RESOLUCIÓN 7689 DE 2025
(marzo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la controversia surgida entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y SUMA MÓVIL S.A.S.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
A través del escrito radicado internamente bajo el número 2024808528 del 3 de mayo de 2024, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) su intervención para dar solución a la controversia surgida con SUMA MÓVIL S.A.S., en adelante SUMA, «ante la falta de acuerdo sobre la adecuada constitución de la garantía por parte de SUMA en favor de COLOMBIA MÓVIL, conforme a lo pactado contractualmente, la OBI vigente de COLOMBIA MÓVIL y la regulación pertinente».
Una vez analizada la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 [1] y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Directora Ejecutiva de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el 8 de mayo de 2024, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a SUMA copia de esta y de la documentación asociada a la misma, mediante comunicación con radicado 2024512561 de la misma fecha, para que dicha sociedad se pronunciara sobre el particular.
Mediante comunicaciones radicadas internamente bajo los números 2024809792 y 2024810595, del 16 y 24 de mayo de 2024, respectivamente, SUMA dio respuesta al traslado y presentó observaciones a la solicitud de solución de controversias allegada por COLOMBIA MÓVIL, para lo cual aportó su oferta final.
Acto seguido, a través de la comunicación del 28 de mayo de 2024 con radicado 2024200776, la Directora Ejecutiva de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente al trámite en curso y fijó como fecha de su realización el 5 de junio 2024, a las 11:00 a.m. En la fecha mencionada, la Comisión verificó que COLOMBIA MÓVIL no había recibido la citación correspondiente, por lo que procedió a reprogramar la audiencia de mediación para el 14 de junio de 2024, a las 10:00 a.m. La audiencia se llevó a cabo sin que las partes llegaran a un acuerdo directo en relación con los puntos en divergencia, entendiéndose agotada esa etapa.
Mediante auto del 21 de agosto de 2024[2], la Comisión decidió sobre la incorporación y el decreto de pruebas de oficio dentro del trámite administrativo que se analiza. La CRC ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por cada una de las partes, con el valor probatorio que legalmente les corresponde.
Adicionalmente, ordenó requerir a las partes para que, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación correspondiente, allegaran información adicional a la controversia. Fue así como se decretó el aporte, de parte de COLOMBIA MÓVIL, de la información correspondiente a las cifras del tráfico real cursado por SUMA en su red, así como también la información sobre los rendimientos causados a partir del depósito en garantía realizado por SUMA. Adicionalmente, se decretó, de parte de SUMA, el aporte del modelo o metodología con la que realizó la proyección de tráfico, las condiciones exigidas por las entidades bancarias para poder constituir la garantía bancaria motivo de la controversia y la información correspondiente a su situación contable[3].
El auto mencionado fue comunicado a las partes el 27 de agosto de 2024, mediante oficio con radicado 2024526518.
A través del escrito radicado internamente bajo el número 2024819992 del 3 de septiembre de 2024, COLOMBIA MÓVIL allegó la información solicitada. Por su parte, el 10 de septiembre del mismo año, mediante comunicación con radicado 2024820522, SUMA se pronunció sobre el requerimiento realizado por la CRC y señaló que la información que aportaba, como respuesta al requerimiento realizado por la Comisión, era confidencial.
Revisada la respuesta brindada por SUMA, esta Comisión evidenció que la misma no incluía la totalidad de la información que se había solicitado, por lo que, mediante radicado 2024201700 del 24 de septiembre de 2024, requirió a esa sociedad para que, entre otras, complementara su respuesta. Adicionalmente, la Comisión solicitó a SUMA que informara las razones que sustentaran y/o evidenciaran que la información remitida para dar respuesta al requerimiento realizado es confidencial y, por lo tanto, debe permanecer reservada, de conformidad con lo previsto en la Ley 1712 de 2014.
A través del radicado 2024822560 del 7 de octubre de 2024, SUMA allegó la información complementaria solicitada e informó que la información era confidencial, sin perjuicio del ejercicio del derecho a la defensa que debía considerarse en el trámite.
En este contexto, dado que se había agotado el término para que COLOMBIA MÓVIL y SUMA atendieran el requerimiento mencionado, mediante comunicación 2024532209 del 16 de octubre de 2024, la Coordinación Ejecutiva de la Comisión puso a disposición de las partes la información aportada por cada una de ellas, para que, en consonancia con el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre el particular en un término de cinco (5) días siguientes contados a partir de su recibo[4].
El 22 de octubre de 2024, mediante comunicación 2024823762, COLOMBIA MÓVIL se pronunció sobre las pruebas incorporadas al expediente. Por su parte, el 23 de octubre de 2024, mediante radicado 2024823777, SUMA se pronunció sobre el particular.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES
2.1. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COLOMBIA MÓVIL
En su escrito del 3 de mayo de 2024, COLOMBIA MÓVIL solicita la intervención de la CRC, por la falta de acuerdo entre esa sociedad y SUMA respecto de la constitución de la garantía a su favor, conforme con lo pactado contractualmente, su Oferta Básica de Interconexión (OBI) y la regulación; particularmente, sobre «[l]a constitución, renovación y actualización de la garantía por el monto correspondiente y real (...)», así como «la entrega oportuna y periódica de las proyecciones de tráfico (...)».
COLOMBIA MÓVIL señala que desde el 22 de septiembre de 2016 se encuentra vigente el contrato de prestación de servicio PCS, de voz y datos y los servicios de SMS, terminación LDI, enrutamiento LDI y USSD. Indica que ese contrato fue modificado el 4 de marzo de 2023, a través de un acuerdo suscrito entre las partes, donde se pactó una modificación respecto de la garantía a constituir para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de SUMA.
Adicionalmente, menciona que mediante las Resoluciones CRC 7274 de 2023 y 7342 de 2024, la Comisión aprobó su OBI.
COLOMBIA MÓVIL afirma que, dentro de la ejecución del contrato suscrito con SUMA, el 31 de marzo de 2023 recibió las proyecciones de tráfico mensual de ese último operador para los servicios de voz, datos y SMS, las cuales fueron utilizadas para el cálculo de la garantía bancaria vigente entre el 14 de mayo de 2023 y el 14 de mayo de 2024. En su momento, dice, el monto de la garantía se calculó multiplicando la cantidad informada de tráfico de cada servicio, por el precio del minuto, MB y SMS vigente a la fecha del cálculo y sumando al valor resultante el IVA del 19%, lo cual arrojó un valor total de $218.279.988. Ese valor fue garantizado a través de la garantía bancaria W004710, expedida por el Banco de Occidente S.A.
COLOMBIA MÓVIL indica que tres meses después del 31 de marzo de 2023, solicitó a SUMA la actualización de las proyecciones de tráfico presentadas, así como el incremento del valor de la garantía, debido a que el tráfico real consumido y su facturación presentaban una desviación significativa. Sin embargo, según señala, esa solicitud no fue respondida por SUMA, por lo que reiteró su requerimiento en diferentes comunicaciones entre agosto y septiembre de 2023, sin obtener respuesta alguna sobre el particular.
Teniendo en cuenta lo anterior, COLOMBIA MÓVIL manifiesta que citó a Comité Mixto de Acceso (CMA), el cual se desarrolló el 21 de septiembre de 2023. Según aduce, en ese CMA se expuso que se presentaba una desviación significativa entre las proyecciones aportadas por SUMA y el tráfico real cursado en la red, lo que originaba una divergencia en el cálculo del valor de la garantía, por lo que se solicitó la actualización de las proyecciones del tráfico y el cálculo y valor de la garantía, sin embargo, según expresa COLOMBIA MÓVIL, esas peticiones no fueron atendidas por SUMA.
COLOMBIA MÓVIL indica que seis días después del CMA, se llevó a cabo una reunión de seguimiento con SUMA, en la que se reiteró la necesidad de obtener las proyecciones de tráfico detalladas, resaltando la obligación del Operador Móvil Virtual (OMV) de proporcionar esas proyecciones para la planificación y asignación de recursos de la red en servicio, así como el deber de actualizar la garantía bancaria que se encontraba vigente. Adicionalmente, en la misma reunión, según afirma COLOMBIA MÓVIL, se informó que la desviación del tráfico proyectado para la garantía vigente -en ese momento- seguía en aumento, alcanzando una desviación del 89% y 52% en relación con los datos y la voz consumida, respectivamente.
En su escrito, COLOMBIA MÓVIL expone que aun con la desviación en las proyecciones, los consumos reales fueron conciliados y facturados, frente a lo cual, anuncia el anexo de las actas de conciliación de agosto y septiembre del 2023.
COLOMBIA MÓVIL resalta que el 4 de octubre de 2023, SUMA le informó el volumen de tráfico proyectado para los años 2024 y 2025 a través de tres (3) escenarios diferentes según el comportamiento esperado de las tarifas, así: (i) tarifas del 2023 durante los años 2024 y 2025, (ii) incremento en las tarifas de hasta el 10% para el 2024 y 2025 y (iii) incremento de las tarifas por encima del 18% para el 2024 y 2025. Sin embargo, a juicio de COLOMBIA MÓVIL, la información aportada por SUMA resultaba insuficiente e inadecuada para determinar con precisión el nuevo valor de la garantía bancaria.
COLOMBIA MÓVIL afirma que el 1 de marzo de 2024, solicitó a SUMA proceder con la renovación de la garantía bancaria W004710 expedida por el Banco de Occidente S.A., cuyo vencimiento era 14 de mayo de 2024, para lo cual requirió la proyección mensual de los tráficos por cada uno de los servicios (datos, voz y SMS) correspondientes al periodo 2024-2025. No obstante, según señala COLOMBIA MÓVIL, al comparar el tráfico proyectado aportado por SUMA con el tráfico real cursado, existía una desviación significativa que aumentaba injustificadamente el riesgo financiero, pues la garantía bancaria no proporcionaría suficiente cobertura.
COLOMBIA MÓVIL manifiesta que el 21 de marzo de 2024, SUMA le informó que, según sus proyecciones de tráfico, el valor de la nueva garantía era de $ 283.221.822, sin incluir la información de tráfico mensual por servicio, así como tampoco la aritmética aplicada en el cálculo, razón por la cual, ese mismo día, COLOMBIA MÓVIL respondió a SUMA, reiterando la necesidad de obtener los tráficos por servicio de manera mensual.
Adicionalmente, COLOMBIA MÓVIL sostiene que el 1 de abril de 2024, mediante comunicación escrita, le manifestó a SUMA su desacuerdo con el monto informado de $283.221.822, pues este no atendía los consumos históricos y potenciales. Indica que el 8 de abril de 2024, SUMA informó el detalle del volumen total de tráfico y las tarifas aplicadas que daban como resultado el valor final de la garantía de $283.221.822, sin embargo, esta información no cumplía con la desagregación mensual, ni tenía en cuenta el promedio real de consumo.
Indica que, el 10 de abril de 2024, envió a SUMA otra comunicación en la que informaba su desacuerdo con el valor de la garantía propuesto y reiterando la necesidad de definir su monto según lo establecido en la OBI aprobada por la CRC, con el fin de actualizar la garantía para el periodo 2024 - 2025, para lo cual solicitó a ese último operador entregar la información actualizada, considerando el promedio del consumo real de los últimos tres meses, así como la proyección de los tres meses siguientes.
COLOMBIA MÓVIL informa que el 22 de abril de 2024, SUMA reiteró su posición, aduciendo que había incrementado el monto de la garantía en un 29,8% frente al periodo anterior, con sustento en los precios mayoristas y los costos por traslados de intermediación. Expresa que, posteriormente, el 29 de abril de 2024, COLOMBIA MÓVIL reiteró a SUMA la necesidad de usar la OBI para el cálculo de la garantía, pues no se estaba teniendo en cuenta el consumo real evidenciado en los últimos meses.
Posterior a ello, el 4 de mayo de 2024, COLOMBIA MÓVIL señala que envió una comunicación a SUMA solicitando la entrega de la nueva garantía, ya que la obligación había vencido el 14 de abril del mismo año, y SUMA no había cumplido.
COLOMBIA MÓVIL indica que las partes están acuerdo en constituir y mantener vigente la garantía bancaria, que respalden las obligaciones a cargo de SUMA. Resalta que SUMA no está de acuerdo en constituir la garantía conforme a los parámetros establecidos en la OBI de COLOMBIA MÓVIL, así como en la regulación general vigente y ese OMV se niega entregar oportuna y apropiadamente las proyecciones de tráfico, así como tomar como base los consumos reales de los tres últimos meses y los tres meses posteriores de proyecciones de tráfico para revisar y validar apropiadamente la información.
Como oferta final, COLOMBIA MÓVIL solicita:
- Que la CRC ordene a SUMA que, para efectos de determinar el monto de las renovaciones de la garantía a su favor, la cual debe mantenerse vigente y actualizada durante la relación de acceso, se tome como base el valor promedio del tráfico real de los tres meses inmediatamente anteriores al momento de revisión del monto más las proyecciones de los tres meses siguientes.
- Subsidiariamente solicita que, para efectos de determinar el monto de las renovaciones y actualizaciones de la garantía, se ordene a SUMA que presente las proyecciones mensuales de tráfico para el período de un año, las cuales deben ajustarse a la realidad, tomando en consideración el tráfico del año inmediatamente anterior.
- Finalmente, solicita que las proyecciones de tráfico mencionadas sean presentadas por SUMA a través del CMA que deberá llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo emitido por la CRC que resuelva la controversia planteada.
Como soporte de sus afirmaciones, COLOMBIA MÓVIL presenta los siguientes documentos:
1. Copia del «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional» suscrito entre las partes el 22 de septiembre de 2016.
2. Copia del Acuerdo Modificatorio No. 5 al Contrato mencionado en el numeral anterior.
3. Copia de los correos electrónico enviados el 30 de marzo de 2023, con asunto: «Cálculo Garantía Bancaria».
4. Copia del correo electrónico enviado el 31 de marzo de 2023, con asunto: «Cálculo Garantía Bancaria».
5. Copia de la comunicación del 4 de mayo de 2023, con asunto: «Notificación incumplimiento entrega de garantía según clausula vigésimo quinta del contrato MVNO».
6. Copia de la comunicación del 12 de mayo de 2023, expedida por el Banco de Occidente con asunto: «Otro Sí Garantía Bancaria de Cumplimiento No. W004710».
7. Copia del correo electrónico del 27 de julio de 2023, con asunto: «Información de Tráfico Proyectado - Garantía Bancaria».
8. Copias de las actas de conciliación aprobadas y suscritas por las partes para los meses de mayo, junio y julio de 2023.
9. Copia del correo electrónico del 11 de agosto de 2023, con asunto: «RE: Información de Trafico [sic] Proyectado - Garantía Bancaria».
10. Copia del correo electrónico del 8 de septiembre de 2023, con asunto: «RE: Información de Tráfico Proyectado - Garantía Bancaria».
11. Copia de la comunicación de 14 de septiembre de 2023, con asunto: «Citación Comité Mixto de Acceso».
12. Copia del correo electrónico del 18 de septiembre de 2023, con asunto: «RE: Citación CMA Suma - Tigo».
13. Copia de los correos electrónicos del 15 de septiembre de 2023, con asunto: «RE: Citación CMA Suma - Tigo».
14. Copia del correo electrónico del 14 de septiembre de 2023, con asunto: «Citación CMA Suma - Tigo».
15. Copia del acta del Comité Mixto de Acceso (CMA) celebrado el 21 de septiembre de 2023.
16. Copias de las actas de conciliación aprobadas y suscritas por las partes, para los meses de agosto y septiembre 2023.
17. Copia del correo electrónico del 27 de septiembre de 2023, con asunto: «Reunión: Garantías - Tráfico - Tarifas».
18. Copia del correo electrónico del 4 de octubre de 2023, con asunto: «Proyecciones SUMA Móvil».
19. Copia del correo electrónico del 1 de marzo de 2024, con asunto: «Garantía Bancaria 2024 - 2025».
20. Copia del archivo Excel usado para informar tráficos y calcular el monto de garantía correspondiente al periodo 2024-2025.
21. Copia del correo electrónico del 21 de marzo de 2024, con asunto: «Garantía Bancaria SUMA 2024».
22. Copia de los correos electrónicos del 21 de marzo de 2024, con asunto: «RE: Garantía Bancaria SUMA 2024».
23. Copia de la comunicación del 1 de abril de 2024, con asunto: «Solicitud de información detallada que origina el cálculo del monto por el cual se renovará la Garantía Bancaria».
24. Copia de la comunicación del 8 de abril de 2024, suscrita por SUMA.
25. Copia de la comunicación del 10 de abril de 2024, con asunto: «Respuesta a su comunicación del 8 de abril de 2024».
26. Copia de la comunicación del 22 de abril de 2024, con asunto: «Respuesta a su comunicación de fecha 10 de abril de 2024».
27. Copia de la comunicación del 29 de abril de 2024, con asunto: «Respuesta a su comunicación de fecha 22 de abril de 2024».
28. Copia del certificado de existencia y representación legal de COLOMBIA MÓVIL.
29. Copia del certificado de existencia y composición accionaria de COLOMBIA MÓVIL.
Por su parte, en su escrito del 22 de julio de 2024, COLOMBIA MÓVIL reportó el que considera es el tráfico real cursado por SUMA durante los meses de mayo, junio y 18 días de julio del año en curso, para lo cual presenta dos gráficos que «muestra[n] la tendencia de consumo del operador». A juicio de COLOMBIA MÓVIL, las proyecciones entregadas por SUMA distan de la realidad, de manera que lo que confirma, en su criterio, una divergencia entre las proyecciones presentadas por ese último operador y el tráfico real para los períodos anteriores, lo que genera que la garantía «esté por debajo», incrementando los riesgos financieros ante un eventual incumplimiento.
De otro lado, al descorrer el traslado de las pruebas decretadas de oficio por esta Comisión, el 22 de octubre de 2024, COLOMBIA MÓVIL inicia señalado que la información de SUMA carece de sustento objetivo, ya que se basa en juicios propios sin soportarse en datos históricos de tráfico o tendencias comerciales, aun cuando reconoce que el tráfico no ha disminuido en 2024 y sigue creciendo; por ello, la garantía propuesta por el OMV no respalda las obligaciones del contrato suscrito entre las partes.
COLOMBIA MÓVIL indica que SUMA se niega a actualizar las proyecciones de tráfico, omitiendo datos efectivamente conciliados, y que, aunque reconoce que el tráfico no ha disminuido, persiste en su posición sin argumentos objetivos. Resalta que busca que se constituya una garantía proporcional para proteger su patrimonio, conforme a la regulación vigente.
Manifiesta que ha solicitado a SUMA reiteradamente las proyecciones de tráfico, información que no ha sido entregada, y que esto constituye un incumplimiento del artículo 4.16.1.3.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016[5].
Explica que lo presentado por SUMA no prueba de manera concluyente que la garantía solicitada sea incorrecta en términos de monto ni desproporcionada según la regulación, sino que más bien el documento plantea escenarios hipotéticos sobre el desarrollo empresarial del OMV, en el que incluye además los efectos de la entrada en vigor de la Resolución CRC 7007 de 2022. Así, llama la atención sobre lo que considera que son dos temas independientes: por un lado, el tema regulatorio -la expedición de la Resolución CRC 7007- que no obedece a este conflicto y, por el otro, el concerniente a la definición del monto de la garantía objeto de la controversia.
Adicionalmente, COLOMBIA MÓVIL afirma que SUMA está utilizando su posición como una forma de coacción, negándose a entregar las proyecciones de tráfico y condicionando la situación a negociaciones futuras, ajenas al conflicto actual, pues en los dos últimos años ese OMV no ha enviado proyecciones que se aproximen a la realidad del tráfico cursado, como -según indica- se demostró con las pruebas aportadas por las partes.
2.2. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR SUMA MÓVIL
En sus escritos del 16 de mayo de 2024, SUMA señala que, el 22 de septiembre de 2016, suscribió con COLOMBIA MÓVIL un «Contrato de Prestación de Servicio PCS de voz y datos y los servicios de SMS, terminación LDI, enrutamiento LDI y USSD, mediante el cual TIGO actúa como Operador de Red y SUMA actúa como Operador Móvil Virtual». Indica que, durante la vigencia del contrato mencionado, las partes de común acuerdo han modificado lo relacionado con la constitución y la actualización de las garantías, respecto de lo cual precisa que esos acuerdos modificatorios surgen por motivos regulatorios o por la realidad del negocio.
SUMA resalta que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones de pago con COLOMBIA MÓVIL y que lo pactado por las partes[6] permite, en cada aniversario contado a partir de la fecha de inicio de operaciones comerciales, iniciar conversaciones de buena fe para revisar las vigencias de la garantía bancaria, siempre que se hayan pagado todas las facturas del año en ejecución del contrato entre las partes.
SUMA afirma que, en cumplimiento de las obligaciones definidas en el contrato mencionado, entregó a COLOMBIA MÓVIL una garantía bancaria para el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2023 y el 14 de mayo de 2024, por valor de $218.279.988; valor que -según indica– fue definido con base en la información aportada por SUMA y aprobada por el Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles (PRSTM).
SUMA expresa que, a pesar de lo mencionado, COLOMBIA MÓVIL señaló que existía una desviación significativa del tráfico y solicitó una modificación a la garantía bancaria vigente, modificación que fue requerida tres meses después de su aprobación y expedición «por diferencias entre los datos de tráfico proyectados por SUMA y el tráfico real». Como consecuencia de lo ocurrido, SUMA manifiesta que las partes celebraron un CMA el 21 de septiembre de 2023.
SUMA señala que en ese CMA le informó a COLOMBIA MÓVIL que el valor de la garantía se sustentaba en las proyecciones estimadas al momento de su aprobación y expedición, y que, habiéndose acordado el valor entre las partes, así como su duración anual, no procedía hacer modificaciones. Adicionalmente, indica que le informó al PRSTM que los cálculos revisados y aprobados -en su momento- se sustentaban en el contrato suscrito por las partes y en el artículo 16 de la Resolución CRC 6522 de 2022[7].
Asegura que le manifestó a COLOMBIA MÓVIL que, como consecuencia de la expedición de la Resolución CRC 7007 de 2022, tendría sentido revisar los montos de la garantía en el año 2024 con base en la aplicación y/o negociación de las tarifas mencionadas en el referido acto administrativo, pues -a juicio de SUMA- lo que corresponde es que se actualice la garantía sobre una base real tanto de tarifas negociadas por las partes como de la potencial afectación que surja como consecuencia de la entrada en vigor de la resolución mencionada.
Resalta que el 4 de octubre de 2023 envió a COLOMBIA MÓVIL una comunicación en la que informaba sobre la evolución que podría tener su tráfico para los años 2024 y 2025, lo cual estaba ligado a las tarifas mayoristas que acordaran las partes a partir del 1 de enero de 2024. En todo caso, SUMA señala que las partes de común acuerdo definieron la periodicidad de la garantía, la cual era anual, así como el criterio para determinar el monto a ser garantizado que refería a proyecciones aportadas por el OMV y aprobadas por COLOMBIA MÓVIL, por lo que, a su juicio, no procedía ningún cambio a la garantía vigente.
SUMA precisa que a diferencia de lo que indica COLOMBIA MÓVIL, siempre ha estado disponible para acordar un monto de la garantía, de manera tal que corresponda a la realidad y sea proporcional a la situación contractual y comercial vigente. Indica que es evidente que siempre ha actuado en consonancia con lo pactado entre las partes, la regulación y la situación real del negocio. No obstante, SUMA señala que lo procedente es actualizar el monto de la garantía sobre una base real de información con los efectos del 2024.
SUMA subraya que, con ocasión de lo dispuesto en la Resolución CRC 7007 de 2022, en septiembre de 2023, las partes empezaron conversaciones para acordar las condiciones de remuneración mayorista de servicios móviles aplicable a partir del año 2024. Acordadas las bases comerciales, según SUMA, procedía suscribir un acuerdo modificatorio, sin embargo, las partes no lograron un acuerdo sobre el particular.
SUMA manifiesta que el 21 de diciembre de 2023, las partes celebraron un CMA en el que se trataron lo siguientes asuntos: «a) Revisión situación Acuerdo (Modificatorio No. 6) para actualización de precios mayoristas aplicables desde el 1-1-2024 y su formalización, y b) Garantía bancaria relativa al contrato TIGO-SUMA».
En relación con el segundo aspecto, SUMA señala que COLOMBIA MÓVIL insistió en que se presentaba una desviación del consumo total de datos y voz, por lo que existía un riesgo alto de que, ante eventualidades futuras, las obligaciones del OMV no fueran respaldadas con la garantía. Adicionalmente, según indica SUMA, ese PRSTM manifestó que el OMV había incumplido el contrato vigente entre las partes por no aportar una garantía bancaria actualizada. En todo caso, en ese CMA, según señala SUMA, reiteró que no había incumplimiento alguno de su parte, toda vez que la garantía expedida tiene una vigencia anual y tuvo en cuenta cada una las premisas acordadas.
SUMA indica que el 26 de enero de 2024, las partes suscribieron un otrosí al contrato, cuyas condiciones empezaron a tener efecto a partir del 1 de febrero del mismo año. Dado que la modificación mencionada no se suscribió a partir del 1 de enero de 2024, esto es, a partir de la entrada en vigor del artículo 5 de la Resolución CRC 7007 de 2022, SUMA manifiesta que ello ha derivado en un impacto negativo, inmediato y extraordinario en el importe de pagos que debe realizar a COLOMBIA MÓVIL durante el mes de enero del año 2024, comparado con el importe que hubiera debido aplicarse, si el acuerdo modificatorio se hubiese firmado con antelación. Impacto que -según indica- fue puesto en conocimiento a ese PRSTM.
Con el fin de renovar la garantía para el periodo comprendido entre mayo de 2024 y mayo de 2025, SUMA afirma que «envió a TIGO un correo electrónico preliminar indicando que según los precios de tráfico aumentados sobre un 18% (Tarifas+Efecto IAT) (tal y como fue expuesto en los numerales anteriores), la proyección se vislumbra en una bajada de tráfico para el año 2024 y por tanto según nuestro análisis de proyección del año, el valor de la garantía a constituir (incluido el IVA), corresponde al valor de $283.221.822», valor que tiene un incremento del 29,8% en relación con el valor de la garantía para el periodo anterior.
SUMA señala que COLOMBIA MÓVIL conocía de antemano las consecuencias de la modificación de las tarifas mayoristas por encima de un 18%, que básicamente imposibilita al OMV a realizar un crecimiento del negocio, pues directamente afecta su capacidad de captar o mantener las mismas o mejores condiciones con sus aliados de marca e incluso afecta la continuidad de su negocio.
Expone que COLOMBIA MÓVIL respondió su comunicación de marzo de 2024, indicando que el cálculo de la garantía se debía realizar con base en lo estipulado en su OBI. Además, solicitó que se enviara la información actualizada para realizar el cálculo del valor de la garantía con el fin de aprobar el valor resultante y el envío de las proyecciones trimestrales de tráfico.
SUMA afirma que, el 22 de abril de 2024, respondió a COLOMBIA MÓVIL exponiendo que el cálculo realizado -en su momento- era proporcional y razonable a la realidad del tráfico cursado y al tráfico esperado.
En este contexto, SUMA resalta lo siguiente: (i) su capacidad comercial se ha visto completamente condicionada «resultando en la desaparición progresiva pero intensa del desarrollo de negocio por parte de 3 aliados principales, solo en el primer trimestre de 2024»; (ii) ha sufrido una detracción de recursos atípica de más de 22.000 USD en el mes de enero de 2024, según consta en las actas de conciliación, provocada -según señala- por COLOMBIA MÓVIL, como resultado directo de su actuación arbitraria, en el proceso de firma de las nuevas condiciones comerciales aplicables a 2024; (iii) no encuentra ningún sentido en que se apliquen consideraciones de crecimiento o mantenimiento del consumo tomando referencia en las métricas de finales del año 2023 ni las de inicio de 2024; y (iv) rechaza las «estimaciones irreales» que COLOMBIA MÓVIL plantea.
SUMA hace énfasis en que su propuesta del valor de garantía se basa en su capacidad comercial y representa una subida del 29,8% en relación con el periodo anterior.
A partir de lo descrito, SUMA trae a colación lo mencionado por la Comisión en la Resolución CRC 7274 de 2023[8] y resalta que la razón de ser de una garantía obedece a la necesidad de amparar el incumplimiento de un deudor de una obligación, obteniendo así, con su constitución, un respaldo para la satisfacción de esta. Así, señala que la garantía debe ser suficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acceso, uso e interconexión, en este caso, cubrir riesgos ante un eventual impago, que quedarían debidamente cubiertos con el monto calculado y propuesto por SUMA, considerando su situación real y su capacidad comercial, además de los criterios que deben considerarse a la hora de establecer los montos.
SUMA destaca que el monto propuesto es suficiente, proporcional y razonable para cubrir un eventual riesgo de impago, siendo dicho monto superior a los de los periodos anteriores en donde no entraba en ecuación su situación comercial.
SUMA indica que, el 29 de abril de 2024, COLOMBIA MÓVIL remitió una comunicación en la que señala que el OMV estaba incumpliendo el contrato pues no había constituido la garantía. Sin embargo, reitera que no ha incumplido la obligación de aportar la garantía correspondiente y que solicitó a COLOMBIA MÓVIL un número de cuenta bancaria para depositar el valor correspondiente a la garantía, dado que su obligación vencía el 14 de mayo de 2024, pero ese PRSTM señaló que no era válido realizar la transferencia.
A pesar de lo anterior, SUMA afirma que efectuó todas las acciones pertinentes para que la garantía del periodo 2024-2025 fuera un depósito en garantía y no una garantía bancaria, dado que COLOMBIA MÓVIL había señalado que el depósito era una garantía idónea para el cumplimiento de obligaciones, circunstancia que se encuentra plasmada en la Resolución CRC 7274 de 2023.
SUMA resalta que la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto 2010034628-002 del 6 de julio de 2010, manifiesta que «[e]l depósito de dinero en garantía cumple la función de proteger el pago de la obligación debida al depositario y constituye una modalidad de garantía pues se trata de un mecanismo que asegura el pago o cumplimiento de una obligación principal, a la cual accede».
Expone que, el 8 de mayo de 2024, solicitó a COLOMBIA MÓVIL revisar en CMA la discusión sobre el monto de la garantía 2024-2025. Dicho CMA, agrega, se celebró el 14 de mayo de 2024. Así mismo, aclara que COLOMBIA MÓVIL aceptó la propuesta de constituir un depósito bancario por el valor de la garantía 2024-2025 ($218.279.988), mientras las partes acuerdan el monto de la garantía o la Comisión resuelve la controversia.
Explica que COLOMBIA MÓVIL no cumplió los requisitos de procedibilidad para poder iniciar la controversia pues, a su juicio, no se había surtido la negociación directa entre las partes en relación con la definición del monto de la garantía obviando lo pactado en el contrato suscrito, respecto del CMA. Indica que la solicitud del CMA se llevó a cabo el 8 de mayo de 2024, y a la fecha de presentación de la controversia no habían transcurrido los 30 días previstos en la Ley 1341 de 2009 para agotar el plazo de negociación directa.
SUMA resalta que en el CMA del 8 de mayo de 2024, esa sociedad propuso que se aceptara el monto propuesto de $283.221.822 y que dicho monto fuera revisado transcurridos seis meses, con el fin de que se evidenciara la bajada de tráfico proyectado, sin embargo, según indica el OMV, COLOMBIA MÓVIL consideró que un periodo adecuado de revisión sería de cuatro meses y mantuvo su posición respecto al valor de la garantía calculado según la metodología en la OBI, que significaba un valor superior a $580.000.000. En este sentido, las partes no llegaron a un acuerdo.
Finalmente, SUMA solicita a la CRC que evalúe la procedencia del trámite por falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y la indefensión en que se encuentra el OMV.
En subsidio, como oferta final, SUMA solicita que la CRC apruebe el valor de $283.221.822 como monto de la garantía para afianzar las obligaciones dinerarias de SUMA de conformidad con el periodo mayo 2024-mayo 2025. Este monto se debe revisar de manera semestral, de manera que se pueda modificar según la situación real. Adicionalmente, solicita que la CRC ordene a COLOMBIA MÓVIL que permita a SUMA utilizar el depósito en garantía como instrumento jurídico para afianzar las obligaciones dinerarias, no solamente para el periodo 2024-2025 sino también para la renovación de futuras garantías.
SUMA solicita a su vez que, en el futuro, para el cálculo del valor de la garantía, se tengan en cuenta las proyecciones de tráfico de 12 meses, de modo que se tengan en cuenta impactos significativos sobre planes de comercialización no estables, bien sea por estar en periodos de crecimiento o impactarse por la variación de las condiciones tarifarias derivadas de la regulación o de tarifas negociadas con COLOMBIA MÓVIL.
Para sustentar sus afirmaciones, SUMA adjunta los siguientes documentos:
1. Copia del Acuerdo Modificatorio No. 1 del «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional», suscrito el 11 de agosto de 2017.
2. Copia del Acuerdo Modificatorio No. 2 del «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional», suscrito el 9 de febrero de 2018.
3. Copia del borrador del acuerdo modificatorio No. 6 del «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional», en control de cambios.
4. Copia del Acuerdo Modificatorio No. 6 al «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional», suscrito el 26 de enero de 2024.
5. Copia de los correos electrónicos del 30 de marzo de 2023, con asunto: «Calculo garantía bancaria - Suma Móvil».
6. Copia de los correos electrónicos del 31 de marzo de 2023, con asunto: «Calculo garantía bancaria - Suma Móvil».
7. Copia del correo electrónico del 3 de abril de 2023, con asunto «RE: Calculo garantía bancaria - Suma Móvil».
8. Copia de la comunicación del 8 de mayo de 2023, con asunto: «Información Garantía»
9. Copia de la comunicación del 12 de octubre de 2023, con asunto: «Modificatorio No. 6 Contrato SUMA - TIGO».
10. Copia del correo electrónico del 19 de octubre de 2023, con asunto: «RE: Modificatorio No. 6 Contrato SUMA - TIGO».
11. Copia del acta del Comité Mixto de Acceso (CMA) celebrado el 21 de diciembre de 2023.
12. Copia del archivo Excel que contiene la proyección de tráfico de SUMA.
13. Copia de las actas de conciliación suscritas por las partes para diciembre de 2023 y enero de 2024.
14. Copia del correo electrónico del 8 de marzo de 2024, con asunto: «RE: Garantía Bancaria 2024 - 2025».
15. Copia del correo electrónico del 1 de marzo de 2024, con asunto: «Garantía Bancaria 2024 - 2025».
16. Copia de la comunicación del 12 de abril de 2024, con asunto: «Reiteración Proyecciones de Tráfico».
17. Copia de la comunicación del 8 de mayo de 2024, con asunto: «Respuesta a su comunicación de fecha 29 de abril de 2024. Mecanismo de garantía: Depósito».
18. Copia de la comunicación del 9 de mayo de 2024, con asunto: «Citación Comité Mixto de Acceso».
19. Copia de la comunicación del 10 de mayo de 2024, con asunto: «Actualización de garantía bancaría».
20. Copia del comprobante de pago efectuado por SUMA a COLOMBIA MÓVIL del 14 de mayo de 2024.
21. Copia del acta del Comité Mixto de Acceso del 14 de mayo de 2024.
22. Copia del certificado de existencia y representación legal de SUMA.
El 23 de octubre de 2024, al descorrer el traslado de las pruebas decretadas de oficio, SUMA informó que no tenía observaciones ni comentarios adicionales sobre la información. Asimismo, aseguró que, hasta septiembre de 2024, había cumplido de manera íntegra y puntual con el 100% de los pagos mensuales a COLOMBIA MÓVIL.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Verificación de requisitos de forma y de procedibilidad
En este acápite es necesario verificar si la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL cumple con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite, contemplados en los artículos 42 [9] y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita ante la CRC; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo; (iv) la presentación de la respectiva oferta final frente a la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Al respecto, es de anotar que, revisado el escrito de COLOMBIA MÓVIL, como solicitante del trámite, se constató que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez que en este se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de acuerdo y divergencia, así como su oferta final. Adicionalmente, se acreditó el agotamiento de la etapa de negociación directa durante 30 días calendario previo a la presentación de la controversia, en la medida en que el 21 de septiembre de 2023, entre COLOMBIA MÓVIL y SUMA se llevó a cabo un Comité Mixto de Acceso (CMA) con el objeto de discutir los asuntos objeto de controversia, en tanto que la solicitud de solución de controversias fue radicada ante la Comisión el 3 de mayo de 2024.
En este punto vale recordar que SUMA afirma en su contestación que no se ha cumplido el plazo de negociación directa pues, en su criterio, solo hasta la convocatoria al CMA enviada el 8 de mayo de 2024, se solicitó revisar el monto de la garantía, lo cual ocurrió en el CMA del 14 de mayo de 2024, es decir, después de la fecha en que se presentó la solicitud de solución de controversias por parte de COLOMBIA MÓVIL.
Sobre el particular, se debe destacar que en la citación a CMA enviada por COLOMBIA MÓVIL a SUMA el 13 de septiembre de 2023 -y llevado a cabo el 21 de septiembre de ese año-, el primer operador señaló lo siguiente: «[e]l CMA citado tiene como fin tratar el tema de la actualización del valor de la garantía bancaria actual que respalda el contrato de prestación de servicios, la cual presenta una desviación significativa en los tráficos proyectados por Suma y que dieron origen a su valor». En el mismo sentido, en el acta de dicho CMA se registró que el tema a tratar era la «Actualización del valor de la Garantía Bancaria que respalda el Contrato de Prestación de Servicios» y se puso de presente la necesidad de actualizar el monto en garantía por cuenta del análisis del tráfico cursado por SUMA a través de la red de COLOMBIA MÓVIL.
Aunado a lo anterior, la CRC observa que en el CMA desarrollado el 21 de diciembre de 2023, uno de los temas tratados fue el de la «Garantía Bancaria relativa al contrato TIGO-SUMA», donde también se expuso lo relacionado con la supuesta desviación del tráfico proyectado y cursado, y la necesidad de llevar a cabo la actualización de la garantía correspondiente.
Por su parte, se resalta que la oferta final de COLOMBIA MÓVIL refiere al monto de las renovaciones y actualizaciones, así como a las proyecciones que SUMA debe presentar para calcular la actualización del monto de la garantía, aspectos que, precisamente, coinciden con lo discutido tanto en el CMA del 21 de septiembre de 2023 como también en el CMA del 21 de diciembre del mismo año. De esta manera, para la CRC no hay duda de que la discusión entre las partes respecto de la forma en que se deben actualizar y renovar las garantías surgió desde septiembre de 2023.
3.2. Sobre el asunto en controversia
Considerando las posiciones y los argumentos presentados por las partes, esta Comisión identifica que la controversia objeto del presente trámite se centra, en primer lugar, en determinar los parámetros o reglas aplicables a la constitución y actualización de las garantías y de este modo resolver de qué forma SUMA debe constituir y actualizar respectiva garantía a favor de COLOMBIA MÓVIL, conforme a la regulación general pertinente, en el contexto de su relación de acceso para la operación móvil virtual. Sobre el particular, entonces, es preciso esclarecer qué establece la regulación general en materia de garantías y, por esa vía, precisar de qué manera se debe actualizar tal garantía, esto es, precisar los criterios y la periodicidad con los cuales SUMA debe actualizar dicha garantía, con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del acuerdo de operación móvil virtual suscrito con COLOMBIA MÓVIL. Y, en segundo lugar, esta Comisión debe referirse al instrumento de garantía que SUMA debe utilizar para cumplir con el mencionado deber, de acuerdo con lo establecido en la regulación general expedida por esta Comisión.
Teniendo en cuenta el asunto en controversia antes planteado, esta Comisión procederá a referirse a (1) la regulación general pertinente en materia de OMV y acerca de la actualización de las garantías en las relaciones de acceso e interconexión; (2) el contrato celebrado entre COLOMBIA MÓVIL y SUMA, mediante el cual este último operador presta sus servicios como OMV; (3) la forma de actualización de la garantía en el caso concreto; y (4) los instrumentos de garantía aceptados en el marco de la relación de acceso para la operación móvil virtual de SUMA y COLOMBIA MÓVIL.
3.2.1. Sobre la regulación general de OMV y la renovación y actualización de garantías en las relaciones de acceso e interconexión
El artículo 4.16.1.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016 establece las obligaciones de los operadores que presten servicios a través de la operación móvil virtual. En materia de garantías, tal disposición establece lo siguiente:
«ARTÍCULO 4.16.1.3. OBLIGACIONES DEL OMV. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMV tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar la implementación efectiva del acceso a la red móvil del OMR [Operador Móvil de Red]:
(...)
4.16.1.3.6. Constituir garantías en favor del OMR, atendiendo criterios asociados a la proyección de tráfico del OMV, y según las condiciones que para el efecto sean aprobadas en la OBI del OMR.»
En concordancia con lo anterior, el artículo 4.1.6.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 establece cuál es la información que debe contener la OBI de los PRST que sean asignatarios de numeración, que provean interconexión a otros proveedores y que dispongan de instalaciones esenciales:
«ARTÍCULO 4.1.6.2. CONTENIDO DE LA OBI. La Oferta Básica de Interconexión -OBI-, debe contener los siguientes aspectos:
4.1.6.2.1. Parte General:
(...) 10. Los instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo. En todo caso los proveedores siempre deberán ofrecer el pago anticipado de los costos asociados a la remuneración por el acceso o la interconexión como alternativa a la constitución de instrumentos de garantía.»
La norma en cita explica que los instrumentos de garantía permitidos en la relación de acceso e interconexión serán, en principio, aquellos incluidos en la OBI del PRST que otorga el acceso o la interconexión, sin perjuicio de que las partes puedan acordar la utilización de instrumentos de garantía diferentes.
Por su parte, el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 16 de la Resolución CRC 6522 de 2022, establece las reglas aplicables a la actualización y renovación de las garantías, al señalar lo siguiente:
«ARTÍCULO 4.1.7.7. OBLIGACIÓN DE ACTUALIZACIÓN DE LA GARANTÍA O MECANISMO PARA ASEGURAR EL PAGO Y CRITERIOS DE ACTUALIZACIÓN. Cuando hayan sido requeridos por el proveedor que otorga el acceso, uso o interconexión a sus redes, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y los proveedores de contenidos y aplicaciones que requieran acceso, uso e interconexión a las redes de otros proveedores, deberán mantener vigentes y actualizados los instrumentos que contengan las garantías o estar al día con el pago anticipado de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso o interconexión, según aplique.
La renovación de los instrumentos que contengan las garantías deberá realizarse al menos con un mes de antelación a la fecha de su vencimiento.
Para el efecto, las partes deberán definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente, para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año.
La actualización a la que hace referencia el presente artículo será tanto para aumentar el monto a garantizar, como para disminuirlo, según lo determinen las proyecciones de tráfico correspondientes.
Le corresponde al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones o al proveedor de contenidos y aplicaciones que requieran el acceso, uso e interconexión elegir entre los instrumentos que contengan las garantías o el mecanismo de aseguramiento de los pagos para garantizar el pago de las obligaciones derivadas de la relación existente entre las partes, previstos dentro de la OBI del proveedor que brinda la interconexión o el acceso que haya sido aprobada por la CRC.» (SNFT)
Es así como las reglas regulatorias en materia de garantías se alinean con lo dispuesto en la normativa legal aplicable al asunto. En efecto, el Código Civil colombiano, mediante el artículo 65, define la caución o garantía como: «cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda» (NFT). De esta manera, las garantías son en esencia un contrato accesorio[10] cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Su subsistencia, por tanto, está ligada a la existencia de la obligación principal, en tanto no puede valerse por sí misma, en razón a que depende de la relación jurídica subyacente que la origina[11], la cual radica en la obligación principal que se cauciona, con lo que se pretende minimizar el riesgo de un eventual incumplimiento.
El carácter accesorio de la garantía se instrumentaliza en tres premisas: (i) la validez de la obligación garantizada; (ii) el contenido de la garantía no puede exceder la cuantía de la obligación principal, ni sujetarse a condiciones más onerosas; y (iii) el vencimiento y exigibilidad de la garantía presupone el previo vencimiento y exigibilidad de la obligación garantizada[12]. De esta manera, es viable concluir que existe una relación de causalidad y dependencia entre el objeto asegurado y la garantía que se constituye en su respaldo.
Al respecto, además, vale traer a colación que la obligación de constituir garantías implica, de suyo, el deber de considerar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como ya lo ha indicado esta Comisión en diversas oportunidades[13]. Lo anterior significa que las garantías deben exigirse y constituirse de modo que, por una parte, su exigencia no se configure en una barrera a la entrada para el solicitante del acceso. Y, por otra parte, las garantías se deben constituir de tal manera que cumplan efectivamente su propósito original, que no es otro más que afianzar adecuadamente las obligaciones a cargo del solicitante de acceso.
De las normas transcritas se pueden extraer las siguientes proposiciones normativas que rigen la constitución, renovación y actualización de las garantías en el marco de las relaciones de acceso e interconexión, particularmente cuando se trata de las relaciones de acceso a red móvil para la operación virtual.
- Es deber de los OMV constituir, mantener vigentes y actualizadas las garantías en favor del OMR para efectos de afianzar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acceso a la red móvil para la operación móvil virtual.
- La determinación del instrumento de garantía se hará de conformidad con lo que establezca la OBI del OMR, de modo que el OMV deberá usar alguno de los instrumentos allí permitidos, sin perjuicio de que las partes puedan acordar algo distinto.
- El valor la garantía se deberá determinar en atención a criterios asociados a la proyección del tráfico del OMV y, para efectos de su renovación, esta deberá hacerse a más tardar un (1) mes antes de la fecha de su vencimiento.
- Para la actualización del valor de la garantía, las partes podrán acordar los criterios y la periodicidad con que esta se llevará a cabo. Si los operadores no acuerdan dichos aspectos, tal actualización deberá hacerse con una periodicidad anual y se deberá realizar con base en las proyecciones de tráfico esperado por parte del OMV para el periodo de un año.
- En todo caso, el valor de la garantía deberá obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de manera que esta no se configure en una barrera para el solicitante del acceso y, a su vez, se afiancen adecuadamente las obligaciones a cargo del solicitante, de modo que se proteja al otorgante del acceso ante eventuales situaciones de impago de aquel.
Una vez descrita la regulación general aplicable a la constitución, renovación y actualización de las garantías que el OMV debe otorgar a favor del OMR, procede esta Comisión a analizar la relación contractual entre COLOMBIA MÓVIL y SUMA para la operación móvil virtual de este último operador, en particular en relación con lo pactado en materia de garantías.
3.2.2. Sobre el contrato de Operación Móvil Virtual celebrado entre SUMA y COLOMBIA MÓVIL
El 22 de septiembre de 2016, COLOMBIA MÓVIL y SUMA suscribieron «Contrato de Prestación de Servicios PCS (voz), SMS, Datos y Larga Distancia Internacional», mediante el cual el primer operador le presta dichos servicios a SUMA para la operación móvil virtual. En la cláusula vigésima quinta, las partes pactaron la forma en que SUMA garantizaría el pago de las obligaciones derivadas del contrato. Dicha cláusula fue modificada por las partes el 1 de marzo de 2023, y en su nuevo texto se planteó lo siguiente:
«Cláusula Vigésima Quinta. Garantía. Suma Móvil otorgará a satisfacción y a favor de Colombia Móvil, una garantía bancaria sin condicionamiento alguno, irrevocable y a primer requerimiento con una entidad bancaria legalmente establecida en Colombia para asegurar el pago oportuno de las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato (en adelante, la “Garantía Bancaria” o “Garantía”).
La Garantía se mantendrá vigente durante el término del presente Contrato y seis (6) meses más. La Garantía deberá ser renovada anualmente por el mismo término anteriormente indicado (la "Renovación").
En cada Renovación, el monto a garantizar será el equivalente a 136 días calendario para el mecanismo de postpago y 46 días calendario para el mecanismo de prepago calculado sobre el promedio de facturación mensual según el tráfico proyectado para el año de ejecución respectivo informado por Suma Movil. Suma se obliga a entregar a Colombia Móvil la nueva Garantía 30 días calendario antes del cumplimiento del año de ejecución.
En cada aniversario contado a partir de la Fecha de Inicio de Operaciones Comerciales, y en caso de que Suma Móvil haya pagado oportunamente todas las facturas del año de ejecución correspondiente, las Partes podrán iniciar conversaciones de buena fe para revisar las vigencias de la Garantía Bancaria, sin perjuicio de que el MVNO deba cumplir con su obligación de renovar la Garantía y actualizar su monto hasta tanto se llegue a un acuerdo respecto de la modificación de la Garantía pactada.» (SNFT)
De esta cláusula vale resaltar que COLOMBIA MÓVIL y SUMA acordaron que el instrumento de garantía que este operador debe otorgar corresponde a una garantía bancaria sin condicionamiento, irrevocable y a primer requerimiento y cuyo valor sería calculado y actualizado anualmente sobre el promedio de la facturación mensual según el tráfico proyectado para un año por SUMA.
Como se vio, en el presente caso COLOMBIA MÓVIL y SUMA, tal y como lo permite el artículo 4.1.7.7 antes mencionado, acordaron el instrumento de garantía a usar -garantía bancaria-, la periodicidad -anualmente- y los criterios para la actualización del valor a garantizar -el promedio de la facturación mensual del tráfico proyectado para un año por SUMA-. En este sentido, lo acordado por las partes, inclusive, está alineado con lo establecido en la regla supletiva contenida en el artículo en mención, que también dispone que, ante la falta de acuerdo sobre la materia, la actualización se deberá hacer anualmente con base en las proyecciones del operador que solicita el acceso.
Sin embargo, esta Comisión identifica que a pesar de que las partes acordaron los aspectos referidos, lo cierto es que en el contrato en cuestión no se pactaron los parámetros ni, en términos generales, la manera en que SUMA debía hacer las proyecciones de tráfico que a su vez servirían de base para el cálculo del valor de la garantía.
3.2.3. Sobre la forma de actualización del valor de la garantía en el caso concreto Para iniciar esta sección debe reiterarse que, en el presente caso, pese a que COLOMBIA MÓVIL y SUMA acordaron los criterios y la periodicidad de actualización de la garantía, estableciendo que debería ser actualizada anualmente y para lo cual debían ser tenidas en cuenta las proyecciones de tráfico para un año por SUMA, existe un claro desacuerdo sobre la forma en que SUMA debe hacer tales proyecciones y los resultados de las mismas.
En este sentido, si bien SUMA es quien debe estimar las proyecciones de tráfico con base en las cuales se calculará el valor de la garantía, tal y como lo acordaron las partes y como, inclusive, lo establece la regulación general por vía supletiva, lo cierto es que dicha estimación no puede ser caprichosa y, naturalmente, debe obedecer al criterio de proporcionalidad. Sobre el particular, como se explicó en la sección 3.2.1. del presente acto administrativo, se recuerda que el deber de constituir garantías a cargo del OMV debe obedecer al criterio de proporcionalidad, una de cuyas dimensiones está asociada a su propósito, esto es, a mitigar razonablemente los riesgos de crédito que asume el OMR.
En efecto, de no considerarse la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta, la forma de llevar a cabo dichas proyecciones quedaría al absoluto arbitrio del OMV que solicita el acceso al OMR, lo que desdibujaría por completo el propósito del deber de constituir garantías cargo del OMV establecido en la regulación general.
Por estas razones, y en tanto no existe un acuerdo particular respecto de la manera en que SUMA debe hacer las proyecciones de tráfico que servirán de base para el cálculo de la garantía, en el presente caso esta Comisión considera necesario evaluar si las proyecciones realizadas por SUMA atienden al señalado principio de proporcionalidad. Para ello, es pertinente (i) analizar la metodología utilizada por SUMA para proyectar el tráfico de junio de 2024 a mayo de 2025; (ii) revisar el tráfico realmente cursado en ese periodo, con el fin de comparar aquellas proyecciones con las tendencias reales de tráfico; (iii) evaluar la necesidad de contar con una metodología de carácter técnico que permita proyectar el tráfico de manera precisa para efectos de minimizar las posibles desviaciones entre la proyección y el tráfico realmente cursado, para finalmente; (iv) esbozar una conclusión sobre la forma y periodicidad de actualización de la garantía a cargo de SUMA.
(i) Metodología utilizada por SUMA para proyectar el tráfico para el periodo junio 2024 - mayo 2025
Tal como se expuso en la sección de antecedentes de este acto administrativo, en octubre de 2023, SUMA le informó a COLOMBIA MÓVIL el volumen del tráfico proyectado para la vigencia 2024-2025 en tres escenarios diferentes. Cada escenario dependía del comportamiento de las tarifas mayoristas cobradas por COLOMBIA MÓVIL para ese periodo. En el primer escenario se contemplaba el mantenimiento de las tarifas mayoristas de 2023, en el segundo un incremento de hasta 10% y en el tercero un incremento por encima del 18%.
En relación con la forma en que SUMA calculó el valor de la garantía, este operador indicó que la metodología «para obtener las estimaciones de facturación de TIGO durante el período de cálculo, que a su vez serían la base con la que se debería calcular la correspondiente actualización de la garantía para el período 2024-25, consistió en calcular los costes mensuales de SUMA, a los precios propuestos por TIGO»[14]. SUMA señala que, en ese momento, los precios mayoristas no habían sido fijados formalmente, por lo que tuvo que utilizar hipótesis para el cálculo, dada la incertidumbre respecto a los precios mayoristas.
Así, SUMA postuló 2 posibles hipótesis para el cálculo del monto de la garantía:
i. «H1: crecimiento moderado (sostenimiento), si los precios efectivos de TIGO para SUMA durante el período 2024/25 no suben significativamente respecto a situación vigente en 2023 (IPROM)».
ii. «H2: decrecimiento severo, si los precios efectivos de TIGO para SUMA durante el período 2024/25 suben más de un 15/20%».
Partiendo de la segunda hipótesis planteada y teniendo como base el tráfico de mayo de 2024, siendo 58.390.462 MB, 1.933.834 minutos y 61.221 eventos de SMS, SUMA realizó la estimación de la evolución mensual negativa en su negocio, así:
Tabla 1. Proyección de SUMA sobre la evolución de su negocio
Mes | jun-24 | jul-24 | ago-24 | sep-24 | oct-24 | nov-24 | dic-24 | ene-25 | feb-25 | mar-25 | abr-25 | may-25 |
Variación | -10,0% | -10,7% | -11,8% | -13,3% | -15,2% | -17,6% | -20,3% | -23,4% | -26,9% | -30,8% | -35,1% | -39,8% |
Fuente: Información aportada por SUMA como respuesta al auto de pruebas.
De acuerdo con la proyección de SUMA, habría una reducción en el tráfico de datos proyectado para el periodo en cuestión, lo que refleja una clara tendencia decreciente al presentar tasas de variación negativas en todos los periodos. Como se evidencia en el Gráfico 1, el tráfico de datos pasa de 52.551.416,1 MB en junio de 2024 a 3.022.746,9 MB en mayo de 2025, con una tasa de decrecimiento mensual promedio del 21,18%, que conlleva a una caída en la cantidad proyectada del 94,25% si se compara junio de 2024 con el valor proyectado para mayo de 2025.
Gráfico 1 Tráfico de datos en MB proyectado por SUMA
Fuente: Información aportada por SUMA como respuesta al auto de pruebas.
Respecto al tráfico de voz, SUMA pronosticó la misma reducción para este servicio, es decir una reducción del 94,25%, pasando de 1.740.451 minutos en junio de 2024 a 100.110 minutos en mayo de 2025, con una tasa de decrecimiento mensual promedio del 21,18%, como se evidencia en el Gráfico 2.
Gráfico 2 Tráfico de voz en minutos proyectado por SUMA
Fuente: Información aportada por SUMA como respuesta al auto de pruebas.
De forma similar, SUMA proyectó una reducción del servicio de SMS, con la misma tasa de reducción promedio mensual. El operador estimó que la cantidad de eventos de envío de SMS pasaría de 55.099 en junio de 2024 a 3.169 en mayo de 2025, como se plasma en el Gráfico 3.
Gráfico 3 Tráfico de SMS en eventos proyectado por SUMA
Fuente: Información aportada por SUMA como respuesta al auto de pruebas.
Así las cosas, según las estimaciones realizadas por SUMA, los valores que COLOMBIA MÓVIL le facturaría con ocasión del tráfico cursado en virtud de la operación móvil virtual se reducirían de manera significativa, de modo que el total facturado resultaría en un valor de $638.754.109 COP para el periodo en cuestión.
En este escenario, en criterio de SUMA, dando aplicación a lo establecido en el contrato para la operación móvil virtual, el monto de la garantía se calcula tomando el valor total a facturar en un año, dividiéndolo en 365 y multiplicando el valor resultante por 136, número de días a garantizar si se trata de pago vencido o pospago, para finalmente agregar el porcentaje de IVA, así:
Así las cosas, con base en estas estimaciones del tráfico de datos, minutos y SMS adelantadas por SUMA, este calculó que el monto de la garantía equivaldría a $283.221.822 COP.
(ii) Tráfico realmente cursado frente al proyectado por SUMA
Una vez descrita la metodología utilizada por SUMA para realizar sus proyecciones de tráfico, se procede ahora presentar y analizar la información sobre el tráfico realmente cursado por ese operador. Para ello, a continuación se presentan las cifras del tráficos de datos, voz y SMS:
Gráfico 4. Tráfico de costo de MB cursados por SUMA
Fuente: Información aportada por COLOMBIA MÓVIL como respuesta al auto de pruebas.
Como es evidente, en el Gráfico 4 se observa una tendencia creciente del tráfico del servicio de datos, partiendo de 54.086.251 MB en enero de 2024, para crecer hasta 63.363.492 MB en marzo del mismo año. Seguidamente, en los meses de abril y mayo se presenta una reducción en tráfico, lo que implica que baje hasta los 62.701.637 MB, para posteriormente volver a crecer, llegando hasta los 76.392.646 MB en el último mes reportado. Este comportamiento representa un aumento relativo del 41,24% entre enero y agosto, lo que se traduce en una la tasa de crecimiento mensual promedio de 4,41%. Ahora, si bien se presenta una reducción en el tráfico de datos cursado en los meses de abril y mayo de 2024, como se vio, esta variación no es suficiente para cambiar la dirección de la tendencia del servicio durante el periodo observado, cuyo comportamiento presenta una clara orientación al alza.
De la misma manera, se presenta la evidencia del tráfico de voz en minutos cursado por SUMA:
Gráfico 5. Tráfico de voz en minutos cursados por SUMA.
Fuente: Información aportada por COLOMBIA MÓVIL como respuesta al auto de pruebas.
En el Gráfico 5 se evidencia la tendencia creciente en el tráfico de minutos en el servicio de voz, partiendo de 1.683.032 minutos en enero de 2024, y subiendo hasta 1.993.644 minutos en abril. En los meses de mayo y junio, hubo una disminución, bajando hasta 1.902.355, para posteriormente volver a crecer, llegando hasta los 2.130.397 minutos en el último periodo reportado. Lo expuesto demuestra que, a pesar algunas variaciones, se exhibe un crecimiento del tráfico para este servicio. En términos relativos este crecimiento significa un aumento del 26,58% entre enero y agosto de 2024, con una tasa de crecimiento mensual promedio del 2,99%.
Gráfico 6. Tráfico de SMS en eventos cursados por SUMA.
Fuente: Información aportada por COLOMBIA MÓVIL como respuesta al auto de pruebas.
En el Gráfico 6 se evidencia una tendencia decreciente en la ocurrencia de eventos de envío en el servicio de SMS, en donde se toma como punto de partida los 71.135 eventos de enero de 2024, para subir a 84.618 eventos en febrero del mismo año. Posterior a ello, se evidencia una reducción en el tráfico con fluctuaciones en la tendencia, es decir, aumentos y reducciones alternadas, manteniéndose siempre bajo el valor reportado para enero, y bajando hasta 60.530 eventos en agosto de 2024, siendo este el menor valor reportado. A diferencia del servicio de voz y datos, el comportamiento observado para el servicio de SMS demuestra una reducción del tráfico de manera sostenida, que se traduce en un decrecimiento relativo del 14,9% entre enero y agosto de 2024, con una tasa de decrecimiento mensual promedio del 2%.
Como se puede ver, con excepción del servicio de SMS, el tráfico cursado por SUMA en datos y en voz refleja una tendencia creciente y sostenida que, vale resaltar, desdice de las proyecciones inicialmente planteadas por ese operador.
Ahora bien, para efectos de complementar el anterior análisis, esta Comisión considera útil tener en cuenta otros elementos de juicio que permitan caracterizar aún más la realidad del tráfico de SUMA. En este sentido, a continuación, se presentarán las cifras del tráfico de SUMA para los servicios de internet móvil por demanda y de voz móvil de SUMA para el periodo comprendido entre enero de 2023 y septiembre de 2024 según la información reportada mediante los formatos T.1.5. Acceso Móvil a Internet[15] y T.1.7. Tráfico de Voz de Proveedores de Redes y Servicios Móviles[16] del Título de Reportes de la Resolución CRC 5050 de 2016[17], así como también las cifras de abonados[18].
Gráfico 7. Tráfico de datos en MB cursados por SUMA.
Fuente: Información del formato T.1.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
En el Gráfico 7 se evidencia con total claridad una tendencia creciente en el tráfico de datos desde febrero de 2023 y hasta marzo de 2024, donde este servicio alcanzó un valor de 61.700.218 MB. Posteriormente se observa una disminución del 10,8%, de tal manera que cae hasta un total de 55.017.078 MB cursadas en el mes de abril de 2024. Tras esta corta fluctuación, se observa nuevamente un crecimiento con tendencia positiva variante, llegando a 78.305.411 MB en septiembre de 2024. En este sentido, durante los 21 meses, que comprenden el periodo de análisis, el tráfico de internet móvil de SUMA ascendió a una tasa de crecimiento mensual promedio del 7,8%, con un comportamiento estable, con excepción del periodo comprendido entre marzo y abril de 2024, en donde se observa un comportamiento volátil, para luego volver a valores cercanos a la tendencia de crecimiento identificada para el periodo de análisis.
Por otro lado, como se presenta a continuación en el Gráfico 8, el comportamiento del tráfico de voz muestra una tendencia creciente desde enero de 2023, con una caída de 45.604 minutos entre marzo y abril de 2023, para posteriormente continuar su crecimiento hasta abril del 2024, alcanzando 1.993.201 minutos. Tras ello, registró decrecimiento en mayo y junio, llegando a 1.899.946 minutos, para nuevamente continuar aumentando, llegando a 2.208.118 minutos en septiembre de 2024[19].
Gráfico 8. Tráfico de voz en minutos cursados por SUMA.
Fuente: Información del formato T.1.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Si bien el tráfico de voz presenta un comportamiento con mayor volatilidad, es evidente una marcada tendencia creciente con variaciones puntuales en algunos periodos específicos. Estas
variaciones pueden llegar a observarse con cierta amplitud, sin embargo, no representan un cambio estructural en la tendencia del periodo pues, frente a las variaciones presentadas, el tráfico de voz retorna a niveles mensuales cercanos a la tendencia del periodo analizado. En este sentido, es importante señalar que el tráfico de voz inició en 762.795 minutos en enero de 2023, lo que implica que se presentó una tasa de crecimiento promedio mensual del 5,2% para llegar a 2.208.118 minutos en septiembre de 2024.
Finalmente, en el Gráfico 9 se presentan las cifras de los abonados en el servicio de internet o datos móviles por demanda reportados por SUMA desde enero de 2023, mostrando una tendencia creciente hasta abril de 2024, llegando a 25.039 abonados, para posteriormente bajar hasta 22.232 en junio. Después de este mes se registró nuevamente un crecimiento, para alcanzar los 25.084 abonados en septiembre, último periodo analizado. De forma consistente al comportamiento del tráfico del servicio de datos móviles, se observa una pendiente de crecimiento positiva sostenida, con una ligera atenuación al final del periodo analizado. Asimismo, para el final del periodo se evidencia que la cantidad de abonados vuelve al nivel presentado antes de su caída. Para este periodo, se presenta una tasa de crecimiento promedio mensual del 4,52%.
Gráfico 9. Cantidad de abondos en servicio de datos móviles por demanda para SUMA.
Fuente: Información del formato T.1.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Por su parte el Gráfico 10 muestra la evolución de los abonados en el servicio de voz móvil para el periodo de análisis. Este gráfico revela una tendencia creciente, partiendo de 28.527 en el primer trimestre de 2023 y llegando a 49.698 en el tercer trimestre de 2024. No se observan caídas o reducción en la cantidad de abonados dentro del periodo analizado. En concordancia con el tráfico del servicio de voz, la cantidad de abonados del servicio de telefonía móvil presenta una tendencia sostenida con una leve atenuación en su tasa de crecimiento al final del periodo, lo que en todo caso permite mantenerse en valores positivos. Así, entre enero de 2023 y hasta septiembre de 2024, los abonados crecieron a una tasa de crecimiento trimestral del 2,7%.
Gráfico 10. Cantidad de abondos en servicio de telefonía móvil por demanda para SUMA.
Fuente: Información del formato 1 de la Resolución MinTIC 175 de 2021.
Con base en la información antes presentada de las proyecciones de tráfico estimadas por SUMA y del tráfico efectivamente cursado por ese operador, a modo de síntesis, esta Comisión puede emitir las siguientes conclusiones:
Las proyecciones presentadas por SUMA y utilizadas para el cálculo del valor de la garantía que debe constituir a favor de COLOMBIA MÓVIL se basan en el supuesto de una tasa negativa de crecimiento. Específicamente, este operador aduce una tasa de crecimiento promedio mensual negativa equivalente al 21,18%, lo que en su criterio conllevaría a una disminución del tráfico del 94,25% entre junio de 2024 y mayo de 2025. Sin embargo, la información del tráfico efectivamente cursado por SUMA -y aportada por COLOMBIA MÓVIL como prueba dentro del presente trámite-, así como también la información del tráfico y del número de abonados reportada a través de los diferentes formatos dispuestos por esta Comisión, muestra un comportamiento significativamente contrario al tráfico proyectado por SUMA y utilizado para establecer el monto de cobertura de dicha garantía.
En particular, con excepción del servicio de SMS para el cual se observa una tasa negativa promedio mensual del 2%, usando como fuente el tráfico de reportado por COLOMBIA MÓVIL, para el periodo comprendido entre enero de 2023 y agosto de 2024, se observa que el servicio de datos y el tráfico de voz presentan una tasa de crecimiento promedio mensual de 4,41% y 2,99% respectivamente. Por otro lado, según la información reportada a través de los formatos establecidos por esta Comisión, se puede observar que, para el periodo comprendido entre enero de 2023 y septiembre 2024, los servicios de datos y voz móvil presentaron una tasa de crecimiento mensual promedio de 7,8% y 5,2% de forma correspondiente. Este comportamiento, a su vez, es consistente con la tendencia de los abonados a dichos servicios, la cual presenta un crecimiento trimestral del 4,5% para el caso de los abonados a internet móvil y del 2,7% en el caso de los abonados al servicio de telefonía móvil.
En este sentido, el análisis de tendencias del tráfico y la evolución de los abonados a los servicios de internet y voz móvil, a partir del contraste de diferentes fuentes de información, va en contravía directa de las afirmaciones de SUMA según las cuales habría una caída abrupta en el tráfico de servicios móviles. En efecto, como se ha descrito en esta sección, la evidencia empírica señala un patrón completamente opuesto, con tendencias de crecimiento positivo en la demanda de estos servicios.
Todo lo anterior demuestra que, además de no obedecer a una metodología específica soportada en un sustento técnico adecuado, la forma empleada por SUMA para proyectar el tráfico a todas luces subestimó el tráfico futuro. Así, dicha estimación del tráfico futuro no refleja con precisión la evolución del comportamiento del tráfico efectivamente cursado por el OMV, lo que constituye un elemento de juicio que, como se vio, claramente contradice la proyección inicial de SUMA de una disminución drástica del tráfico.
Como consecuencia de lo anterior, esta Comisión puede concluir que las proyecciones de tráfico decreciente presentadas por SUMA no resultan ser proporcionales si se considera que la forma en la que fueron estimadas no tiene sustento en una metodología adecuada y, por el contrario, son abiertamente contrarías a la realidad del tráfico. Esta situación, a su vez, deviene en que el valor de la garantía calculado con base en esas proyecciones adolezca del mismo defecto.
Al respecto se hace necesario enfatizar en que, si bien a la luz de lo acordado en el contrato -lo cual es concordante con lo expresado en la regulación-, le corresponde a SUMA realizar las proyecciones, tal ejercicio debe llevarse a cabo considerando el comportamiento del tráfico cursado. De otra manera, puede suceder, como en efecto ocurre en este caso, que el ejercicio de proyección arroje un resultado alejado de la realidad, el cual, por ende, no sea acorde con el principio de proporcionalidad.
(iii) Sobre la necesidad de una metodología robusta para la proyección de tráfico
Teniendo en cuenta las conclusiones de la sección anterior, y para efectos de que se garanticen los principios de racionalidad y proporcionalidad inherentes al deber de constitución de garantías en las relaciones de acceso, esta Comisión evidencia que es necesario que, al realizar las proyecciones del tráfico futuro y con base en el cual se calculará la garantía, SUMA utilice una metodología adecuada que cuente con una base técnica sólida, de modo que tales proyecciones tengan un sustento técnico riguroso y reflejen el comportamiento real del mercado, pues, como se vio, existe una diferencia significativa entre las proyecciones realizadas por SUMA, para el periodo comprendido entre junio de 2024 y mayo de 2025, frente al tráfico realmente cursado para los servicios de datos y de voz móvil.
En tal sentido, y considerando las particularidades del presente caso, esta Comisión considera útil fijar unos parámetros metodológicos generales mínimos que permitan a SUMA salvaguardar el referido principio de racionalidad y proporcionalidad al momento de estimar el tráfico futuro.
En primer lugar, dadas las características específicas del presente caso, en el que se cuenta con información detallada sobre el tráfico cursado, para efectos de proyectar el tráfico futuro, SUMA deberá disponer de una base de datos consolidada que contenga información histórica de al menos doce (12) meses sobre el tráfico efectivamente conciliado para los servicios acordados, es decir el tráfico que es usado como fuente para establecer los valores facturados. En este sentido, el uso adecuado de la información histórica de los valores acorados entre los OMV y los OMR asegura el uso de una base de datos que atienda a un criterio de transparencia para las proyecciones de tráfico esperado.
En segunda medida, SUMA deberá aplicar metodologías basadas en principios estadísticos y econométricos reconocidos, asegurando que los modelos utilizados reflejen adecuadamente las tendencias de tráfico de la relación entre el OMV y el OMR y permitan una estimación objetiva de los volúmenes de tráfico esperados. Para que estas metodologías sean consideradas robustas, deben cumplir con los siguientes criterios fundamentales:
1. Consistencia y fiabilidad: Deben producir estimaciones coherentes a lo largo del tiempo, reduciendo la variabilidad y el sesgo en los resultados.
2. Adaptabilidad a la dinámica del mercado: Deben incorporar variables que permitan reflejar cambios estructurales en la industria.
3. Capacidad predictiva: Los modelos deben demostrar precisión en la estimación del tráfico futuro mediante pruebas de ajuste, validación cruzada y métricas de error -por ejemplo, error cuadrático medio (RMSE[20]) o el error porcentual absoluto medio (MAPE[21])-.
4. Uso de datos históricos y variables relevantes: Deben integrar información sobre tendencias pasadas del tráfico conciliado, eventos exógenos que puedan influir en la demanda y condiciones del mercado.
5. Transparencia y replicabilidad: La metodología utilizada debe ser clara, documentada y susceptible de verificación por las partes interesadas.
En consistencia con estos criterios, es necesario tener en cuenta que dentro de estas metodologías robustas se encuentran diversos modelos econométricos, cuya aplicación depende de la naturaleza y disponibilidad de los datos utilizados para la proyección del tráfico. En este sentido, se pueden distinguir principalmente dos enfoques metodológicos: modelos basados en estructuras de datos de corte transversal y modelos de series de tiempo, cada uno con características y aplicaciones específicas que deben ser consideradas en función de los objetivos del análisis.
En el caso particular de los modelos de series de tiempo, estas son herramientas fundamentales para capturar la evolución del tráfico a lo largo del tiempo, permitiendo identificar tendencias, patrones estacionales y fluctuaciones cíclicas en la demanda de servicios móviles[22]. En este contexto, técnicas como el ARIMA (Autoregressive Integrated Moving Average) y su variante SARIMA, que incorpora efectos estacionales, son ampliamente utilizadas para proyectar la evolución del tráfico en función de patrones históricos. Adicionalmente, modelos de suavizamiento exponencial, como el método de Holt-Winters, pueden ser empleados cuando la serie presenta tanto tendencia como estacionalidad, proporcionando estimaciones ajustadas a las variaciones del mercado.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que los operadores pueden adoptar los métodos cuantitativos que consideren que sean capaces de integrar variables exógenas así como datos operativos, económicos y regulatorios en su análisis, de manera que permitan una proyección adaptable a las condiciones cambiantes del mercado y teniendo en cuenta la información disponible. En todo caso, esta Comisión destaca que, si bien los OMV están en la potestad de usar el modelo que mejor se adapte a la naturaleza de sus datos, dicho modelo de estar circunscrito a una base metodológica robusta y que permita arrojar resultados acordes con las tendencias de su negocio.
En conclusión, para el caso bajo examen, las proyecciones que SUMA debe realizar para efectos de poder posteriormente calcular el valor de la garantía a favor de COLOMBIA MÓVIL deben tener en cuenta los parámetros descritos en la sección anterior.
A partir de todo lo expuesto y en consideración a lo ya concluido en cuanto a que la proyección de SUMA no responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debe decirse que, como parte del proceso de seguimiento y control de las proyecciones de tráfico, SUMA deberá presentar a COLOMBIA MÓVIL en el Comité Mixto de Acceso (CMA) la información relacionada con sus proyecciones de tráfico, junto con la evidencia técnica que respalde la metodología utilizada, para su respectiva revisión, verificación y, si así lo consideran, replicabilidad, siguiendo para ello los criterios planteados en esta sección para la construcción adecuada de la respectiva metodología de cálculo. Este proceso permitirá que, en el marco de los acuerdos y condiciones establecidos en este espacio de trabajo conjunto, las partes involucradas puedan validar la coherencia y razonabilidad de las proyecciones, así como identificar posibles ajustes o medidas correctivas que contribuyan a la estabilidad y equidad de la relación de acceso entre OMV y OMR.
(iv) Conclusión sobre la forma y periodicidad de actualización del valor de la garantía a cargo de SUMA
Aclarado lo anterior, resta concluir sobre la periodicidad con la que se debe actualizar el valor de la garantía a cargo de SUMA. Sobre el particular, debe recordarse que, como lo permite la regulación general aplicable -artículo 4.1.7.7. de la Resolución CRC 5050 de 2016- y como se ha descrito en el presente acto administrativo, en el presente caso COLOMBIA MÓVIL y SUMA acordaron en su contrato para la operación móvil virtual que la periodicidad con la que se debía actualizar el valor de la garantía sería anual, sin perjuicio de que las partes puedan acordar otra cosa siempre dentro de los límites de la regulación general.
En este sentido, esta Comisión considera pertinente afirmar que la revisión de la proyección del tráfico, que debe servir de base para el cálculo del valor de la garantía a actualizar, en principio, se debe realizar en el marco del CMA como escenario natural para que los operadores gestionen y en general administren periódicamente los asuntos derivados de la relación de acceso, con la periodicidad definida por las partes.
3.2.4. Sobre los instrumentos de garantía aceptados en el marco de la relación de acceso para la operación móvil virtual de SUMA y COLOMBIA MÓVIL
Finalmente, es necesario analizar la solicitud de SUMA sobre la utilización del depósito en garantía para efectos de afianzar las obligaciones surgidas de la relación de acceso con COLOMBIA MÓVIL para la operación móvil virtual, en tanto considera que este es un instrumento más eficiente para dicho afianzamiento.
Como se explicó antes, COLOMBIA MÓVIL y SUMA acordaron en su contrato para la operación -móvil virtual suscrito en 2016 y modificado en 2023- que este último operador debía otorgar una garantía bancaria, sin condicionamiento alguno, irrevocable y a primer requerimiento para afianzar sus obligaciones en el marco de la relación de acceso para la operación móvil virtual.
Por lo descrito, no es posible para esta Comisión ordenar, so pena de contrariar la regulación general, que se acepte el depósito en garantía como instrumento de garantía en el presente caso, pues ello significaría desconocer el acuerdo logrado entre COLOMBIA MÓVIL y SUMA, sin que sea viable acceder a lo pretendido por SUMA, pues la regulación promueve que las partes de la relación de acceso puedan acordar este aspecto.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y SUMA MÓVIL S.A.S. deberán, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firmeza del presente acto administrativo, convocar un Comité Mixto de Acceso, que deberá llevarse a cabo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la convocatoria. En ese comité, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y SUMA MÓVIL S.A.S. deberán revisar las proyecciones de tráfico para un año que realice este último operador, las cuales deberán estimarse considerando el tráfico cursado, al menos, en el año inmediatamente anterior y siguiendo los parámetros fijados en la presente resolución, para efectos de realizar la consecuente actualización del valor de la garantía otorgada por SUMA MÓVIL S.A.S. para afianzar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo para la operación móvil virtual vigente entre las partes, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO 1. La actualización del valor la garantía deberá realizarse dentro del plazo para ello establecido por las partes, en consonancia con la regulación vigente en la materia. El acta del Comité Mixto de Acceso deberá ser remitida dentro de los cinco (5) días siguiente a la realización del Comité Mixto de Acceso.
ARTÍCULO 2. Negar las solicitudes de SUMA MÓVIL S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 3. Notificar personalmente la presente resolución a los Representantes Legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y a SUMA MÓVIL S.A.S. o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 17 días del mes de marzo de 2025.
LINA MARÍA DUQUE DEL VECCHIO
Presidente
CLAUDIA XIMENA BUSTAMANTE OSORIO
Directora Ejecutiva
1. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
2. Aprobado mediante acta No. 1480 del 21/08/24
3. Al analizar la integralidad de las pruebas se identificó que la información contable y financiera de SUMA no sería usada para el análisis y, por tanto, no tuvo incidencia alguna en la fundamentación de la presente resolución. En todo caso, se debe destacar que dicha información financiera es sensible y, en consecuencia, confidencial.
4. En esta ocasión, se dio traslado a COLOMBIA MÓVIL de la información allegada al expediente por SUMA en virtud del decreto de pruebas contenido en el auto del 21 de agosto de 2024 con excepción de aquella que además de no tener incidencia en la fundamentación del presente acto, es de naturaleza contable y financiera por tratarse de aspectos estratégicos y por lo tanto sensibles de SUMA.
5. ARTÍCULO 4.16.1.3. OBLIGACIONES DEL OMV. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMV tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar la implementación efectiva del acceso a la red móvil del OMR:
(...)
4.16.1.3.2. Informar las proyecciones de crecimiento de usuarios y tráfico mensual para los primeros doce (12) meses, discriminadas de acuerdo con el servicio a ser soportado. Tales proyecciones constituyen un referente para que el OMR identifique las adecuaciones requeridas de su red. Dichas proyecciones serán revisadas por los proveedores como mínimo cada tres (3) meses, en virtud de la participación real del OMV en el mercado, y que le permita al OMR efectuar las adecuaciones en su red, conforme el crecimiento de tráfico del OMV.
6. Acuerdo modificatorio número 5.
7. ARTÍCULO 16. Adicionar el artículo 4.1.7.7. a la Sección 7 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
«ARTÍCULO 4.1.7.7. OBLIGACIÓN DE ACTUALIZACIÓN DE LA GARANTÍA O MECANISMO PARA ASEGURAR EL PAGO Y CRITERIOS DE ACTUALIZACIÓN. Cuando hayan sido requeridos por el proveedor que otorga el acceso, uso o interconexión a sus redes, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y los proveedores de contenidos y aplicaciones que requieran acceso, uso e interconexión a las redes de otros proveedores, deberán mantener vigentes y actualizados los instrumentos que contengan las garantías o estar al día con el pago anticipado de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso o interconexión, según aplique.
La renovación de los instrumentos que contengan las garantías deberá realizarse al menos con un mes de antelación a la fecha de su vencimiento.
Para el efecto, las partes deberán definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente, para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año (...)»
8. Por la cual se aprueban algunas modificaciones al contenido de la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y se fijan condiciones para el acceso y la interconexión
9. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
10. Ver artículo 2361 del Código Civil «La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. (...)».
11. Ver artículo 2406 del Código Civil «La fianza se extingue en todo o parte (...) 3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte».
12. GÓMEZ - BLANES PABLO. «La accesoriedad de la fianza». Universidad Javeriana. 2009. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/artide/view/14508/11701,
13. Resolución CRC 7274 de 2023, Resolución CRC 7342 de 2024, Resolución CRC 7273 de 2023, Resolución CRC 7313 DE 2024, Resolución CRC 6137 de 2021, Resolución CRC 5304 de 2018, entre otras.
14. Escrito con radicado 2024809792.
15. Formato T.1.5. Acceso a internet móvil, parte B. Acceso por demanda, contenido en la resolución CRC 5050 de 2016. Información disponible en https://postdata.gov.co/dataset/abonados-ingresos-y-tr%C3%A1fico-de-internet-
m%C3%B3vil-por-demanda
16. Formato T.1.7. Tráfico de voz de proveedores de redes y servicios móviles, contenido en la resolución CRC 5050 de 2016. Información Disponible en https://postdata.gov.co/dataset/abonados-ingresos-y-tr%C3%A1fico-de-
telefon%C3%ADa-m%C3%B3vil
17. La información correspondiente al tráfico de SMS del año 2024 contenida en el reporte T.1.8. Mensajería de texto (SMS) no se encuentra disponible a la fecha de proyección de la resolución, ya que su periodicidad de reporte es anual.
18. Formato 1 de la Resolución MinTIC 175 de 2021.
19. Existen periodos en los que las cifras de tráfico reportadas en el formato T.1.7 difieren del tráfico reportado por COLOMBIA MÓVIL en las pruebas ordenadas por el Auto.
20. Root Mean Squared Error de sus siglas en inglés.
21. Mean Absolute Percentage Error de sus siglas en inglés.
22. Sobre el particular, vale destacar que la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) dispone de recomendaciones técnicas que permiten fundamentar metodológicamente la gestión de tráfico y el dimensionamiento de las redes según el comportamiento esperado de la demanda. Así, se resalta que la Recomendación UIT-T E.50022 establece los principios para estimar la intensidad en los sistemas de tráfico, para lo cual tiene en cuenta el conjunto de recursos disponibles de la red y los eventos de entrada o llegada aleatorios22 que demandan una determinada capacidad de dichos recursos durante un periodo de tiempo. En ese sentido, esta recomendación establece que los eventos de llegada aleatorios siguen procesos generadores de tráfico que se consideran estacionarios en un periodo de observación. En otras palabras, se asume el supuesto de que los factores que influyen en la generación del tráfico no cambian significativamente durante el tiempo, de tal manera que se puede analizar su comportamiento bajo condiciones constantes.
De manera general, un proceso aleatorio es estacionario si sus propiedades estadísticas no cambian con el tiempo, a esto también se le conoce como estacionariedad estricta. En términos estadísticos, un proceso aleatorio {X(t),tej} es estacionario si la distribución de probabilidad es la misma para cualquier momento de tiempo. En términos formales:
Donde:
: son funciones de distribución de probabilidad del proceso aleatorio.
indica que la condición de igualdad expresada se cumple para todo momento del tiempo.
Este supuesto permite modelar el tráfico promedio esperado de acuerdo con los parámetros normales de operación, lo cual facilita la estimación de la capacidad necesaria para atender la demanda de manera eficiente, lo que a su vez minimiza la posibilidad de congestión o subutilización de recursos. Así mismo la recomendación descrita indica que la construcción de proyecciones de tráfico basadas en procesos estacionarios debe cumplir las siguientes hipótesis:
1. La longitud del periodo de lectura de los datos debe escogerse de tal manera que, para cada periodo de lectura observado, existan condiciones estacionarias que constituyan una aproximación al proceso de intensidad de tráfico real observado.
2. Cuando hay parámetros adicionales, tales como medidas de la irregularidad o la varianza, la situación más desfavorable para los recursos de dimensionamiento se presenta siempre cuando la intensidad de tráfico es máxima.
3. Es necesario detectar y excluir los periodos de lectura excepcionales que no cumplan la hipótesis 1, es decir aquellos casos en los que el proceso de llegada observado tenga un marcado carácter no estacionario.
Es importante señalar que, si bien la Recomendación UIT-T E.500 tiene como propósito sentar las bases metodológicas para obtener la intensidad de tráfico medida en el periodo de lectura observado, el uso de las metodologías basadas en series estacionarias a las que hace referencia esta recomendación es aplicable a proyecciones de tráfico en diversos escenarios de redes de telecomunicaciones, tanto para tráfico de voz como de datos y SMS. Estas metodologías permiten ajustar los modelos a diferentes entornos operativos, incluyendo redes móviles, redes IP y servicios de próxima generación, siempre que las condiciones del tráfico observado cumplan con los supuestos mencionados.
Otra manera de referirse a un proceso estacionario es probar si la media y todas las autocovarianzas de una serie no se ven afectadas por el cambio en el tiempo. En la literatura, a este proceso de verificación se le conoce como proceso estacionario débil, dado que a partir del cumplimiento de estas condiciones se asume que las propiedades estadísticas son similares a lo largo del tiempo22. De manera formal esta condición debe cumplir:
 | (1) |
 | (2) |
 | (3) |
Donde:
Donde (1), (2) y (3) indican que la media, la varianza y las autocovarianzas no dependen del tiempo.
Esta especificación de la estacionariedad es útil porque solo se relaciona a primeros momentos de la distribución, es decir, la media, la varianza y la covarianza. Además, porque se pueden establecer los parámetros de la serie de tiempo a partir de la aplicación de la familia de métodos que se puedan derivar de los modelos autorregresivos de media móvil (ARMA), los cuales son de uso común, así como de su contraparte, los modelos de vectores autorregresivos (VAR).
Es relevante considerar que, aunque la naturaleza estacionaria de los procesos es ideal para modelar el tráfico, en escenarios donde los patrones de tráfico sean altamente dinámicos, por ejemplo, debido a eventos específicos, cambios tecnológicos o tendencias de uso no predecibles, pueden requerirse de modelos complementarios.
En este sentido, en ausencia del cumplimiento de estacionariedad se pueden realizar transformaciones que permitan capturar factores dinámicos para que la serie sea estacionaria. Entre estas transformaciones se encuentran la diferenciación y la aplicación de filtros para eliminar la tendencia. La diferenciación es parte del proceso de construcción de los modelos autorregresivos integrados de media móvil (ARIMA), este proceso es útil para para convertir la serie original en estacionaria, mientras que los filtros se utilizan para descomponer series de tiempo en tendencia, ciclo, estacionalidad y componente aleatorio. Algunos de los métodos más comunes para la descomposición de series de tiempo son el filtro de Hodrick-Prescott, el filtro de Holt-Winters y las medias móviles.
