 1991, en su artículo 2o establece los fines esenciales del Estado Social de Derecho en los siguientes términos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
De la lectura del artículo constitucional enunciado se desprenden varios mandatos que, se reitera, debe garantizar el Estado, en primera instancia el llamado pluralismo informativo, sobre el cual el artículo 20 Constitucional reza a la letra: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación”, y adiciona diciendo que aquellos son libres y tienen responsabilidad social.
En este sentido la Corte Constitucional(2) ha reconocido el derecho a la información, como aquel vehículo a través del cual se hacen efectivos los derechos fundamentales de opinión, información y expresión, en la medida en que “permiten la conformación de una opinión pública libre e informada y el cumplimiento de fines esenciales del Estado, como los de facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan de la vida nacional, relativos a aspectos económicos, políticos, administrativos y culturales, así como adelantar la labor de control de las autoridades públicas en virtud del ejercicio de sus funciones”.(3)
De esta manera tal potestad, traducida al servicio público de televisión, requiere de la intervención estatal en razón a que el uso del espectro electromagnético, como bien público del Estado (inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado),(4) está sometido a las reglas que lo regulan en el marco de las facultades de intervención del Estado en la economía.(5) Así las cosas, la Carta Política reconoce la existencia de la libertad económica sometida a ciertas responsabilidades y a una función social, tal y como se hace referencia en el artículo 333 del cuerpo Constitucional.
Es bajo este contexto que la Honorable Corte Constitucional reconoce la libertad económica como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.(6) Dicha libertad puede ser delimitada por la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.(7) (Subrayado añadido).
Coherente con el marco constitucional expuesto, la Carta Política refiere que los servicios públicos,(8) entre los que está contemplado el servicio de televisión conforme lo dispuesto en la Ley 182 de 1995,(9) están sometidos a un régimen jurídico fijado legalmente, en el que el “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia”. Es en dichas facultades constitucionales, en las que la Autoridad Nacional de Televisión, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Agencia Nacional del Espectro, establecen en el marco de sus competencias, las diferentes medidas de regulación, control y vigilancia a la prestación del servicio de televisión a cargo de sus operadores.
La Corte Constitucional en diversos precedentes ha reconocido tal naturaleza, y por tanto la limitación de la prestación del servicio de televisión está dada de cara a las finalidades inherentes del servicio público, en el cual “no se está en el punto de partida en el campo de la libertad económica y de la libre competencia sino en el de la función pública”, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales”.(10)
No queda duda, por tanto, de que el servicio público de televisión, además de ser un servicio que se encuentra sometido a la competencia del mercado entre las diferentes modalidades del servicio, se enmarca en el fin último de coadyuvar en el aseguramiento de la realización de las finalidades del Estado, tales como promover la democracia, el respeto de las garantías, libertades, deberes y derechos fundamentales, así como asegurar el pluralismo informativo, el cual “se manifiesta en la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales, etc., de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación”(11)(subrayado añadido).
Como conclusión de estas normas superiores, es claro que las entidades antes señaladas deben velar por el cumplimiento de los principios fundamentales como el pluralismo informativo, el acceso a la información y la garantía de la efectiva prestación del servicio de televisión, haciendo prevalecer el interés general frente a la libre empresa.
Ahora bien, dichos principios rectores propenden por la equidad y la garantía del acceso a los servicios públicos, sumado, en el caso del servicio de televisión, al objetivo del fortalecimiento de los valores, la cultura, educación y entretenimiento de los nacionales. Así, el fortalecimiento del servicio público de televisión comprende no sólo el cumplimiento de sus fines y principios, sino que debe atender también las realidades del desarrollo tecnológico necesariamente asociado a la mejora de calidad del servicio, lo cual se encuentra aparejado con la demanda que de manera creciente responde positivamente a la oferta de nuevas tecnologías.
Atendiendo tal criterio, -de mejora en la calidad de servicio-, el Estado colombiano adoptó el estándar de DBVT2 de Televisión Digital Terrestre, lo cual redundará en beneficios para la comunidad en general ya que la TDT permite transmitir más contenidos audiovisuales con mejor calidad, tanto en imagen como en sonido debido a que provee mayor capacidad, haciendo un uso más eficiente del ancho de banda, permitiendo que los operadores de televisión puedan incrementar el número de canales en el mismo espacio que hoy ocupa un canal analógico, permitiendo por ejemplo la emisión de contenidos en alta definición siendo ello determinado por el propio operador.
Si bien la televisión por suscripción ha logrado una considerable penetración a nivel nacional por cuenta de ofrecer amplia variedad de canales y contenidos, es claro que bajo las nuevas posibilidades de la Televisión Digital Terrestre los usuarios encontrarán más opciones en la televisión radiodifundida, sumado a la mejor calidad en imagen y sonido y el libre acceso al servicio.
Para cumplir con este objetivo, esto es una mayor oferta en canales y contenidos, los operadores de televisión radiodifundida han planificado que sus redes de transmisión digital terrestre logren principalmente tener una cobertura “indoor” en las principales ciudades, con lo cual se garantizará la recepción de las señales de televisión. Pero igualmente, si el usuario cuenta con el servicio de televisión por suscripción, debe tener simultáneamente la posibilidad de cambio de servicio de abierta a cerrada o viceversa por quienes así lo deseen.
Bajo este contexto, los servicios de televisión abierta y cerrada son compatibles entre sí, pudiendo en todos los casos existir una convivencia entre ambos. No obstante, la infraestructura adecuada para recibir la señal radiodifundida se encuentra bajo la tutela del usuario o televidente, infraestructura que en el caso de los hogares pertenecientes a propiedades horizontales debe ser dispuesta por el urbanizador responsable o gestionada por los órganos de administración y decisión de la respectiva copropiedad.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el interés esencial en la prestación del servicio público de televisión, corresponde a la adecuada garantía y protección de los derechos que en el mismo subyacen, concretamente los derechos constitucionales a la información y la libertad de expresión, así como de los fines y principios emanados de la ley orientados a satisfacer las finalidades sociales del Estado, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local, bajo los principios de la imparcialidad en las informaciones, el respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural, la protección de la juventud, la infancia y la familia, la preeminencia del interés público sobre el privado y la responsabilidad social de los medios de comunicación, entre otros.
Correlativo al cumplimiento de tales propósitos, la evolución en los estándares tecnológicos en beneficio de la calidad del servicio resulta también relevante, de manera que corresponde al Estado realizar las inversiones e intervenciones pertinentes alentando el ingreso de las nuevas tecnologías para que contribuyan a generar mayor competencia, desarrollo, crecimiento y conocimiento.
Así, sin perjuicio de que las obligaciones de los concesionarios del servicio de televisión en materia técnica y de calidad sólo pueden emanar de los actos concesionales, de la Ley y de la regulación, el Estado reconoce la iniciativa privada en tanto algunos operadores adopten tecnologías que redunden en calidad del servicio; no obstante lo cual, se reitera, las cargas y obligaciones de los operadores se entenderán atendidas con la verificación del cumplimiento de las disposiciones expresamente aplicables, y en especial desde la óptica de la efectiva garantía del derecho a la información y de los fines y principios del servicio de televisión.
3.4. La recepción de las señales abiertas a través de los sistemas de televisión por suscripción
Conforme con lo dispuesto en la Ley 680 de 2001 se establece la siguiente obligación a cargo de los operadores de televisión por suscripción:
Artículo 11. “Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador”.
Atendiendo lo anterior, lo dispuesto en la ley refiere varios verbos rectores y condiciones específicas para su implementación, así:
- Garantía de recepción de señales abiertas sin costo alguno
La obligación dada por ley se refiere a garantizar que los suscriptores, sin costo alguno, cuenten con la recepción de los canales colombianos de televisión abierta.
Por su parte, la Comisión Nacional de Televisión a raíz del Fallo de Constitucionalidad C-654 de 2003, expidió la Circular número 005 de 2004, respecto de la cual se hizo mención en las intervenciones de las audiencias públicas realizadas con ocasión de la actuación administrativa iniciada por la ANTV mediante la Resolución número 1612 de 2014. En tal sentido se procede a su revisión, con el fin de establecer su aplicabilidad en el presente caso, de la siguiente manera:
En la mencionada Circular, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, abordando el tema de “Garantizar la recepción de los canales colombianos de televisión abierta y derechos de exclusividad de algunos eventos en la televisión abierta”, consideró lo siguiente:
Tomando como fundamento el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y los razonamientos efectuados en las Sentencias C-654-2003 y C-1151-2003, se concluyó que “el deber de garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales de televisión abierta es una obligación impuesta directamente por el legislador a los operadores del servicio de televisión por suscripción en función del interés general, la cual debe ser cumplida sin costo alguno para estos y por el mismo sistema de distribución, a fin que accedan a la información de carácter nacional y la formación de una opinión pública libre y globalizada, haciendo efectivo el pluralismo informativo”.
Además de lo anterior, pero frente a los contratos de exclusividad que suscriban los concesionarios y operadores de televisión abierta, señala la referida Circular que estos no pueden reñir con la obligación impuesta a los operadores de televisión por suscripción de garantizar la recepción de los mismos, “que en el sentir de la Corte Constitucional, constituye una obligación de orden legal en función del interés general, obligación que no es susceptible de negociación por parte de los prestadores del servicio de televisión abierta por medio de contratos de exclusividad, puesto que se constituiría en objeto ilícito”.
3.5. Finalidad Constitucional de la obligación de garantía de recepción de las señales abiertas en las sistemas de televisión cerrada
Atendiendo lo expuesto en los numerales anteriores, es pertinente ahora profundizar en el análisis de la finalidad que cumple la obligación de garantía de recepción de señales conforme con las consideraciones jurisprudenciales dados por la Corte Constitucional en Sentencia C-654 de 2003, en la cual, dicho Tribunal aborda el análisis así:
“Corresponde a la Corte establecer si el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, al disponer que los operadores de televisión por suscripción deben garantizar a sus suscriptores, sin ningún costos para estos, la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente, quedando condicionada tal obligación a la capacidad técnica del operador, desconoce la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, en la medida en que estaría generando una ventaja comparativa en favor de los operadores de televisión abierta, haciendo más gravosa las condiciones del negocio de la televisión por suscripción e interfiriendo en la relación de competencia que debe darse en dicha actividad”.
Tras realizar los análisis correspondientes, el alto Tribunal concluyó lo siguiente:
“(…)
La finalidad buscada por el legislador al disponer en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que los operadores de televisión por suscripción tienen el deber de garantizar, sin costo alguno para los suscriptores, la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal, condicionado a la capacidad técnica del operador, es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad.
(…)
En cuanto hace a la proporcionalidad de la medida enjuiciada, encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener, el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial. Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto. Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción.
Nótese además que la norma acusada condiciona la trasmisión de los canales locales de televisión abierta a la capacidad técnica del operador de televisión por suscripción, lo cual hace aún más evidente la proporcionalidad de la medida que consagra el artículo que se revisa ya que la medida sólo está destinada a aquellos operadores que cuenten con la debida infraestructura técnica.
(…)”
Como se observa, para declarar la exequibilidad de dicha norma sin condicionamiento o modulación alguna, la Corte realizó las siguientes consideraciones:
1. El problema jurídico consiste en establecer si la obligación de la norma demandada, sin costo para los suscriptores, desconoce la libertad del artículo 333 C. P., en la medida que genera una ventaja comparativa a favor de la televisión abierta, haciendo más gravosa la televisión por suscripción e interfiriendo la competencia.
2. Libertad económica y libre competencia. Dichas libertades pueden ser limitadas por la ley por interés social, ambiente y patrimonio cultural de la Nación. La libertad económica de fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético, quedan sujetos a las medidas y condiciones que fije el Estado.
3. Intervención del Estado en el Espectro Electromagnético. El servicio público de televisión es inherente a la finalidad social del Estado, que está vinculado a la opinión pública y a la cultura del país. La potestad de intervención del uso del espectro se hace, entre otras, para garantizar el pluralismo informativo, y habilita al legislador para imponer restricciones.
4. Clasificación del servicio público de televisión. Televisión abierta y televisión por suscripción. La televisión se clasifica en función de la tecnología principal de la transmisión, la orientación de la programación, los niveles de cubrimiento y los usuarios. Según la tecnología de transmisión se clasifica en radiodifundida y cableada o cerrada. En función de los usuarios se clasifica en abierta y por suscripción.
La televisión por suscripción debe cumplir con los fines sociales del Estado, la consolidación de la democracia, la difusión de los valores humanos y las expresiones culturales.
Tras hacer estas consideraciones, el alto tribunal arriba a las siguientes conclusiones:
1. La televisión abierta y por suscripción no se encuentran en la misma situación fáctica. La primera es gratuita, la segunda es paga. Técnicamente, no se pueden considerar competidores. Por lo tanto, no hay violación a la libre competencia.
2. La televisión por suscripción si bien no conlleva el uso del espectro radioeléctrico, permite el control e intervención del Estado en esta actividad. La finalidad es que los operadores de televisión por suscripción garanticen la recepción de la televisión abierta, sin costo para el usuario, y con ello el derecho al pluralismo informativo.
3. La medida es idónea para la consecución del fin propuesto, condicionada a la capacidad técnica de la televisión por suscripción.
4. La disposición es también proporcional, pues si bien afecta la libertad económica de la televisión por suscripción, la carga no es mayor al beneficio. La medida comporta beneficios significativos, “en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”.
5. La condición de que se tenga capacidad técnica para la transmisión de la televisión abierta hace más evidente la proporcionalidad.
6. La tensión valorativa entre la libertad económica, el servicio público de televisión, el derecho a la información se debe resolver a favor de éstos últimos.
7. La norma acusada no viola la libertad económica de los operadores de televisión por suscripción, pues implica un condicionamiento razonable y proporcionado, dirigido a la realización de los fines del servicio público de televisión, particularmente, a la efectividad de los derechos a la información, opinión y cultura.
8. Es equivocado afirmar que la norma establece una cláusula exorbitante, pues no se trata de una prerrogativa contractual, sino de una obligación impuesta por el legislador.
9. La norma no puede ser considerada como confiscatoria, pues no implica ningún despojo, corresponde a una legítima intervención del Estado.
Corolario de lo anterior, la Corte declara exequible el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 sin condicionamientos ni modulaciones, porque la carga para los operadores de televisión por suscripción de garantizar la recepción de la televisión abierta, en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por ese concepto, es razonable, proporcionada e idónea para los fines de realizar los derechos a la información, opinión y cultura.
3.6. La razón de la decisión (ratio decidendi) y los efectos de las sentencias de control constitucional
La Corte Constitucional en Sentencia C-1151 de 2003, Magistrado Ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil, con ocasión de otra demanda contra el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-654 de 2003, que declaró la exequibilidad de dicha disposición, allí consideró:
“Decisión que tiene un alcance absoluto de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pues (i) sólo a esta Corporación le compete determinar los efectos de sus fallos en cada Sentencia[1]; de suerte que, (ii) cuando la Corte no fija expresamente el alcance de sus decisiones, en principio, se entiende que las mismas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, pues está Corporación está obligada a confrontar las disposiciones demandadas con la totalidad de la Constitución”. (Subrayo).
Así las cosas, la Corte entendió que la Sentencia C-654 de 2003 hacia tránsito a cosa juzgada absoluta, por cuanto en esa ocasión no fijó expresamente el alcance de la decisión.
En cuanto a los efectos de la cosa juzgada constitucional, es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:
A. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 48, numeral 1, dice:
“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general”. (Subrayo).
Sólo la parte resolutiva es obligatoria con efecto general. La parte motiva constituye criterio auxiliar para la aplicación de las normas.
B. La Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Vladimiro Naranjo, que declaró exequible la disposición estatutaria anteriormente transcrita, dijo:
“En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”. (Subrayo).
De la parte motiva tiene fuerza vinculante los conceptos que guarden relación estrecha y directa con la parte resolutiva.
C. La Corte Constitucional en Sentencia T-441 de 2007, Magistrada Ponente, doctora Clara Inés Vargas Hernández, que concede el amparo, dijo:
“El desconocimiento de la ratio decidendi establecida en sentencias de constitucionalidad que viola la cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes y la vulneración de la Constitución Política[67]. En reciente decisión, T-254 de 2006[68], la Corte reiteró que como máximo órgano de la jurisdicción constitucional al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241 Superior), fija el contenido y alcance de las disposiciones constitucionales a través de sentencias de constitucionalidad y de tutela. Así mismo, recordó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede desconocerse de cuatro (4) formas: ”(i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”.
Además, dicha decisión recuerda respecto a la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento de la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad, que en la Sentencia SU-640 de 1998[69], reiterada posteriormente en las Sentencias SU-168 de 1999 y SU-1720 de 2000, se aludió al carácter vinculante de la interpretación de la Constitución efectuada por la Corte Constitucional y, consecuencialmente, al carácter obligatorio de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad”. (Subrayo).
El desconocimiento de la razón de la decisión de las sentencias de constitucionalidad implica ignorar la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución efectuada por la Corte Constitucional.
D. Conclusión
La parte resolutiva de las sentencias de control constitucional y la argumentación que se considere básica e indispensable para soportar directamente la decisión, son obligatorias, y su desconocimiento viola la cosa juzgada constitucional.
Así entonces, en este caso la razón de la decisión de la Sentencia C-654 de 2003 es de obligatorio cumplimiento para la ANTV, y es la siguiente:
“(…)
La finalidad buscada por el legislador al disponer en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que los operadores de televisión por suscripción tienen el deber de garantizar, sin costo alguno para los suscriptores, la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal, condicionado a la capacidad técnica del operador, es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad.
(…)
En cuanto hace a la proporcionalidad de la medida enjuiciada, encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener, el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial. Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto. Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción.
Nótese además que la norma acusada condiciona la trasmisión de los canales locales de televisión abierta a la capacidad técnica del operador de televisión por suscripción, lo cual hace aún más evidente la proporcionalidad de la medida que consagra el artículo que se revisa ya que la medida sólo está destinada a aquellos operadores que cuenten con la debida infraestructura técnica.
(…)”
3.7. Los derechos conexos a la retransmisión en asuntos similares - Otros precedentes judiciales
Los canales privados de operación nacional privada, han manifestado que su pretensión económica frente a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción para que estos retransmitan su señal, encuentra apoyo en distintas normas de orden, constitucional legal y supranacional, así:
En primera instancia, la Convención de Roma de 1961, que establece que los organismos de radiodifusión gozarán del derecho de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones en los siguientes términos:
“Mínimo de protección que se dispensa a los organismos de radiodifusión
Los organismos de radiodifusión gozarán del derecho de autorizar o prohibir:
(a) la retransmisión de sus emisiones;
(b) la fijación sobre una base material de sus emisiones;
(c) la reproducción:
(i) de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento;
(ii) de las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el artículo 15, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo;
(d) la comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada. Corresponderá a la legislación nacional del país donde se solicite la protección de este derecho determinar las condiciones del ejercicio del mismo”.
Por otro lado, la Ley 23 de 1982, que reconoce como titulares de derechos a los organismos de radiodifusión sobre su emisión; bajo esa consideración gozarán del derecho exclusivo a autorizar o prohibir los actos de retransmisión de sus emisiones, así mismo la comunicación al público mediante radiodifusión o cualquier otra forma de comunicación al público, según las siguientes disposiciones:
“Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:
a) Reproducir la obra;
b) Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y
c) Comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio”.
“Artículo 177. Los organismos de radiodifusión gozarán del derecho exclusivo de autorizar o prohibir los siguientes actos:
a) La retransmisión de sus emisiones de radiodifusión;
b) La fijación de sus emisiones de radiodifusión; y
c) La reproducción de una fijación de sus emisiones de radiodifusión: 1. Cuando no se haya autorizado la fijación a partir de la cual se hace la reproducción, y 2. Cuando la emisión de radiodifusión se haya fijado inicialmente de conformidad con las de disposiciones de esta Ley, pero la reproducción se hace con fines distintos a los indicados”.
Igualmente, la Decisión Andina 351 de 1993, que presenta definiciones importantes sobre la retransmisión de señales y programas, indicando que es la “Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. En este sentido, los organismos de radiodifusión cuentan con el derecho exclusivo para autorizar o prohibir la retransmisión de emisiones, comprendiendo en estas la difusión al público que se emita o difunda emisiones de otras, recibidas a través de satélites.
De esta manera el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece que:
“Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir:
a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
b) La fijación de sus emisiones sobre una base material, y
c) La reproducción de una fijación de sus emisiones”.
Adicional a lo anterior, el artículo 54 de la misma Decisión Andina establece que “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”.
Por último, tanto los canales de operación privada como algunos otros intervinientes hicieron referencia al precedente judicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en decisión de Interpretación Prejudicial - Proceso 39-IP-99, que señaló lo siguiente:
“1. De conformidad con lo dispuesto por la ley comunitaria andina, gozará del derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de la obra el autor o los derechohabientes; incluido el organismo de radiodifusión autorizado a transmitir la obra”.
2. La protección de la retransmisión de la obra será únicamente del titular de la misma o mediante la autorización del organismo de radiodifusión, al cual se le hubiese concedido la comunicación pública. Sin el consentimiento anterior, la comunicación pública es ilegal o indebida”.
Frente a estas manifestaciones, es preciso señalar que si bien es cierto estas disposiciones regulan el derecho conexo a la retransmisión de los organismos de radiodifusión, también lo es que para los efectos señalados en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 conforme la interpretación constitucional realizada en la Sentencia C-654 de 2003 (que es el asunto materia de debate de esta actuación), nada se dijo frente a dicho derecho, y expresamente se indicó por la Corte Constitucional que esta disposición es proporcional, pues si bien afecta la libertad económica de la televisión por suscripción, la carga no es mayor al beneficio, y que la medida comporta beneficios significativos, “en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”.
Del mismo modo, es pertinente traer a colación otro precedente judicial, que si bien no se refiere puntualmente a la obligación consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, sí trata lo relacionado con el cobro de derechos de retransmisión de señales incidentales para la prestación del servicio público de televisión. En efecto, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 10 de febrero de 2000, Consejero Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa, que negó la nulidad del artículo 43-B-8 del Acuerdo número 4 de 1997 de la Comisión Nacional de Televisión, relacionada con el cobro derechos de retransmisión de señales incidentales de televisión, con la interpretación previa del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, consideró:
“Quiere decir que, según lo preceptuado en este artículo, existen unas señales que pueden ser recepcionadas sin costo alguno, que no requieren autorización alguna, y que, cuando su recepción esté destinada al disfrute exclusivamente privado o a fines sociales o comunitarios, tal recepción es libre. Cabe afirmar que es de pública recepción, habida cuenta que está 'destinada a ser recibida por el público en general de otro país, luego la transmisión y distribución de señales incidentales de suyo también son públicas, por cuanto se asume que ambas se efectúan o han de efectuarse con el fin de que las reciban el público en general de otros países', según se anota en la sentencia precitada.
(…)
Por consiguiente, si es pública y es gratuita, por cuanto quienes la emiten o la originan lo hacen para que la reciba el público en general de otro país, ha de entenderse que renuncian a reclamar los derechos de autor que a ellos corresponde. Otra cosa son los derechos de autor de las obras que ellos reproduzcan a través de las señales incidentales, cuestión que viene a corresponder a las relaciones entre quien origina o emite la señal y el autor de la obra reproducida, y en la cual el receptor de la señal no tiene participación alguna”.
Conforme a este precedente, existen señales incidentales de televisión que pueden ser recepcionadas sin costo alguno, que no requieren autorización de ninguna índole, destinadas a ser recibidas por el público en general, luego la transmisión y distribución de esas señales de suyo son también públicas, por consiguiente, ha de entenderse que renuncian a los derechos de autor.
Por otra parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, en Sentencia 05 de 2010, en un caso similar al que es objeto de análisis en esta actuación, señaló lo siguiente:
“Una interpretación elaborada con base en los métodos lógico, teleológico, sistemático e histórico y, además, concordante con la regulación constitucional en materia del servicio público de televisión, lleva a colegir que el mandato establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impone a los cable-operadores la obligación de transmitir a sus usuarios, en forma ininterrumpida, la programación de los canales colombianos de televisión abierta por la misma red mediante la cual prestan su servicio por suscripción
(…)”
“En sana lógica, se impone concluir que los operadores de televisión por suscripción están obligados a transmitir la señal de televisión abierta por sus propias redes, no sólo porque así lo dejó sentado la Corte Constitucional al considerar que “si la conexión de los usuarios a una red de televisión por suscripción implica por razones técnicas que ellos no puedan recibir las señales de la televisión abierta que emiten los canales nacionales”, es adecuado que se exija a los cable-operadores garantizar “a los usuarios de televisión por suscripción acceder por el mismo sistema”(12) a dicha señal pública nacional, sino además porque lo requiere una interpretación acorde con el principio del efecto útil de las normas jurídicas, según el cual se “debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable”.(13)
(…)
“Lo anterior es claro, puesto que si la norma en estudio dispone que los cable-operadores deben “garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta”, la expresión destacada carecería de sentido y, también, de efectos, si se entendiera que esa obligación no debe ser cumplida por el correspondiente operador a través de su propia red. Es cierto, si el cable-operador no transmitiera la señal en cuestión mediante su sistema, de ninguna manera podría cobrar al usuario la señal que recibe sin su intervención, por lo que sobraría advertirle que no está habilitado a cobrar por un servicio que no presta. El sentido de la expresión subrayada es, entonces, establecer una excepción consistente en que si bien el operador debe transmitir los canales colombianos de televisión abierta a través de su propia red, no puede cobrar suma alguna por ese particular aspecto del servicio”. (Destacado añadido).
Así entonces, entiende esta Autoridad para los efectos de esta actuación, que más allá de las disposiciones constitucionales, legales y supranacionales que regulan los derechos de autor y conexos, al existir la definición y entendimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 por parte de la Honorable Corte Constitucional con efectos de cosa juzgada absoluta, mal podría desconocerse esta decisión judicial, razón por la cual la ANTV como autoridad administrativa, no solo está sometida al imperio de la ley sino también acatar las decisiones judiciales sobre la interpretación y aplicación de una norma, conforme lo ordena el ya mencionado artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de garantizar la correcta prestación del servicio público de televisión, que es el ámbito sobre el cual tiene competencia esta entidad según se indicó en párrafos anteriores.
3.8. Obligación de prestar el servicio de televisión radiodifundida en sistemas analógicos y digitales por parte de los canales privados de operación nacional
En este punto se analizará el contexto contractual de las concesiones para la operación del servicio de televisión abierta, así:
a) La extinta Comisión Nacional de Televisión (CNTV), a través de la Licitación Pública número 003 de 1997 adjudicó dos (2) concesiones para la operación y explotación de Canales Nacionales de Operación Privada a las Sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión S. A., por lo cual se suscribieron los Contratos de Concesión números 136 y 140 de 1997 respectivamente.
En virtud de dicha concesión, el servicio se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada en el Plan de Utilización de Frecuencias de televisión y los concesionarios tienen a su cargo la prestación directa del servicio mediante la operación y explotación de los canales asignados, en las frecuencias asignadas, estando siempre sujetos a la intervención, dirección vigilancia y control del Estado.
De acuerdo con las clasificaciones del servicio público de televisión, previstas en la Ley 182 de 1995, se encuentra que las concesiones del servicio de televisión otorgadas corresponden a las siguientes:
- Televisión radiodifundida (literal a) del artículo 19 de la Ley 182 de 1995) “es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial”.
- Televisión abierta (literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995) “es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios”;
b) En enero de 2009, los contratos anteriormente señalados fueron prorrogados por la extinta CNTV y en el mismo otrosí de prórroga, se integraron los contratos estableciendo lo siguiente:
“Objeto. El objeto del presente contrato es el otorgamiento por parte de la Comisión, y a favor del Concesionario, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional (…)
Parágrafo 1o. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado al Concesionario para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que utilice para ello.
Parágrafo 2o. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión (…)
Parágrafo 3o. El Concesionario tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de esta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo número 1. El Concesionario será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.
El servicio de televisión que presta el Concesionario estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de la Comisión”.
Adicionalmente, en dichos otrosíes se establecieron como obligaciones de los concesionarios en la cláusula décima cuarta, las siguientes:
“1. Observar estrictamente los principios constitucionales y los fines del servicio de televisión, especialmente los establecidos en el artículo 2o de la Ley 182 de 1995, el artículo 22 de la Ley 335 de 1996 y en las demás normas aplicables así como en las que las modifiquen, adicionen o reglamenten.
2. Cumplir con la reglamentación que expida la Comisión respecto del servicio público de televisión.
(…)
16. Prestar el servicio de televisión a su cargo bajo el estándar de televisión digital terrestre definido por la Comisión y en las condiciones que para tal efecto ella determine, en consonancia con la naturaleza del contrato.
(…)
18. Continuar prestando el servicio de televisión a su cargo bajo la tecnología analógica mientras se implementa la televisión digital terrestre, en las condiciones y hasta la fecha que determine la Comisión”.
Por otro lado, se debe resaltar que los Contratos números 136 y 140 de 1997 (televisión abierta privada nacional) así como todos los contratos de televisión cerrada celebrados por el Estado desde 1999, se han venido ejecutando de manera pacífica entre los distintos operadores en cuanto a la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001; es decir, durante más 13 años los canales privados de televisión abierta nacional han permitido la retransmisión de sus señales en los sistemas de televisión cerrada sin costo alguno, y a su vez los concesionarios de esta última modalidad han retransmitido sin reparo dicha señal; quizás bajo el entendimiento de la interpretación constitucional que de la citada norma realizó la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dentro de los modelos de valoración económica, con base en los cuales se establecieron los pagos por esos contratos de concesión de los canales privados de televisión y sus prórrogas, sólo se contemplaron ingresos derivados de la publicidad;
c) La extinta CNTV a través del Acuerdo número 008 de 2010, adoptó para Colombia el estándar de televisión digital terrestre europeo DVB-T, con un sistema de codificación de video basado en la Recomendación UIT-T H.264 “Codificación de video avanzada para servicios audiovisuales genéricos” equivalente a la norma ISOIIEC 14496-10, comúnmente denominada H.264/MPEG-4 AVC;
d) Posteriormente, la extinta CNTV expidió el Acuerdo número 004 de 2011, “por el cual se modifican los artículos 1o y 7o del Acuerdo número 8 de 2010 y se actualiza el estándar para televisión digital terrestre en Colombia”, en cuyo artículo 2o estableció que la Comisión Nacional de Televisión reglamentaría todos los aspectos relacionados con la implementación del estándar digital terrestre actualizado a DVB-T2 en Colombia;
e) En consideración a lo anterior, la CNTV expidió el Acuerdo número 002 de 2012 “Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta Radiodifundida Digital Terrestre (TDT”), en consideración, entre otros aspectos relevantes, a lo siguiente:
“(…)
Que se requiere establecer mecanismos indispensables y necesarios para posibilitar una adecuada transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, aprovechando las mejoras técnicas, que por su propia naturaleza tiene la televisión digital terrestre en términos de mayor calidad, interactividad, desarrollo de nuevos servicios y uso más eficiente del espectro radioeléctrico.
Que le corresponde a la CNTV hacer posible el incremento de la oferta televisiva y el pluralismo, reforzando la libertad de elección de los ciudadanos en su acceso a los servicios de televisión, buscando la consolidación de un mercado de televisión más plural y competitivo.
Que se requiere impulsar el desarrollo e implementación de la televisión digital terrestre en nuestro país, procurando la asignación de mayor capacidad de transmisión en la prestación de servicios de TDT con programación novedosa, innovadora y diferenciada.
(…)
Que la digitalización de la señal tiene como consecuencia la posibilidad de que el canal radioeléctrico se multiplexe, dando lugar a varios subcanales, de manera que a través de ellos el operador pueda emitir diferente programación para diferentes usuarios, lo cual no sólo promueve la competencia, sino que garantiza y fortalece el pluralismo informativo y la eficiencia en la prestación del servicio público de televisión”. (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en las anteriores consideraciones, en el artículo 4o del Acuerdo número 002 de 2012 se establecieron las siguientes definiciones que resultan aplicables a los Canales Nacionales de Operación Privada:
- “Canal digital de televisión: Secuencia de programas bajo el control de un operador que utiliza para su emisión parte de la capacidad de un múltiplex digital”.
- “Canal principal digital: Porción del múltiplex digital que se radiodifunde y que debe cumplir todas las obligaciones consagradas en la regulación vigente para la televisión abierta radiodifundida analógica y que durante el período de transición, deberá transmitir la misma programación abierta radiodifundida en la televisión analógica. La recepción del canal principal digital siempre será libre y gratuita para el televidente”.
- “Canal radioeléctrico: Parte del espectro de frecuencias atribuido para la transmisión de señales de televisión desde una estación radioeléctrica y que queda definido por la frecuencia central y el ancho de banda, de acuerdo con la reglamentación de la UIT. Se puede llamar también frecuencia radioeléctrica”.
- “Múltiplex digital: Conjunto de canales de televisión digital, canales de audio y/o datos que ocupa un canal radioeléctrico”.
- “Subcanales digitales: Porciones del múltiplex digital que se radiodifunden y cuyos contenidos serán determinados libremente por los concesionarios y licenciatarios del servicio con sujeción a las obligaciones consagradas en el presente acuerdo. La recepción de los contenidos de estos subcanales podrá ser libre y gratuita o bajo modalidad de pago, en aplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995”.
Aunado a lo anterior, el artículo 6o del Acuerdo número 002 de 2012 dispuso frente a la configuración del múltiplex digital que “c). Cada operador nacional privado dispondrá del múltiplex, con la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que considere pertinente”. (Subrayado añadido).
Igualmente dispuso en su artículo 9o que “[l]os operadores autorizados para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, deberán emitir el canal de televisión abierta radiodifundida analógica de manera simultánea y en horario coincidente, con el canal de televisión abierta radiodifundida digital, hasta la fecha del apagón analógico o hasta la fecha de finalización de sus emisiones en tecnología analógica, según la condición que primero se presente”.
Tal como se encuentra en el artículo 6o del Acuerdo número 002 de 2012, cada concesionario de televisión nacional privada puede disponer del multiplex digital en la configuración que estime pertinente, esto los faculta para determinar, entre otras cosas, si la transmisión de la señal del canal principal digital se realiza en Definición Estándar (SD(14)) o Alta Definición (HD(15)).
De otra parte, el artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, establece la obligación de distribuir la señal abierta radiodifundida del canal principal digital de los canales de televisión abierta en los sistemas de televisión cerrada, sin importar el formato de calidad por aquellos escogidos y en el cual presta el servicio.
Por ello, si bien es cierto que las obligaciones de orden concesional y legal se verifican con la distribución de los contenidos de la señal analógica, también lo es que ellas deben cumplirse con la distribución de los contenidos del canal principal digital bajo la configuración seleccionada por los radiodifusores, por mandato expreso de la norma antes citada.
Por lo anterior, es claro que la decisión de emitir el canal en alta definición, es potestativa del concesionario.
Ahora bien, para efectos de integrar estas disposiciones con la establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y su interpretación constitucional contenida en la Sentencia C-654 de 2003, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
- Para la época en que se expidió la Ley 680 de 2001 y se profirió la Sentencia C-654 de 2003, el servicio de televisión abierta radiodifundida técnicamente solo podía prestarse a través de la difusión de la señal analógica.
- A partir de la evolución tecnológica propia de las telecomunicaciones, la televisión puede radiodifundirse no solo de manera analógica sino digital, razón por la que el Estado Colombiano adoptó el estándar de Televisión Digital Terrestre DVB-T2.
- La Televisión Digital Terrestre implica la difusión de contenidos en un canal digital principal, y la difusión de contenidos diferentes en uno o varios subcanales.
- El canal digital principal técnicamente puede emitirse en formato analógico, estándar (SD por sus siglas en inglés) o en alta definición (HD por sus siglas en inglés).
- Las normas adoptadas por la extinta CNTV para regular el tema de la televisión digital terrestre, no distinguen el formato en el que debe difundirse la señal del canal digital principal (estándar o de alta definición), pues, como se indicó en precedencia, ello es decisión y responsabilidad del concesionario del servicio. Ciertamente, durante el trámite del proyecto regulatorio que culminó con la expedición del Acuerdo número 002 de 2012, la extinta Comisión Nacional de Televisión, al responder una consulta formulada al proyecto de norma, indicó expresamente lo siguiente: “…se aclara que la obligación es la de transmitir solo una de las señales, analógica o digital, de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada” (Resaltado fuera de texto).
En este contexto así definido, es claro para la ANTV que el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, acorde con la evolución tecnológica de las telecomunicaciones en cabeza de los operadores de televisión por suscripción, y cerrada según lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, debe realizarse con la transmisión de los contenidos del canal principal digital del radiodifusor sin importar el formato de transmisión o de calidad, esto es, analógico o digital (SD o HD), y según la tecnología en la que la señal sea recibida por cada usuario o suscriptor. Al cumplirse de esta manera con dicha obligación, se garantiza el derecho constitucional a la información veraz y oportuna y al pluralismo informativo, tal como lo dispuso la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003.
Luego entonces, considera esta Autoridad que deberán los concesionarios del servicio de televisión abierta radiodifundida permitir a los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada la transmisión de una cualquiera de sus señales, en aplicación de la norma en comento.
3.9. El artículo 24 del Acuerdo CNTV 02 de 2012 – Consentimiento previo y expreso para distribuir las señales
La Comisión Nacional de Televisión, mediante Acuerdo número 02 de 2012, artículo 24, estableció:
“Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno para sus usuarios: Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada.
En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte de respectivo concesionario de televisión abierta así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efecto de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario”.
Acorde con esta norma, regulatoriamente se establecieron nuevas condiciones para la transmisión de señales que se resumen de la siguiente manera:
i) Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación, sin costo alguno, el canal principal digital de los “concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada” (subrayado propio);
ii) Se requiere que el concesionario o licenciatario de televisión cerrada, cuente con el “consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario”.
Sobre la primera de las condiciones se hizo referencia en el punto inmediatamente anterior, razón por la que en este título nos referiremos al segundo de los condicionamientos. En criterio de la ANTV, lo reglado sobre este aspecto consta en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, disposición que para su aplicación no estaría en contradicción con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y en la Sentencia C-654 de 2003 que declaró su exequibilidad, en razón a que la medida comporta beneficios significativos, “en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”.
Por tanto, para aplicar correctamente el citado artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, los concesionarios de televisión abierta no podrán negar el consentimiento previo y expreso para que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación las señales que emiten los radiodifusores, por razón al pago de derechos económicos por este concepto.
Ahora bien, frente a las peticiones de modificación y revocatoria directa de la norma en estudio, es preciso señalar que la ANTV mediante Resolución número 1737 del 3 de junio de 2014, dispuso trasladar por competencia a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), las peticiones formuladas por Telefónica y DirecTV en este sentido mediante Radicados números 201400010188 del 30 de abril de 2014 y 20140007586 del 28 de marzo de 2014, respectivamente. Mediante comunicación 201457186 radicada en la ANTV el 21 de agosto de 2014, la CRC devolvió a la ANTV dichas peticiones, por considerar que las mismas no resultan objeto de traslado dado que no se encuentran contempladas dentro de su agenda regulatoria, razón por la que no procederá dicha entidad a revisar esas peticiones. Frente a ello, la ANTV considera que los asuntos regulados en el artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012, en particular lo relativo a las peticiones de Telefónica y Andesco, contienen asuntos que son competencia de la CRC en razón de la distribución de competencias que hizo el artículo 12 de la Ley 1507 de 2012 respecto del artículo 5o literal c) de la Ley 182 de 1995. Por ende, de conformidad con lo ordenado por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, la ANTV promovió conflicto negativo de competencia ante el Honorable Consejo de Estado para resolver dichas peticiones.
3.10. El Selector Conmutable - Aplicación de la norma vigente
El numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006, “por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción, establece la obligación a cargo del concesionario del servicio de televisión por suscripción, de “…proveer un selector conmutable a la entrada del receptor del usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida”, norma que en la actualidad se encuentra vigente y por ende corresponde a la ANTV verificar su cumplimiento.
En relación con este asunto, y conforme a lo solicitado por algunos de los intervinientes en la actuación administrativa, esta Autoridad mediante la Resolución número 1727 del 30 de mayo de 2014, decretó la práctica de la siguiente prueba:
“Ordenar la verificación en campo de una muestra aleatoria significativa de suscriptores de operadores de televisión por suscripción que permita verificar la instalación de conmutadores o selectores de señal que permitan acceso a la señal de televisión abierta a los usuarios del servicio de televisión por suscripción.
Del resultado de la verificación se deberá presentar el correspondiente informe que se incorporará al expediente de la presente actuación administrativa”.
De acuerdo con lo anterior, mediante Informe número 132-14 de julio de 2014, denominado “Análisis de visita a suscriptores del servicio de televisión en las modalidades satelital, cableada y cerrada”, se presentó el resultado de la prueba ordenada mediante la Resolución número 1727 del 30 de mayo de 2014, del cual se hace una reseña general en los siguientes términos:
Dentro de la actuación administrativa, mediante la Resolución número 1727 de 2014, se ordenó la práctica de una prueba consistente en verificaciones de campo a suscriptores del servicio de televisión por suscripción, con el fin de establecer la instalación del selector conmutable que permitieran el acceso de la señal de televisión abierta a los usuarios del servicio de televisión por suscripción, así como el posible bloqueo por parte de los operadores de la señal de televisión abierta a sus suscriptores.
Para el efecto, se determinó adelantar la verificación ordenada sobre una muestra de cuatrocientos ochenta (480) suscriptores del servicio de televisión, muestra equivalente al 0,01% del total de suscriptores reportados al mes de marzo de 2014. Dicho porcentaje se definió teniendo en cuenta que el error muestral del universo de suscriptores corresponde a un 4.5%, el cual estadísticamente es válido. Debe aclararse que finalmente se realizaron 535 verificaciones, toda vez que se verificaron sectores rurales y municipios pequeños aledaños a los inicialmente planeados.
Las 535 verificaciones se llevaron a cabo en 132 barrios de 21 municipios distribuidos en 7 departamentos del país, dicha escogencia se determinó teniendo en cuenta que los municipios inicialmente previstos se reportan el mayor número de suscriptores por parte de los operadores de televisión por suscripción. Para la realización de la muestra se tuvieron en cuenta los suscriptores de los operadores que reportan el mayor número de suscriptores, además de algunos que reportan porcentajes pequeños de suscriptores, pero que operaban en municipios cercanos a los inicialmente escogidos, verificándose así un total de 11 operadores.
En el desarrollo de las verificaciones se evidenció que el 32% de los suscriptores contaban con una conexión al televisor de tipo cable coaxial, el 63% contaba con una conexión al televisor de tipo Cables tipo RCA y 5% restante contaba con conexión de tipo HDMI. De la muestra total de los 535 suscriptores visitados se evidenció que ninguno de ellos poseía un selector conmutable.
Así las cosas, el informe concluyó que en el 68% de las verificaciones se evidenció que los sistemas de los operadores de televisión por suscripción NO impedían la recepción de la señal de televisión abierta, ya que se conectaban al televisor a través de cables tipo RCA o HDMI. Se concluyó igualmente que en ciento treinta y nueve (139) casos se evidenció que se bloqueaba la señal de televisión abierta y por lo tanto se requiere de un selector conmutable, ya que se contaba con conexión con cable coaxial y ocupaba el único puerto de Radio Frecuencia (RF) que el receptor de televisión tiene para conectar la antena aérea.
Adicionalmente se concluyó que de las 535 verificaciones efectuadas, un total de 479 televisores poseen la opción de seleccionar el tipo de entrada para la señal audiovisual deseada desde su menú de configuración. Esto es que se podía seleccionar entre la señal de televisión abierta radiodifundida que proviene desde una antena aérea y la señal del operador del servicio de televisión por suscripción. Finalmente en el informe se concluye que del total de visitas realizadas, se observa que el 1,5% de los suscriptores visitados emplean una antena aérea, puesto que prefieren acceder a servicio de televisión nacional a través de su operador de cable.
De la contradicción y discusión de la prueba practicada
Dentro del término de traslado establecido para el efecto, algunos de los interesados hicieron cuestionamientos sobre la prueba practicada, los cuales se indican a continuación, así como las consideraciones de la Autoridad Nacional de Televisión sobre los mismos, así:
1. CEETTV
Mediante comunicación radicada con el número 201400019027, la Sociedad CEETTV S. A., a través de su representante legal argumentó sobre los resultados de la prueba obtenida que, a pesar que el 68% no requieren del selector conmutable para la conexión de un sistema de recepción de señal abierta, “(…) aún adquiriendo una antena, cada usuario deberá enfrentar la necesidad de construir o disponer de nuevas redes y canalizaciones, lo cual, tendrá diferentes grados de dificultad según el tipo de edificación en la que viva y las condiciones que tenga para tales conexiones.
Tendría entonces que estimarse qué porcentaje de usuarios “estarían en condiciones de realizar de forma inmediata las adecuaciones e inversiones que le permitan recibir la señal abierta, para entonces sí determinar qué tan real y cierto es que pueden “sin obstáculo alguno” recibir la señal abierta, en forma gratuita e independiente de la señal que le provee el cableoperador”.
Al respecto la entidad considera que debe aclarase que las verificaciones técnicas realizadas por la ANTV tenían como finalidad la de verificar la instalación de selectores conmutables que permitan el acceso a la señal de televisión abierta por parte de los usuarios del servicio de televisión por suscripción, más no si el suscriptor requería o no de una serie de elementos adicionales de infraestructura para recibir dicha señal, como tampoco las condiciones e inversiones requeridas para tal circunstancia.
En tal sentido, la entidad no acepta el cuestionamiento presentado por la Sociedad CEETTV S. A.
2. Cable Doncello E.U.
Remite comunicación radicada con el número 201400019000 del 24 de julio de 2014, en la que asegura que la instalación a usuario de esta compañía no restringe la posibilidad de recepción de los canales radiodifundidos ya que utilizan los puertos RCA del televisor y no el conector de RF.
De acuerdo con lo anterior y en consideración a que no se cuestiona la prueba practicada, como tampoco se hace solicitud alguna frente a la misma, la entidad no hace ningún pronunciamiento al respecto.
3. UNE EMP Telecomunicaciones S. A. ESP
La Sociedad UNE EMP Telecomunicaciones S. A. ESP, mediante Radicado número 201400018944 del 23 de julio de 2014, luego de exponer sus argumentos sobre la inconveniencia técnica y jurídica de exigir el selector conmutable, así como de hacer una relación de los resultados obtenidos con la verificación realizada por la ANTV, concluye, entre otros, lo siguiente:
“(…) Que los colombianos prefieren ver la señal de televisión abierta por los sistemas de los operadores de televisión por suscripción y no como señales radiodifundidas. La baja calidad de la señal analógica y la falta de cobertura ha desincentivado la utilización de dicha señal por parte de los usuarios.
(…) Que los colombianos están recibiendo la señal de televisión abierta a través de los operadores de televisión por suscripción. (…)”.
Al respecto de las conclusiones de la Sociedad UNE EMP Telecomunicaciones S. A. ESP, la ANTV reitera que las verificaciones técnicas realizadas por la ANTV tenían como finalidad la de verificar la instalación de selectores conmutables que permitan el acceso a la señal de televisión abierta por parte de los usuarios del servicio de televisión por suscripción y a partir de dicha finalidad se expusieron los resultados correspondientes, en tal sentido esta entidad no acepta las conclusiones expuestas por la sociedad mencionada, toda vez que ni las verificaciones hechas por la entidad estaban dirigidas a determinar las razones por las cuales los suscriptores del servicio de televisión por suscripción hacen uso o no de la señal radiodifundida, como tampoco que a partir de las mencionadas verificaciones se pretendía establecer si se contaba o no con la infraestructura necesaria para poder recibir estas señales radiodifundidas con la calidad adecuada.
Finalizando su argumento, la Sociedad UNE EMP Telecomunicaciones S. A. ESP solicita a la ANTV que “Se precise el numeral 3.6 del informe 132-14 para señalar que el selector conmutable verificado corresponde es a un selector conmutable externo”. Al respecto se señala que efectivamente la verificación de un selector conmutable en el terminal de usuario hace mención a la existencia o no de un selector conmutable (cable-antena) de tipo externo e independiente del televisor utilizado.
3. Telmex Colombia S. A.
La Sociedad Telmex Colombia S. A., mediante el Radicado número 201400019082 del 24 de julio de 2014, presentó sus consideraciones respecto de la prueba practicada, en las que efectuó un análisis de los resultados obtenidos en la verificación practicada por la ANTV sin controvertir los mismos ni el procedimiento llevado a cabo. Sin embargo, concluyó lo siguiente:
“(…) Teniendo en consideración que la gran mayoría de las encuestas se realizaron en casa y no en apartamentos por la dificultad del acceso, es dable concluir, que los usuarios teniendo la posibilidad de instalar sus antenas para la recepción de las señales abiertas radiodifundidas, no tienen interés en dicha instalación, seguramente tomando en consideración la calidad de la señal y que estas señales son recibidas directamente por el mismo medio de distribución por el cual le llegan las señales de los operadores de televisión por suscripción, lo cual no los obliga a adquirir equipos adicionales. (…)”
Frente a la anterior conclusión de la Sociedad Telmex Colombia S. A., reitera la ANTV que la finalidad de la prueba practicada era la de verificar la instalación de selectores conmutables que permitan el acceso a la señal de televisión abierta por parte de los usuarios del servicio de televisión por suscripción y a partir de dicha finalidad se expusieron los resultados correspondientes, en tal sentido la entidad no comparte la conclusión de la sociedad mencionada, toda vez que de las verificaciones realizadas no se establece que los suscriptores no tengan interés en instalar las antenas para la recepción aérea de las señales de televisión abierta y mucho menos que tal circunstancia se da por la calidad de la señal.
4. DirecTV Colombia Ltda.
Mediante Radicado número 201400019062 del 24 de julio de 2014, la Sociedad DirecTV Colombia Ltda., expresó las siguientes consideraciones frente a la prueba practicada:
En primera medida la sociedad DirecTV Colombia Ltda., solicita que al informe presentado por la Autoridad Nacional de Televisión se le dé el carácter de dictamen pericial y en tal sentido se surtan los trámites propios de una prueba con tal característica.
Al respecto, considera la ANTV la práctica de visitas o verificaciones técnicas es una actividad propia de la entidad en ejercicio de su función de inspección a la prestación del servicio televisión, establecida en el literal b) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, por lo tanto no puede considerarse como un dictamen pericial. Sin perjuicio de lo anterior y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se ha dado la posibilidad a los intervinientes de controvertir la prueba, como lo hizo la sociedad DirecTV Colombia Ltda., a través del radicado señalado, y además se ha dado plena publicidad al resultado de las verificaciones practicadas. En tal sentido esta entidad no acepta la solicitud elevada por la sociedad mencionada.
Más adelante, la sociedad DirecTV Colombia Ltda., en el numeral 8 del literal A de la Sección III de su escrito, considera que “…la práctica de la Prueba decretada erró al limitarse a verificar la instalación de aparatos externos, cuando los avances tecnológicos de los televisores lo incorporan y con el control remoto del Set-Top boxes de DirecTV se puede seleccionar la entrada de señal del televisor”.
Frente a la anterior conclusión, la entidad considera que no es correcta la apreciación del operador ya que el determinar si el receptor de televisión de los usuarios estaba en condiciones de seleccionar diferentes tipos de fuentes de señal (compuesto, componentes, HDMI, Cable, Antena, etc.), si fue objeto de pronunciamiento en el acápite de las observaciones y conclusiones del informe 132-14. En efecto se determinó que en el numeral 3.12 del informe se establece que de los 535 televisores 479 tenían o poseían dicha capacidad. En tal sentido la ANTV no acepta la conclusión de la Sociedad DirecTV Colombia Ltda.
Adicionalmente la Sociedad DirecTV Colombia Ltda., expresa que los controles remotos que DirecTV facilita a sus suscriptores tiene un botón que permite cambiar sin tener que levantarse del sillón, entre las diversas entradas que puede tener el receptor del usuario (televisor). Esta funcionalidad se denomina “TV INPUT”, el suscriptor puede activar el botón “TV INPUT” para cambiar la “fuente, refiriéndose al sistema cuya señal se muestra en el televisor.
Al respecto debe aclararse que la alusión que hace el operador a la función del control remoto provisto al usuario junto con el STB, especificada como “TV INPUT”, no es otra cosa que la posibilidad de utilizar dicho control remoto, pero para que sea usado, pero como control televisor, previa programación del mismo de acuerdo a la marca y modelo del televisor del suscriptor, más no, como un selector conmutable incorporado en el control remoto. Por lo tanto la entidad no acepta tampoco dicho argumento.
5. Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión S. A.
Mediante Radicado número 201400019106 del 25 de julio de 2013, los concesionarios de televisión abierta privada nacional, cuestionaron la prueba en el siguiente sentido:
1. En primera medida se argumentó por parte de las sociedades mencionadas que “la prueba se practicó de manera secreta sin audiencia de parte, a pesar de la expresa solicitud al respecto por parte de las sociedades que representamos”.
Al respeto debe indicarse, como arriba se hizo, que la práctica de visitas o verificaciones técnicas es una actividad propia de la entidad en ejercicio de su función de inspección a la prestación del servicio televisión establecida en el literal b) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, por lo tanto para el adelantamiento de dichas verificaciones no se requería la intervención o audiencia de operador alguno. En tal sentido no se acepta el argumento propuesto por las sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión S. A.
2. A continuación los operadores argumentan:
“(...) que no se explica cómo se generaron las diversas etapas del de muestreo, esto es, cómo se escogieron las ciudades y dentro de estas los barrios y manzanas con el fin de asegurar la adecuada representatividad de la muestra respecto del universo a evaluar. ¿Son las ciudades escogidas representativas del universo nacional? ¿Son los barrios escogidos representativos del universo nacional? ¿Cómo se seleccionaron los usuarios de cada barrio? (…)”.
Frente a lo anterior, la ATNTV le aclara a las sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión S. A., que sí se llevó a cabo la explicación como se generaron las diversas etapas del muestreo, es así como se explicó cómo se obtuvo la muestra que fue objeto de verificación, tal y como se expuso en el numeral 2.1 “Selección de la muestra”; en dicho aparte se indicó el origen del número de suscriptores a visitar, los operadores y las ciudades objeto de verificación. Frente a las preguntas sobre si los barrios escogidos son representativos del universo nacional y como se seleccionaron los usuarios de cada barrio, debe aclararse que la muestra buscaba establecer a partir de una verificación en determinadas ciudades, las cuales registran el mayor número de usuarios de televisión por suscripción, la existencia o no de selectores conmutables en las conexiones de acceso a los terminales de televisión de dichos suscriptores, considerados por número de usuario, por lo tanto no era variable de conclusión de la muestra la consideración del barrio visitado y el usuario de dicho barrio, era relevante el usuario como número.
3. Adicionalmente, expresan las sociedades mencionadas lo siguiente:
“La muestra no evaluó la totalidad de operadores de televisión por suscripción y se limitó a unos pocos”.
Frente a lo anterior, la Autoridad aclara que en el informe se estableció que la escogencia de los operadores obedeció a la participación porcentual en el mercado de la televisión por suscripción a partir de las autoliquidaciones realizadas y reportadas por cada operador. Es decir que para la muestra se tuvieron en cuenta todos los suscriptores de todo el servicio de televisión por suscripción y no en consideración de cada operador. En tal sentido, la muestra resulta válida para los efectos pretendidos por la entidad con la práctica de la prueba, toda vez que la misma frente al número de suscriptores del servicio de televisión por suscripción es estadísticamente aceptable y es correspondiente con el resultado y las conclusiones obtenidas.
Mal podría pretenderse practicar una prueba que tuviera en consideración a operador por operador del país, ya que se reflejaría un resultado y unas conclusiones por cada operador, cuando la prueba fue estructurada y planeada considerando al servicio de televisión por suscripción como uno solo, reflejando un resultado y un comportamiento como tal; lo cual es estadísticamente aceptable, como se explicó en el informe.
4. En un numeral posterior, los operadores argumentan que:
“(…) la muestra esta sesgada hacia residencias unifamiliares (casas), lo cual no refleja la realidad colombiana, pues subestima la población que vive en predios multifamiliares (edificios) (…)”.
Frente al anterior argumento, la Autoridad aclara conforme según las cifras de tipo de vivienda en el país, entregada por el DANE en su informe del censo año 2005, solamente el 24.8% de las viviendas en Colombia corresponden a la modalidad de propiedad horizontal, tal y como lo refleja la siguiente gráfica.
Fuente: http://www.dane.gov.co/revista_ib/html_r4/articulo2_r4.htm
En este aspecto debe resaltarse que en el numeral 3.4 del Informe 132-14, el porcentaje de viviendas verificado que responden a la modalidad de apartamento fue del 23.7%, cifra muy similar a la reportada por el DANE, con lo cual se considera que la muestra efectuada sí refleja la composición del país por tipo de vivienda. Por lo tanto no se acepta el cuestionamiento realizado por los operadores frente a la prueba realizada.
5. Seguidamente sea hace el siguiente cuestionamiento:
“Las muestras resultantes por operador no permiten una adecuada significancia estadística a nivel de cada operador, con lo cual no es posible tener un adecuado grado de certeza respecto del nivel de cumplimiento o incumplimiento de los operadores evaluados.”.
Al respecto de estos cuestionamientos tenemos lo siguiente:
Mediante la prueba decretada a través de la Resolución número 1727 de 2014, esto es, “Ordenar la verificación en campo de una muestra aleatoria significativa de suscriptores de operadores de televisión por suscripción que permita verificación la instalación de conmutadores o selectores de señal que permita acceso a la señal de televisión abierta a los usuarios del servicio de televisión por suscripción”, tenía como objetivo hacer una verificación de una muestra que tuviera en cuenta el servicio de televisión por suscripción en su totalidad, y no en consideración a cada operador del servicio en particular, lo anterior quiere decir que se hizo referencia explícita a una muestra significativa de suscriptores de operadores de televisión por suscripción, no a los suscriptores de cada operador. Por lo tanto no se acepta el anterior argumento de cuestionamiento de la prueba.
De igual forma, debe aclararse que en la estructuración y planeación de la prueba, se tuvieron en cuenta los aspectos puntuales precisados por RCN Televisión S. A. y Caracol Televisión S. A., que estaban dirigidos a la determinación del tamaño de la muestra para la verificación sobre del cumplimiento en el servicio de televisión cerrada por suscripción en términos generales, como un servicio en su totalidad, a nivel país, y no para su análisis por un determinado operador considerado individualmente. Bajo este entendido, se empleó como base el número de suscriptores reportados a nivel nacional, para determinar en 480 el número de visitas a realizar (redondeando el número calculado de 474), empleando un valor constante de 1,96, asociado a un nivel de confianza del 95% y estableciendo un error muestral del 4,5%.
En este mismo sentido, la distribución de la muestra de suscriptores a visitar, se realizó con base en información de ubicación geográfica de los suscriptores, enfocando el estudio mayoritariamente en aquellos municipios donde se registraba un mayor número de estos y analizando en dichos municipios cuáles operadores prestaban el servicio de televisión por suscripción. Cabe resaltar que la totalidad de las visitas reportadas fueron visitas exitosas, es decir, en las cuales se pudo realizar la verificación objeto del estudio. Por lo tanto, tampoco se acepta el anterior argumento de cuestionamiento de la prueba.
6. Más adelante continúan con lo siguiente:
“No se cumplió el objeto de la verificación
El numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo número 010 de 2006 de la CNTV establece que el operador de televisión por suscripción debe proveer “un selector conmutable a la entrada del receptor del usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida” (se subraya)”.
Lo anterior implica que en el momento de la instalación, el operador de cable, además de no desconectar ni retirar cableados y antenas de recepción de televisión terrestre radiodifundida, debe dejar debidamente habilitada y conectada la respectiva antena para que el usuario pueda sintonizar la señal gratuita cuando lo desee sin que medie el servicio de televisión por suscripción.
Es así como en desarrollo de esta norma, la prueba que en su momento solicitó Asucom se refería a “la realización de la auditoría de cumplimiento de los aspectos relacionadas referentes a la instalación de conmutadores o selectores de señala con adecuado acceso a la señal de televisión abierta en todos los usuarios de los servicios de televisión por suscripción” (se subraya).
En tal sentido en la Resolución número 1727 de 2014 que decretó la prueba se dispuso que esta tenía por objeto “verificar la instalación de conmutadores o selectores de señal que permitan acceso a la señal de televisión abierta a los usuarios del servicio de televisión por suscripción”. (Se subraya).
Sin embargo, en claro desobedecimiento al decreto de la prueba, el ejercicio de verificación se limitó a evidenciar la existencia o no del conmutador o selector de señal de que trata el anexo técnico del citado Acuerdo y la existencia o no de la antena receptora de televisión abierta radiodifundida.
En los caso en los cuales se encontró antena, no se verifico si estaba concetada <sic> (SIC) y era operativa, par (SIC) ver televisión sin dependencia del operador de cable.
La prueba no verificó las causas por las cuales se habían retirado los cableados y las antenas de televisión terrestre radiodifundida, a pesar de que este hecho se evidencia en la casi totalidad de la muestra y a pesar de que existe la obligación de dejar habilitada la recepción de la televisión abierta mediante dicha antena, al instalar el servicio de televisión por suscripción, tal como se ordena en dicho anexo técnico”.
Al respecto de las anteriores afirmaciones, debe aclararse que lo previsto en el Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006, es la obligación de proveer el selector conmutable y así los cosas, en tal sentido se reitera que el objeto de la prueba era la verificación de la provisión de los selectores conmutables por parte de los operadores de televisión por suscripción a sus suscriptores y no la existencia o provisión de elementos adicionales de infraestructura, que no corresponden ni son competencia de esta entidad.
Con respecto a la observación de que “la prueba no verificó las causas por las cuales se habían retirado los cableados y las antenas de televisión terrestre radiodifundida, a pesar de que este hecho se evidencia en la casi totalidad de la muestra y a pesar de que existe la obligación de dejar habilitada la recepción de la televisión abierta mediante dicha antena, al instalar el servicio de televisión por suscripción, tal como se ordena en dicho anexo técnico”, se reitera que la verificación no estaba orientada a verificar tal circunstancia y por lo tanto no se señalaron hallazgos ni observaciones al respecto, ya que como se ha manifestado no es un asunto de competencia de esta entidad.
De la misma manera, la afirmación según la cual, se “evidencia entonces que la infraestructura de distribución interna de las viviendas para el tendido de los cables del operador de televisión por suscripción no permite al usuario acceder a la televisión abierta radiodifundida”, es una aseveración que en ningún momento se desprende de la verificación realizada ni de los resultados de la misma. En tal sentido, la entidad tampoco acepta dicha afirmación.
7. Como último punto se argumenta lo siguiente:
“No existe provisión del selector ni está disponible en la señal radiodifundida.
Se evidencia en el informe de la muestra que, del total de 535 predios visitados, en ninguno se encontró la instalación del selector conmutable, tal como lo ordena el citado anexo técnico. Esto significa un grado de incumplimiento del 100%.
Pero más grave aún es que los 535 predios visitados, la antena aérea solo se encontraba disponible en 8 predios, esto es el 1.49% de los mismos, lo cual implicaría que al extrapolar esta cifra al universo de suscriptores de 4.712.283, se encontraría que a 4.641.818 suscriptores se les retiró o deshabilitó el cableado de la antena aérea y posiblemente la antena misma. Aún en estos 8 casos no se verificó la operatividad de la respectiva antena.
Lo anterior evidencia entonces que la infraestructura de distribución interna de las viviendas para el tendido de los cables del operador de televisión por suscripción no permite al usuario acceder a la televisión abierta radiodifundida.
Considerando que históricamente la forma de acceso al servicio de televisión se efectuaba mediante antena aérea, se tendría evidencia de un proceso paulatino y sistemático de reemplazo de estos cableados por los accesos a la red de televisión por suscripción, dejando en la práctica a la casi totalidad de los suscriptores cuativos (sic) a estos servicios, limitándoles así el derecho al acceso gratuito a la televisión abierta.
Lo que se requiere establecer para el bienestar de los usuarios, no es solo si sus televisores cuentan o no con entrada de señal de televisión (RF) o si la misma está ocupada por parte del operador de televisión por suscripción sin la posibilidad de acceso a la señal de antena. La realidad más crítica es que el usuario no cuenta con el espacio en sus ducterías de distribución interna para el tendido del cableado de antena de aire y tampoco con acceso a la señal de televisión abierta, debido a que esta infraestructura la utilizan los operadores de televisión por suscripción para el tendido de los cables coaxiales con que acceden directamente a los televisores o a los decodificadores de sus sistemas de distribución digital. Esto es incumplimiento de la obligación prevista en el anexo técnico tanta veces referidos en cuanto a dejar disponible y habilitada la señal de televisión abierta al momento de instalar sus servicios”.
Frente a los anteriores argumentos la Autoridad considera necesario aclarar que el objeto de la prueba tenía como fin la verificación de la existencia del selector conmutable y como bien lo anotan las sociedades mencionadas y se estableció en el informe, en ninguna de las 535 no se evidenció la existencia del selector, por lo tanto la información que tenga que ver con el presunto incumplimiento del Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006, será objeto de traslado a las averiguaciones preliminares correspondientes en las cuales se establezca, con respeto del debido proceso, si efectivamente se presenta el incumplimiento de la norma mencionada.
Por otra parte se reitera que siendo el objetivo de las verificaciones la existencia del selector conmutable, y las conclusiones y hallazgos plasmados en el informe se señalaron en relación con tal circunstancia, la entidad aclara que en ningún momento en dichas verificaciones, ni el informe de las mismas se estableció que a los suscriptores se les retiró o deshabilitó el cableado de la antena aérea, tal afirmación es una aseveración que en ningún momento se desprende de la verificación realizada ni de los resultados de la misma. Además que es un hecho diferente del objeto establecido para la verificación y de lo verificado efectivamente, Por lo tanto, la entidad no acepta dicha afirmación de los operadores de televisión abierta privada nacional.
La misma consideración debe hacerse respecto de las conclusiones hechas por los mencionados operadores respecto del cableado y ducterías, dichas afirmaciones no se hicieron en el informe, ni fueron objeto de verificación, ya que, como se ha expresado, una cosa es la verificación de la existencia del selector conmutable, hecho objeto de la prueba practicada y otra la existencia o no de la infraestructura de cableado y ductería para la conexión a la antena de recepción aérea.
Por lo tanto, la entidad no acepta las anteriores afirmaciones hechas por las Sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión.
8. Finalmente las Sociedades Caracol Televisión S. A. y RCN Televisión, hacen las siguientes conclusiones:
“- Al 98.51% de los suscriptores, en el momento de la instalación del servicio de televisión por suscripción, no les fueron habilitados los cableados y antenas necesarios para la recepción de la señal de televisión abierta radiodifundida de manera gratuita.
En algunos caos (sic) puede requerirse el selector externo, pero independiente de ello, debe resolverse por parte de los operadores de cable y satelital el grave incumplimiento que refleja la muestra: los operadores de televisión por suscripción, al momento de la respectiva instalación, no le habilitaron a sus usuarios las antenas, los cables y los conmutadores de señal que se requieren para el disfrute de la señal abierta radiodifundida y gratuita”.
Frente a las anteriores conclusiones se reitera que el objeto de la prueba era la verificación de la provisión del selector conmutable y en tal sentido se indicaron los hallazgos correspondientes, por lo tanto no se aceptan las afirmaciones hechas por los operadores, toda vez que sobre ese punto no se realizó verificación alguna ya que no era competencia de esta entidad hacerlo.
En consideración de lo arriba expuesto y teniendo en cuenta que mediante Radicado número 201400020234 del 8 de agosto de 2014, la Sociedad RCN Televisión S. A., solicitó información sobre la prueba practicada, considera la ANTV que con los argumentos señalados en el presente acápite se da respuesta a las solicitudes elevadas mediante el radicado en comento.
6. Asociación Nacional de Usuarios de las Comunicaciones (Asucom)
Mediante comunicación radicada con el número 201400018859 del 23 de julio de 2014, la Asociación Nacional de Usuarios de las Comunicaciones (Asucom), realizó los siguientes cuestionamientos:
“1. La prueba realizada, si bien toma como fundamento lo solicitado por Asucom, la restringe en cuanto a que sólo se enfocó en la existencia del selector de señal, pero no verificó completamente si exista un “adecuado acceso a la señal de televisión abierta en todos los usuarios de los servicios de televisión por suscripción”, limitándose a mirar solamente si había o no antena, pero no indagó en las causas por las cuales en la mayoría de casos no existía dicha antena aérea debidamente dispuesta para que su señal quedara accesible para el usuario.
2. Llama la atención que solamente en 8 del total de usuarios visitados se encuentre en efecto dicha antena debidamente conectada, con lo cual, en adición a que en ningún hogar se encuentra instalado el selector (siendo este necesario en casi la tercera parte de los usuarios visitados), se evidencia que en todo caso en la casi totalidad de hogares nunca quedó habilitada la posibilidad de acceder gratuitamente a la señal abierta en la antena tal como lo ordenan las normas aplicables a los proveedores de televisión por suscripción, en garantía del derecho constitucional al libre acceso a la información.
5. No se explica entonces por qué, conforme a la prueba, en la mayoría de hogares no existe la antena aérea debidamente conectada con la señal disponible para el usuario, siendo esta una obligación que debieran cumplir los operadores de televisión por suscripción al momento de instalar su servicio.
6. Así, si bien la ausencia de selectores, y sobre todo de antenas debidamente conectadas, demostraría de plano un incumplimiento sistemático de las normas por parte de la inmensa mayoría de los operadores de televisión por suscripción analizados en la prueba, la prueba se evidencia por lo menos incompleta, pues debiera haberse determinado también las causas por las cuales no existía disponibilidad de la antena, y si era posible para el usuario acceder a la televisión abierta de forma gratuita cuando se apagara o suspendiera el acceso del proveedor de TV por suscripción, que es lo que en últimas ordenan las normas y la forma como en esencia de materializa el derecho fundamental a la información que pretende el ordenamiento jurídico.
7. Resulta por lo menos curioso, que en la prueba la casi totalidad de antenas y cableados anexos ya no existan, lo cual termina ratificando que en la práctica se ha consolidado una posición de total control de las señales que puede o no recibir el usuario por parte del operador de televisión por suscripción que le presta el servicio, limitando de manera grave su derecho a acceder a su voluntad y en cualquier momento a la señal gratuita de televisión terrestre radiodifundida.
8. Lo anterior tiene especial relevancia en los casos en los que el servicio de televisión por suscripción sea suspendido por causas como la falta de pago, la incidencia de daños en la red de los operadores, o cuando de plano el usuario decidiera no continuar con el servicio.
9. Así, si bien la prueba evidenciaría un grave y sistemático incumplimiento, debiera haber indagado más a fondo en quién fue el responsable del retiro de antenas y cableados para recepción de la señal aérea gratuita.
10. En todo caso, para los efectos de fondo, quedaría demostrado con el informe que en la práctica existiría un incumplimiento muy alto en cuanto al deber de los operadores de televisión por suscripción, en efectivamente asegurar que los usuarios dispongan del acceso a la señal aérea de televisión terrestre radiodifundida de manera gratuita, al momento de haber instalado sus servicios, con lo cual se limitarían los derechos constitucionales a la información que amparan a dichos usuarios.
11. Finalmente, considerando las peticiones que en su momento realizamos, la prueba se limita así mismo en cuanto a que pudiendo tener significancia en el mercado agregado nacional, no es posible determinar significancias individuales razonables para todos los operadores, con lo cual debiera entonces complementarse la prueba para lograr este propósito con tantas visitas como sean necesarias para obtener muestras suficientes de cada operador”.
Frente a lo anterior, la Autoridad encuentra que los argumentos expuestos por Asucom, van en el mismo sentido y con los mismos fundamentos hechos por las Sociedades RCN Televisión S. A. y Caracol Televisión S. A., por lo cual se remite a lo ya expresado por la entidad en el numeral anterior frente a lo expuesto por dichos operadores.
De los análisis expuestos sobre la prueba practicada, así como de lo indicado por los distintos intervinientes, la Autoridad Nacional de Televisión encuentra que debe procederse al inicio de un proyecto regulatorio de modificación del Anexo Técnico del Acuerdo número 010 de 2006, en cuanto al acceso por parte de los usuarios del servicio de televisión por suscripción a la televisión abierta radiodifundida, y específicamente en lo que tiene que ver con la exigencia del selector conmutable, toda vez que de las verificaciones efectuadas se evidenció que en aproximadamente un 70% por ciento de la muestra no existe bloqueo de acceso a la señal de televisión abierta por parte de los operadores de televisión por suscripción. Así mismo, para que los concesionarios del servicio de televisión por suscripción informen a sus suscriptores y usuarios, sobre la manera como estos pueden acceder al servicio de televisión abierta conjuntamente y en armonía con el servicio que ellos prestan. Sobre este último aspecto es necesario indicar que la ANTV, sin perjuicio del adelantamiento de dicho proyecto regulatorio, dispondrá lo necesario para realizar campañas informativas en el ámbito de sus competencias dirigidas a los suscriptores del servicio de televisión, con la misma finalidad.
Ahora bien, el numeral cuarto del Anexo Técnico del Acuerdo número 010 de 2006 dispone lo siguiente:
“4. Acceso al usuario
La(s) señal(es) analógica(s) portadora(s) de los programas podrá(n) ser dispuesta(s) a la entrada del aparato receptor del suscriptor en el estándar analógico de manera directa, con o sin la mediación de dispositivos de decodificación y/o conversión (SET-TOP-BOX, STB).
La(s) señal(es) digital(es) portadora(s) de los programas, bajo cualquier estándar y protocolo de transmisión, podrá(n) ser dispuesta(s) a la entrada del aparato receptor del suscriptor en el estándar analógico de manera indirecta, con la mediación de dispositivos de decodificación y/o conversión (SET-TOP-BOX, STB).
La(s) señal(es) digital(es) portadora(s) de los programas, bajo cualquier estándar y protocolo de transmisión, podrá(n) ser dispuesta(s) a la entrada del aparato receptor del suscriptor de manera directa, con o sin la mediación de dispositivos de decodificación y/o conversión (SET-TOP-BOX, STB).
El concesionario debe proveer un selector conmutable a la entrada del receptor del usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida.
Las señales portadoras de los programas del servicio de televisión por suscripción en ningún caso podrán generar interferencias en el espectro radioeléctrico”. (Subrayado fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo previsto en la anterior norma y los resultados de la prueba practicada, en cuanto a la existencia de selectores conmutables en los usuarios de los operadores que fueron objeto de verificación, se procederá a dar traslado del informe de la misma y sus respectivos soportes a la Coordinación de Vigilancia, Control y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Televisión, con el fin que hagan parte de las averiguaciones preliminares iniciadas por dicha Coordinación para verificar el cumplimiento de dicha obligación por parte de los siguientes operadores de televisión por suscripción:
CABLE BELLO
DIRECTV COLOMBIA LTDA.
TELMEX COLOMBIA S. A.
UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A.
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP
GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S. A.
CABLE EXPRESS DE COLOMBIA S. A.
EMCALI
HV TV
METROTEL
SUPERCABLE
TELE 30
Peticiones especiales sobre la prueba decretada
1. Mediante Radicado número 201400021354 del 25 de agosto de 2014 el operador Telmex Colombia S. A., solicitó “ (…) a la ANTV que declare que los concesionarios de televisión por suscripción si garantizan, bajo las limitaciones técnicas que en dado caso se presenten, la recepción de la señal de televisión nacional abierta, como garantía para sus suscriptores consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y que para ello no requieren ninguna autorización o acreditación de pago alguno a favor de los concesionarios de televisión nacional abierta”.
Al respecto de dicha solicitud y teniendo en cuenta que la misma es de orden particular y versa sobre el posible cumplimiento o incumplimiento de una norma técnica, se ordenará dar traslado de la misma a la indagación preliminar adelantada por la Coordinación de Vigilancia, Control y Seguimiento.
2. Mediante Radicado número 201400018944 del 23 de julio de 2014 el operador UNE dentro de sus alegatos de conclusión solicitó: “1. Se declare que los operadores de televisión por suscripción garantizan la recepción de las señales de televisión abierta en los términos de la ley, la jurisprudencia, el reglamento y el contrato.
Al respecto de dicha solicitud y teniendo en cuenta que la misma es de orden particular y versa sobre el posible cumplimiento o incumplimiento de una norma técnica, se ordenará dar traslado de la misma a la indagación preliminar adelantada por la Coordinación de Vigilancia, Control y Seguimiento.
3. Mediante Radicados número 201400019064 del 24 de julio de 2014 y número 201400021446 del 25 de agosto de 2014 el operador DirecTV Colombia Ltda., solicitó: 4.4. Verificar como cumplida, por parte de DirecTV, la obligación de provisión del mecanismo de conmutabilidad de la señal de televisión abierta y cerrada, de cara al estado del arte de la tecnológica para la provisión de servicios de televisión por suscripción satelital, como lo demuestra el informe.
Respecto de dicha solicitud y teniendo en cuenta que la misma es de orden particular y versa sobre el posible cumplimiento o incumplimiento de una norma técnica, se ordenará dar traslado de la misma a la indagación preliminar adelantada por la Coordinación de Vigilancia, Control y Seguimiento.
4. Mediante Radicado número 201400020234 recibido el 8 de agosto del 2014 solicitó entregar información relacionada con la práctica de pruebas, a las cuáles se dio respuesta mediante radicado de salida 201400012570.
3.11. El acceso a la televisión abierta en las edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal
De acuerdo con las manifestaciones de los interesados y de lo evidenciado de la prueba practicada, se desprende que una cosa es el presunto incumplimiento de los concesionarios de televisión por suscripción frente la obligación dispuesta por el Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006 en cuanto al selector conmutable, -aspecto sobre el cual se hizo referencia en el numeral inmediatamente anterior-, y otra diferente el que este tipo de operadores del servicio originen el bloqueo de las redes internas de las construcciones sometidas al régimen de propiedad horizontal, con lo cual se impediría el acceso a la señal de la televisión abierta, por lo que en este punto se analizará esta circunstancia.
De cara al asunto así planteado, debe señalarse que la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus competencias y como partícipe de la coordinación de la política pública enfocada a promover el uso de la televisión abierta radiodifundida y de libre acceso, expidió la Resolución número 4262 de 2013, “por la cual se expide el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones (RITEL)”, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las redes internas de telecomunicaciones en la República de Colombia.
Con esta regulación se modificaron las condiciones para el acceso y uso de la infraestructura común de telecomunicaciones en edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal, bajo criterios de libre competencia, trato no discriminatorio y viabilidad técnica y económica, y también se establecieron las medidas técnicas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las redes internas de telecomunicaciones, bajo estándares de ingeniería internacionales, de manera tal que estas construcciones cuenten con una norma técnica que regule la construcción y uso de dicha red interna, evitando que se produzca el fenómeno de desplazamiento hacia la red cableada, aplicable tanto a construcciones nuevas a partir de la expedición del reglamento, cuya verificación corresponde a las Curadurías Urbanas al momento de otorgar la respectiva licencia de construcción, como a construcciones anteriores sometidas al régimen de propiedad horizontal cuando así lo decida la Asamblea de Copropietarios.
Así entonces, si como lo afirman algunos intervinientes en esta actuación, incluyendo a la Contraloría General de la República, se ha impedido por parte de los operadores del servicio de televisión por suscripción el acceso a la televisión abierta radiodifundida como consecuencia del bloqueo de las redes internas de las edificaciones donde se presta el servicio, este es un aspecto que tiene que ver con derecho a la libre y leal competencia que debe existir en el mercado, así como con el derecho de los usuarios a la elección de su proveedor de telecomunicaciones.
En efecto, en el documento de respuesta a las observaciones formuladas por los interesados en el proyecto regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución número 4262 de 2013, claramente indicó la Comisión de Regulación de Comunicaciones al operador Telmex S. A. lo siguiente:
“En cuanto a la inclusión del artículo 333 de la Constitución Política debe decirse que al hacer referencia directa a la libre y leal competencia económica, será tenido en cuenta por esta Comisión, toda vez que la iniciativa regulatoria propuesta se encamina a la definición de reglas claras que regirán el acceso y uso por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones a la red interna de telecomunicaciones ubicada en los bienes inmuebles, acceso y uso que, como ha sido expuesto en el documento soporte que acompañó la publicación de la propuesta regulatoria, se constituye en un cuello de botella, pues en la práctica el primer operador que ofrece y presta los servicios al inmueble se convierte en algunos casos en el “propietario de facto” de la red interna, dificultando o haciendo imposible el ingreso de nuevos o diferentes proveedores a la prestación de servicios similares y vulnerando de esta manera el derecho del usuario a la elección de su proveedor de servicios de telecomunicaciones, así como el derecho a la libre y leal competencia que debe existir en el mercado”. (Resaltado fuera de texto).
Ahora bien, conforme la distribución de competencias realizada por la Ley 1507 de 2012 en relación con el servicio de televisión, este asunto correspondería resolverlo a la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como lo establece el artículo 13 de dicha ley, que reza:
“Artículo 13. Distribución de funciones en materia de prácticas restrictivas de la competencia e integraciones empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, seguirá conociendo de las funciones que el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, y el artículo 2o de la Ley 680 de 2001, le atribuían a la Comisión Nacional de Televisión”.
En consecuencia, se dispondrá dar traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio, de las comunicaciones y documentos que hacen referencia a esta situación para lo de su competencia.
3.12. Planteamientos adicionales realizados en los alegatos de conclusión
Como se indicó en el acápite de antecedentes de este acto, dentro del término de traslado para alegar antes mencionado, hicieron uso del mismo diecinueve de los intervinientes, quienes básicamente reiteraron sus peticiones iniciales y las realizadas durante el curso de la actuación administrativa, por lo que las consideraciones efectuadas por la ANTV frente a los temas abordados a lo largo del capítulo 3 aplican para absolver las solicitudes hechas en los distintos alegatos, lo cual se verá reflejado en la parte resolutiva.
No obstante y considerando que las alegaciones hechas por Caracol TV y RCN TV, mediante Radicado número 201400019106 del 25 de julio de 2014, plantean vicisitudes de tipo procedimental dentro de la actuación administrativa, tales como nulidades, falta de competencia y la ocurrencia de causales de revocatoria directa de los actos proferidos para la apertura y durante esta actuación, es necesario hacer algunas consideraciones adicionales frente a las mismas.
En efecto, plantean los canales de operación privada nacional que: “1. Desde la expedición de la misma de la Resolución número 1612 de 2014, la ANTV ha incurrido en múltiples irregularidades respecto de las cuales es necesario un pronunciamiento antes de que se tome una decisión de fondo respecto de la actuación administrativa en cuestión. 2. La decisión de fondo que tome la ANTV no puede invadir la órbita exclusiva de los jueces de la República, así como tampoco las competencias que en materia del servicio público de televisión tiene la CRC, conforme al mandato del artículo 12 de la Ley 1507 de 2012”.
Frente a estos planteamientos, es pertinente hacer referencia a lo ya mencionado en el capítulo de la competencia del presente documento, en el sentido que la Autoridad Nacional de Televisión es competente para adelantar y llevar hasta su fin la actuación administrativa, toda vez que le corresponde velar por el acceso a la televisión, garantizar la eficiente prestación del servicio público y actuar en defensa de los intereses de los televidentes. Así mismo, recordar que todas y cada una de las solicitudes de nulidad, recursos y revocatorias directas formuladas no solo por los canales privados sino por otros intervinientes, se resolvieron de manera oportuna y con antelación a la expedición de este acto; por lo que no hay razón para predicar la ocurrencia de irregularidades dentro del curso de la actuación.
Por otro lado, se precisa también que esta Autoridad tiene perfectamente claro el límite y alcance de sus competencias, por lo que las decisiones que se adopten conforme a lo expuesto en los considerandos de este acto están circunscritas en ese marco, y de ninguna manera invadirá la competencia que puedan tener otras autoridades administrativas o judiciales sobre los temas que acá se analizan.
4. Conclusiones
Acorde con las consideraciones anteriormente plasmadas, para resolver los problemas jurídicos planteados en el Punto 2 de las consideraciones, se tiene lo siguiente:
1. La aplicación y cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, debe realizarse conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003, en concordancia con la Sentencia C-1151 de 2003.
2. Conforme a ello, la inclusión de las señales de los canales de televisión abierta en los sistemas de televisión cerrada, en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 en concordancia con el artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, tiene como objeto garantizar los derechos constitucionales a la información, al pluralismo informativo y el acceso al servicio, como fines últimos del servicio público de televisión que se encuentra en cabeza y bajo el control y regulación del Estado colombiano, y debe realizarse sin lugar a que ni los usuarios ni los operadores de televisión cerrada deban cancelar derechos por este concepto.
3. Por lo tanto, esta obligación se debe cumplir con la transmisión y distribución por su sistema de los contenidos del canal principal digital de los radiodifusores sin importar el formato de calidad en el que estas se emitan (analógica, estándar o alta definición), siempre y cuando ambas señales (la radiodifundida y la transmitida por los operadores de televisión cerrada) contengan la misma parrilla de programación y contenidos, según la tecnología en que los usuarios y suscriptores reciben la señal. Y cuando ocurra el apagón analógico, dicha obligación se debe cumplir sólo con la transmisión del canal principal digital.
4. Para efectos de armonizar la aplicación del artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012 con el mandato del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 bajo su interpretación constitucional, los canales de televisión abierta no podrán negar su consentimiento previo y expreso para distribuir sus señales en los sistemas de televisión cerrada, por razones de pago de derechos.
5. El cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo número 6 de 2010, referente a la existencia de un selector conmutable, será verificado dentro de las actuaciones administrativas particulares abiertas individualmente contra cada uno de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, para lo cual se dispondrá el traslado de la prueba practicada en esta actuación a dichas actuaciones.
6. Se coordinará con las entidades competentes la viabilidad de iniciar proyectos regulatorios, con el objeto de: i) revisar el Acuerdo número 02 de 2012, y ii) revisar las obligaciones contenidas en el numeral 4 del anexo técnico del Acuerdo número 6 de 2010.
7. En el sentido fijado en los puntos anteriores, se dará respuesta de manera individual a las peticiones formuladas previo y durante la presente actuación administrativa.
III. Decisión
Que la Junta Nacional de Televisión en Sesión número 108 del 16 de septiembre de 2014 adoptó la decisión aquí contenida, y en sesión 109 del 18, 19 y 21 de septiembre de 2014, aprobó el texto del presente acto por medio del cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma.
Que corresponde al Director de la ANTV ejecutar e implementar las decisiones de la Junta Nacional de Televisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7o numeral 2 de la Ley 1507 de 2012.
Que según lo establecido en el artículo 11 de la Resolución número 1175 de 2013 (Estatutos de la ANTV), las decisiones de la Junta Nacional de Televisión se materializarán en actos administrativos expedidos por el Director.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Ordenar a los operadores de televisión cerrada distribuir la señal de los canales de televisión abierta, en los términos del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 conforme con la declaratoria de exequibilidad que de tal norma realizó la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003, con el fin de garantizar los derechos constitucionales a la información y al pluralismo informativo. El acceso a estos canales no tendrá costo para los suscriptores.
ARTÍCULO 2o. El cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea en analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnología que tenga cada usuario de televisión cerrada.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012 y conforme con la interpretación de la Honorable Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-654 de 2003, los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal que dichos radiodifusores escojan con el fin de dar cumplimiento a la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución.
ARTÍCULO 3o. Disponer la coordinación interinstitucional necesaria con las entidades competentes según lo dispuesto en la Ley 1507 de 2012, con el objeto de revisar y actualizar los Acuerdos números 10 de 2006 con su Anexo Técnico y 02 de 2012.
ARTÍCULO 4o. Ordenar a los concesionarios y licenciatarios del servicio de televisión cerrada que pongan en marcha una estrategia de comunicación para informar a sus suscriptores y usuarios sobre la manera como estos pueden acceder gratuitamente al servicio de televisión abierta (TDT). Esta estrategia de comunicación deberá utilizar todos los canales de comunicación con el usuario, como insertos en la factura y contenidos en los canales de sus parrillas, entre otros.
ARTÍCULO 5o. Disponer el traslado de la prueba técnica practicada en esta actuación administrativa, con destino a las actuaciones administrativas iniciadas contra los operadores de televisión por suscripción, en aras de verificar el cumplimiento del numeral 4 del Anexo Técnico del Acuerdo número 10 de 2006, en las que resulte pertinente según lo indicado en la parte motiva.
ARTÍCULO 6o. Remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio copia del documento de fecha 25 de julio de 2014, radicado en la ANTV con el número 201400019106, mediante el cual los canales Caracol TV y RCN TV señalan que los concesionarios del servicio de televisión por suscripción han impedido el acceso a suscriptores a las señales de televisión abierta, como consecuencia del bloqueo de las redes internas de las edificaciones donde se presta el servicio, para lo de su competencia.
ARTÍCULO 7o. Conforme lo expuesto en la parte motiva, a continuación se responden de manera individual las peticiones realizadas en el curso y con ocasión de la actuación administrativa, así:
- Radicado número 201400011523 del 12 de mayo de 2014, Andesco. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o y 3o.
- Radicado número 201400014251 del 5 de junio de 2014, Telmex Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400014324 del 5 de junio de 2014, DirecTV Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400014881 del 11 de junio de 2014, Asomedios. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o y 4o.
- Radicado número 201400015026 del 12 de junio de 2014, el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones remite las comunicaciones de los operadores Colombia Telecomunicaciones y DirecTV Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400015312 del 16 de junio de 2014 el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones remite la comunicación del operador UNE Comunicaciones. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400015704 del 19 de junio de 2014, UNE Comunicaciones. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400018120 del 15 de julio de 2014, DirecTV Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400018288 del 16 de julio de 2014, DirecTV Colombia. La ANTV en ejercicio de sus facultades vigilará y controlará el cumplimiento de las órdenes impuestas por medio de la presente resolución. En caso de observarse una transgresión frente a las mismas, iniciará las actuaciones administrativas que haya lugar.
- Radicado número 201400018349 del 17 de julio de 2014, Colombia Telecomunicaciones.
Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400018637 del 21 de julio de 2014, Colombia Telecomunicaciones.
Por medio de la Resolución ANTV 2160 del 8 de agosto de 2014, se resolvió “DAR traslado por el término de diez días (10) contados a partir de la comunicación de la presente resolución, a los interesados en la presente actuación administrativa para que presenten sus alegatos de conclusión”.
- Radicado número 201400018859 del 23 de julio de 2014, Asucom. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o y 3o.
- Radicado número 201400018944 del 23 de julio de 2014, UNE. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o, 3o y 5o. Respecto de la solicitud de “1. Se DECLARE que los operadores de televisión por suscripción garantizan la recepción de señales de televisión abierta en los términos de la ley, la jurisprudencia, el reglamento y el contrato”, la ANTV se permite informar que dicha petición será trasladada a la indagación preliminar contenida en el Expediente número A-548 de 2014.
- Radicado número 201400019027 del 24 de julio de 2014, CITY TV. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400019058 del 24 de julio de 2014, Colombia Telecomunicaciones.
Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400019062 del 24 de julio de 2014, DirecTV Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o. Respecto de la solicitud de tener en cuenta los informes técnicos de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), la ANTV responde que una vez analizado el documento, solo es aplicable para el modelo regulatorio de los Estados Unidos de América.
- Radicados número 201400019064 del 24 de julio de 2014 y número 201400021446 del 25 de agosto de 2014, DirecTV Colombia. Estarse a lo resuelto en los artículos primero y segundo. Respecto de lo dispuesto en el numeral 4.4, dicha petición será trasladada a la indagación preliminar contenida en el Expediente número A-546 de 2014.
En segunda lugar, conforme la solicitud que indica “[e]n subsidio, solicito que se conceda el recurso de apelación oportunamente interpuesto por DirecTV en contra de la Resolución número 2078 del 14 de julio de 2013”, la Autoridad Nacional de Televisión rechaza la solicitud por improcedente, en el entendido que conforme lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 establece que “No habrá recursos contra los actos de carácter general ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previsto norma expresa”, considerando que la Resolución número 2078 de 2014 no es un acto que resuelve directa o indirectamente el fondo del tema bajo análisis en la actuación administrativa iniciada mediante Resolución número 1612 de 2014, y por tanto es un mero acto de trámite.
- Radicado número 201400019082 del 24 de julio de 2014, Telmex Colombia S. A. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o y 3o.
- Radicado número 201400019113 del 25 de julio de 2014, Cablevisión de Ibagué. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400019106 del 25 de julio de 2014, RCN y Caracol. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
- Radicado número 201400019334 del 28 de julio de 2014, RCN TV. Estarse a lo indicado en el numeral 5 del acápite “3.9. El Selector Conmutable - Aplicación de la norma vigente” de la parte considerativa de este acto.
- Radicados número 201400019693 del 31 de julio de 2014 y número 201400020703 del 15 de agosto de 2014, ETB. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o, 2o y 3o.
- Radicado número 201400020234 del 8 de agosto de 2014, estarse a lo indicado en el numeral 5 del acápite “3.9. El Selector Conmutable - Aplicación de la norma vigente” de la parte considerativa de este acto.
- Radicado número 201400021354 del 25 de agosto de 2014, Telmex. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o. Respecto de su solicitud que “la ANTV declare que los concesionarios de televisión por suscripción sí garantizan, bajo las limitaciones técnicas que en dado caso se presenten, la recepción de la señal de televisión abierta, como garantía para sus suscriptores consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (…)”, dicha petición será trasladada a la indagación preliminar contenida en el Expediente número A-551 2014.
- Radicado número 201400022212 del 4 de septiembre de 2014, Caracol y RCN. Estarse a lo resuelto en los artículos 1o y 2o.
ARTÍCULO 8o. Remitir copia del presente acto a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República.
ARTÍCULO 9o. Dar traslado de las peticiones particulares elevadas sobre la prueba practicada, mediante el Radicado número 201400021354 del 25 de agosto de 2014 del operador Telmex Colombia S. A., Radicado número 201400018944 del 23 de julio de 2014 del operador UNE y Radicados número 201400019064 del 24 de julio de 2014 y 201400021446 del 25 de agosto de 2014 del operador DirecTV Colombia Ltd., a las indagaciones preliminares correspondientes adelantadas por la Coordinación de Vigilancia, Control y Seguimiento, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 10. Contra el presente acto no procede recurso alguno, conforme lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 11. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Comuníquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 22 de septiembre de 2014.
El Director,
RAMÓN GUILLERMO ANGARITA LAMK.
NOTA FINAL
(1) No se puede perder de vista que esta es la razón de ser de la apertura de la actuación, conforme se lee en el encabezado de la actuación y en el artículo 1o de la Resolución número 1612 de 2014.
(3) Sentencia C-445 de 1997 citada en Sentencia C-654 de 2003.
(4) Constitución Política, artículo 75 “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
(5) Sentencia C-329 de 2000 citada en Sentencia C-654 de 2003.
(6) Sentencia T-425 de 1992 citada en Sentencia C-654 de 2003.
(8) Constitución Política, artículo 65 “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
(9) Ley 182 de 1993, artículo 1o. “La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.
Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.
Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.
(10) Precedentes Jurisprudenciales contenido en las Sentencias C-815 de 2001 y C-093 de 1996 citados en Sentencia C-654 de 2003.
(11) Ibídem.
(12) Cita 12 Corte Constitucional. Sentencia C-654 de 2003, ya citada.
(13) Cita 13. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004.
(14) Sigla en Inglés de Standard Definition.
(15) Sigla en Inglés de High Definition.
