RESOLUCIÓN 3160 DE 2017
(diciembre 6)
Diario Oficial No. 50.445 de 12 de diciembre de 2017
MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
Por la cual se establece la Política Pública de Vigilancia Preventiva.
EL MINISTRO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial de las que le confieren las Leyes 1341 y 1369 de 2009 y los Decretos 1078 de 2015 y 1414 de 2017, y
CONSIDERANDO:
Que el numeral 1 del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 establecen como función del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, diseñar, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y del sector Postal.
Que el artículo 2o de la Ley 1341 de 2009, establece que las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional, por ello, fijó como principios orientadores, entre otros, la protección de los usuarios, la promoción de la inversión. Y, a su turno, el artículo 7o ibídem señala que dicha ley se interpreta en la forma en que mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores, con énfasis en la promoción y garantía de la libre y leal competencia y la protección de los derechos de los usuarios.
Que los artículos 4o de la Ley 1341 de 2009 y 2o de la Ley 1369 de 2009 señalan, respectivamente, que el Estado intervendrá en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el sector Postal, para lograr, entre otros, los fines de proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios, incentivar y promover el desarrollo de la industria y contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo y las exportaciones.
Que el numeral 1 de los artículos 1o y 5o del Decreto 1414 de 2017, disponen que es un objetivo de este Ministerio y función del despacho del Ministro, diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el sector Postal, en correspondencia con la Constitución Política y la ley, con el fin de contribuir al desarrollo económico, social y político de la nación y elevar el bienestar de los colombianos.
Que los numerales 1 y 6 del artículo 12 del Decreto 1414 de 2017, señalan que es función del despacho de Viceministro de Conectividad y Digitalización asesorar al Ministro en el diseño, la formulación y desarrollo de la política, planes de acción, programas del Ministerio y asistirlo en las funciones de dirección y control que le corresponden. Así mismo, debe impartir los lineamientos para la formulación, ejecución y seguimiento de las políticas, planes, programas y proyectos para el desarrollo y provisión de redes, servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y servicios postales.
Que el numeral 3 del artículo 17 del Decreto 1414 de 2017 establece como función de la Dirección de Vigilancia y Control, liderar y coordinar la ejecución de planes y programas orientados a la vigilancia preventiva de las actuaciones de los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y servicios postales, función que se replica para cada una de las subdirecciones de la Dirección de Vigilancia y Control.
Que en cumplimiento de sus funciones, el despacho del Viceministro de Conectividad y Digitalización realizó un análisis de la información que dispone el Ministerio, revisando especialmente el año 2016, en las Direcciones de Vigilancia y Control, Dirección de Industria de Comunicaciones, el Grupo de Cartera y la Oficina de Tecnologías de la Información, evaluando las principales obligaciones que incumplen los prestadores de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y postal, de acuerdo a su sector, su ubicación en el país y las sanciones impuestas.
Que el estudio evidenció que existen patrones de incumplimiento, es decir, que una determinada obligación es reiteradamente inobservada y que presentan incumplimientos se pueden agrupar por zona geográfica. Igualmente, se identificó que las actuaciones administrativas sancionatorias exigen el cumplimiento de etapas y tiempos que hacen que la administración invierta recursos humanos especializados en un trámite que implican al menos 14 meses de trabajo, e involucra a 5 áreas del Ministerio, a saber: (i) Dirección de Vigilancia y Control, en la formulación del pliego de cargos, práctica de pruebas, decisión y recurso de reposición; (ii) Secretaría General, en relación con las comunicaciones y notificaciones; (iii) Viceministerio de Conectividad y Digitalización, con respecto al trámite del recurso de apelación; (iv) Subdirección Financiera –Grupo Cartera–, en cuanto al recaudo de la sanción; y (v) Oficina Asesora Jurídica, para el cobro coactivo, o la formulación o contestación de demandas.
Que el diagnóstico realizado, sumado a que se cuenta con un modelo estructurado de vigilancia y control, con matrices actualizadas de todas las obligaciones de los prestadores, con aplicativos para la autogestión de los prestadores y con material didáctico que les facilita el cumplimiento de las obligaciones, permitió identificar la necesidad de pasar de un modelo de detección de alarmas a una política pública replicable a las demás autoridades que ejercen vigilancia y control en el sector, que promueva la autorregulación de los prestadores para que adopten las medidas necesarias para que se prevengan y reduzcan los incumplimientos, y se pueda contar con reconocimientos diferenciales a los prestadores que tengan una cultura de cumplimiento.
Que el documento de recomendaciones de la OCDE, Why is Administrative Simplification so Complicated? publicado en el año 2010, establece que las evaluaciones de los esfuerzos de simplificación administrativa deben ser evaluados por “relación precio-calidad”, señalando que los gobiernos deben cuantificar las cargas administrativas y establecer objetivos cuantificados para su reducción. Sin embargo, la cuantificación debe ser utilizada de manera cautelosa teniendo siempre en mente la eficiencia (OCDE 2010).
Que en el marco de la construcción de esta política pública, el Ministerio realizó un ejercicio de Análisis Económico del Derecho (AED) de las actuaciones de vigilancia y control, tomando elementos propios de la teoría económica, lo cual evidenció que existen otras herramientas de las cuales puede hacer uso el Ministerio para cumplir los objetivos de prevención general positiva, vigencia del ordenamiento jurídico y eficiencia.
Que el estudio mencionado en el párrafo anterior permitió concluir que el fin último que justifica la acción del Ministerio no es la sanción, ya que esta debería ser la última herramienta que se use para lograr el cumplimiento de la ley. A través del Análisis Económico del Derecho (AED), en cambio, se busca que los operadores cumplan la ley por los incentivos mas no por la sanción.
Que los sistemas reputacionales permiten el establecimiento de una herramienta coercitiva para el cumplimiento basado en incentivos. Así, los prestadores, al ser juzgados y comparados por los usuarios que adquieren sus servicios, se incentivarán en condiciones naturales de mercado a seguir invirtiendo en calidad.
Que de acuerdo con lo anterior, es importante revisar el costo que implica activar todo el aparato de vigilancia y control del Ministerio, desde el inicio de la investigación hasta el cobro de la sanción versus el impacto de la decisión en el cumplimiento de las obligaciones y la prestación efectiva de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y postales.
Que de conformidad con lo previsto por los artículos 2o y 209 de la Constitución Política, los fines del Estado y los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa, a las autoridades se les impone en sus actuaciones “atender las necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales” Corte Constitucional (Sentencia T-068 del 5 de marzo de 1998).
Que para efecto de lo anterior y de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia que, entre otros, orientan las actuaciones administrativas, el actuar del Estado presupone que “…por el interés general, está obligado a tener una planeación adecuada del gasto, y maximizar la relación costos-beneficios”. Corte Constitucional (Sentencia C-826 de 2013).
Que las finalidades del ejercicio de funciones de control no se circunscriben a ejercer las potestades sancionatorias, sino que, adicionalmente, implican diseñar e implementar estrategias para lograr que las labores de inspección, vigilancia y control garanticen la preservación del ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las competencias de la entidad correspondiente y presenta una finalidad preventiva con el simple hecho de proponer un cuadro sancionador.
Que de acuerdo con la doctrina internacional autorizada en el tema “…el principio represivo fundamental (o sea, el objetivo real de la potestad sancionadora es no tener que sancionar) se traduce inevitablemente en otro no menos conocido: la sanción es la última ratio del Estado, quien solo debe acudir a ella cuando no se puedan utilizar otros medios más convincentes para lograr que los particulares cumplan las órdenes y las prohibiciones (Nieto Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda edición. Tecnos. 1994. Páginas 31 y 32).
Que luego de identificar los bienes jurídicos a proteger y los principios superiores que eventualmente entrarían en tensión con la implementación de la política de vigilancia preventiva de que trata esta resolución, el Ministerio realizó un test de proporcionalidad que permitió concluir que la decisión de abstenerse de imponer una sanción administrativa, en determinados casos, siempre y cuando se reúnan algunas condiciones específicas, resulta constitucionalmente admisible pues maximiza el alcance de principios como la eficiencia administrativa y, dado que se trata de un procedimiento reglado, no supone una renuncia a la facultad sancionatoria del Estado sino por el contrario, se erige como una figura que permite su optimización.
Que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones encuentra la necesidad de implementar un conjunto de acciones en ejercicio de su función de vigilancia y control para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sin que, necesariamente, deba acudir a la imposición de sanciones para lograrlo, toda vez que sancionar no implica corregir el incumplimiento.
Que en los eventos en que se detecten dificultades en el cumplimiento de las obligaciones por parte de los prestadores de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y postales, y estas logren ser superadas a través de la suscripción de acuerdos de mejora, se cumplen los cometidos estatales, garantizando el interés general de los usuarios de los servicios vigilados.
Que se debe promover la autorregulación de los prestadores de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y postales para que los colombianos tengan cada ddía mejores servicios, de manera que los prestadores implementen acciones dentro de sus procesos internos, en relación con los cuales se haya generado dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones.
Que la Política Pública de Vigilancia Preventiva establecida mediante la presente resolución, en ningún caso puede implicar el desconocimiento del Régimen de Calidad contenido en el Capítulo 1 del Título V de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual a su vez fue construido con un enfoque orientado a la mejora en la prestación de los servicios de comunicaciones.
Que se deben implementar diversas estrategias que van desde reconocimientos diferenciales a los prestadores que tengan una cultura de cumplimiento, capacitación, apropiación de las herramientas, creación de ayudas tecnológicas con información relevante para los prestadores y presencia del Ministerio en las regiones a través de jornadas de prevención y demás actividades que se establezcan para estos efectos.
Que los lineamientos generales de la Política Pública de Vigilancia Preventiva objeto de la presente resolución, se construyeron a partir de la información que cuenta el Ministerio y los ejercicios de socialización que se llevaron a cabo en las diferentes regiones del país, en las cuales participaron prestadores de los servicios de telecomunicaciones, radio difusión sonora y postales, con el apoyo institucional de la Agencia Nacional de Espectro, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
Que durante el año 2017 se realizaron jornadas de socialización de la propuesta de la Política Pública de Vigilancia Preventiva en diferentes ciudades del país y se publicó la presente resolución durante el 10 y hasta el 27 de noviembre de 2017 para surtir el proceso de participación ciudadana, recibiendo los comentarios correspondientes, los cuales fueron analizados y tomados en consideración, en cuanto resultaron pertinentes.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 1549 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 57 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La presente resolución tiene por objeto establecer la Política Pública de promoción del cumplimiento normativo -PrevenTIC- por medio de la cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contribuirá al crecimiento y desarrollo del sector y al bienestar de los usuarios, promoviendo la prestación eficiente de los servicios a través de la implementación de medidas tendientes a prevenir la ocurrencia de incumplimientos de las obligaciones legales, reglamentarias, regulatorias y las derivadas de los contratos de concesión, licencias y permisos en virtud de los cuales se desarrolla la prestación del servicio, mediante la integración de los actores del sector, el fomento de la cultura del cumplimiento, la modernización, aplicación y divulgación de herramientas tecnológicas para el cumplimiento normativo.
ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 1549 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 57 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de interpretación del presente acto administrativo se adoptan las siguientes definiciones:
Acción de Control: Investigación administrativa adelantada por el Ministerio en atención al procedimiento administrativo establecido en la ley, contra un Operador o Proveedor.
Acciones Preventivas: Conjunto de actividades desplegadas por el Ministerio para promover el cumplimiento normativo de los Operadores y Proveedores.
Compromiso de Mejora: Documento presentado de manera unilateral y voluntaria por el Operador o Proveedor al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como respuesta al dosier o a oportunidades de mejora identificadas, en el formato y condiciones que este último determine, indicando claramente las acciones diseñadas con el fin de gestionar aquellos aspectos en los que tiene oportunidades de mejora para el cumplimiento de sus obligaciones. En caso de que el compromiso de mejora surja con ocasión de un dosier, debe ser presentado dentro del término fijado por el Ministerio en el mismo.
Diagnóstico: Proceso voluntario y autónomo, mediante el cual el operador o proveedor evalúa su nivel de cumplimiento respecto de las obligaciones legales, reglamentarias, regulatorias o las derivadas de los contratos de concesión, licencias y permisos en virtud de los cuales se desarrolla la prestación del servicio, con el fin de identificar fortalezas y riesgos de incumplir la normativa vigente. El Ministerio podrá implementar distintas herramientas incluidas las tecnológicas para facilitar al Operador o Proveedor la realización del diagnóstico, mediante las cuales se podrá recolectar información anonimizada para realizar ejercicios de analítica de datos con el fin de focalizar las acciones de la Política Pública de PrevenTIC por parte del Ministerio.
Dosier: Informe que puede elaborar el Ministerio dirigido a un Operador o Proveedor, en el cual se le indican oportunidades de mejora para el cumplimiento de sus obligaciones, así como información relevante obtenida de distintas fuentes, de acuerdo con los ejercicios de analítica de datos que se efectúen para tal efecto.
Operadores y Proveedores: Se refiere a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones incluidos los de redes y servicios de televisión y de radiodifusión sonora, así como a los operadores de servicios postales.
Solicitud de acompañamiento: Solicitud unilateral y voluntaria que realiza un Operador o Proveedor al Ministerio, con la finalidad de ayudarle a generar capacidades para el cumplimiento normativo.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA POLÍTICA PÚBLICA. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 1549 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 57 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La Política Pública de promoción del cumplimiento normativo - PrevenTIC se orientará en los principios consagrados en la Constitución Política y en los artículos 3o de la Ley 1437 de 2011, 2o de la Ley 1341 de 2009 y 1o de la Ley 1369 de 2009, y en los siguientes:
Autorregulación: Los destinatarios de la política objeto de la presente resolución adelantarán de forma voluntaria las acciones tendientes a cumplir adecuada y oportunamente sus obligaciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes, los reglamentos, sus contratos de concesión, licencias y permisos, así como la demás normativa aplicable en virtud de los cuales desarrolla la prestación del servicio, sin que en ningún momento se esté estableciendo una excepción al cumplimiento de las normas vigentes.
Control como última ratio: El Ministerio promoverá la implementación de las alternativas de prevención y persuasión encaminadas al cumplimiento de las normas y la eficiente prestación del servicio, antes de ejercer su facultad sancionatoria. Sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene esta entidad para ejercer las facultades de control.
Debida diligencia: La Política de PrevenTIC se enfocará en el fortalecimiento de capacidades de los Operadores y Proveedores para que optimicen la provisión de sus servicios, e identifiquen, prevengan, y mitiguen el incumplimiento de sus obligaciones, bajo un mejoramiento continuo.
Innovación: La Política de PrevenTIC estará enfocada en el fortalecimiento de los sectores de tecnologías de la información y las comunicaciones y de postal, a través de la introducción de mecanismos y herramientas novedosas, que hagan uso de las TIC, para promover el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los Operadores y Proveedores.
Integración de Actores: La Política de PrevenTIC promoverá que los Operadores y Proveedores actúen de manera ágil y coordinada con los diferentes grupos de interés, para optimizar la prestación de sus servicios y dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo.
Optimización de la Vigilancia: El Ministerio fomentará la cultura del cumplimiento y de esta manera alcanzar los mejores y más amplios resultados encaminados a satisfacer el interés general en la prestación del servicio, en el marco del ejercicio de sus funciones
ARTÍCULO 4o. LINEAMIENTOS DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE PROMOCIÓN DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Resolución 1549 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> <Artículo modificado por el artículo 4 de la Resolución 57 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La Política Pública de promoción de cumplimiento normativo se desarrollará de manera progresiva con la observancia de los siguientes lineamientos:
4.1. Actualización normativa: El Ministerio revisará y actualizará su normativa asociada a la provisión de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y postal, con el fin de buscar su alineación con el desarrollo del sector y las necesidades de los usuarios. Los Operadores y Proveedores podrán participar en estas iniciativas.
4.2 Articulación de las acciones preventivas y de inspección, vigilancia y control: La información recolectada en las actividades desplegadas por el Ministerio para promover el cumplimiento normativo a través de las acciones preventivas, será sometida a ejercicios de analítica de datos, y constituirá un insumo para fortalecer el ejercicio de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control basadas en un enfoque de riesgo a cargo del Ministerio.
4.3 El Ministerio realizará los ajustes para aplicar la presente política, para lo cual se tendrá en cuenta entre otros aspectos, lo siguiente:
4.3.1 Acciones de control: Si como resultado de la evaluación del cumplimiento normativo que realice el Ministerio en ejercicio de sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control basado en un enfoque de riesgo, detecta un hallazgo de presunto incumplimiento normativo, dará inicio a la investigación administrativa correspondiente. El Operador o Proveedor podrá aportar en el curso del proceso, las acciones de cumplimiento normativo que haya adoptado bajo el marco de la presente política inclusive en sus compromisos de mejora, cuando las mismas estén relacionadas con el hallazgo objeto de la investigación. En caso de probarse el incumplimiento se tendrán en cuenta dichas acciones de cumplimiento normativo en la valoración probatoria para determinar el tipo, la graduación y atenuantes de la sanción en caso de que apliquen, de conformidad con el marco legal vigente.
4.3.2 Diagnóstico: Los Operadores y Proveedores podrán hacer uso de las herramientas de diagnóstico puestas a disposición por el Ministerio para evaluar sus fortalezas e identificar oportunidades de mejora para el cumplimiento de sus obligaciones legales, reglamentarias, regulatorias y las derivadas de sus contratos de concesión, licencias y permisos en virtud de los cuales se desarrolla la prestación del servicio. Como resultado del diagnóstico, los Operadores y Proveedores implementarán las medidas necesarias para cumplir adecuada y oportunamente sus obligaciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes, los reglamentos, y las derivadas en sus contratos de concesión, licencias y permisos, y demás normatividad aplicable en virtud de los cuales desarrolla la prestación de su servicio.
4.3.3 Dosier: El Ministerio tendrá la posibilidad de realizar dosieres dirigidos a Operadores y Proveedores, los cuales podrán ser susceptibles de compromiso de mejora.
4.3.4 Revisión de la información: El Ministerio realizará la revisión de la información disponible y adelantará ejercicios de analítica de datos para implementar estrategias de promoción de cumplimiento, identificar riesgos de incumplimiento de obligaciones a cargo de los Operadores y Proveedores, y expedir dosier cuando lo estime pertinente.
4.4 Divulgación y capacitación permanente: El Ministerio promoverá de manera permanente el conocimiento de las obligaciones a cargo de los Operadores y Proveedores quienes podrán consultar y participar en las actividades de divulgación y capacitación que programe el Ministerio.
4.5 Herramientas diferenciales: El Ministerio promoverá de manera permanente el conocimiento de las obligaciones legales, reglamentarias y regulatorias a cargo de los Operadores y Proveedores, para la identificación y superación de dificultades en su cumplimiento. Asimismo, el Ministerio pondrá a disposición herra mientas para que puedan dar cumplimiento a sus obligaciones, diseñadas a partir de ejercicios de caracterización basados en analítica de datos, con los siguientes enfoques:
4.5.1 Enfoque de riesgo: Este enfoque tiene como propósito que el Ministerio promueva el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los Operadores y Proveedores, con base en una evaluación de riesgos, apoyada en el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones y la analítica de datos, que permitan anticiparse a la ocurrencia de incumplimientos. Las acciones que adelante el Ministerio deben orientarse a la reducción de los riesgos reales derivados de las infracciones.
4.5.2 Enfoque segmentado: Este enfoque tiene como propósito que el Ministerio tenga en consideración el perfil de los Operadores y Proveedores, sus capacidades institucionales, su contexto de operación y la naturaleza de las obligaciones a su cargo, para el diseño de herramientas que promuevan el cumplimiento normativo.
4.5.3 Enfoque territorial: Este enfoque tiene como propósito que el Ministerio diseñe herramientas que promuevan el cumplimiento normativo, con base en las necesidades, desafíos y oportunidades específicas de cada territorio.
ARTÍCULO 5o. COMITÉ PREVENTIC. <Artículo derogado por el artículo 8 de la Resolución 57 de 2021>
ARTÍCULO 6o. ADOPCIÓN POR OTRAS ENTIDADES. La política que se establece será de obligatorio cumplimiento para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta política podrá ser adoptada de manera voluntaria por las entidades adscritas y/o las demás que hagan parte del sector, en virtud de los principios de coordinación armónica (Artículo 209 de la Constitución Política).
PARÁGRAFO. Para efectos de darle cumplimiento a esta política se adecuarán los procesos y procedimientos de las áreas del Ministerio.
ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de diciembre de 2017.
El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
DAVID LUNA SÁNCHEZ.
